Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Рекламная деятельность: основные теоретические аспекты).pdf

Также имеет уже достаточно многолетнюю историю еще одна интересная проблема. Так называемая «суррогатная реклама» [61].

Суррогатное рекламирование – это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар [61].

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе суррогатная реклама признается недобросовестной.

В Законе о рекламе установлены ограничительные требования к времени месту и способу распространения рекламы. К методу суррогатного рекламирования прибегают в тех случаях, когда реклама определенного товара запрещена каким-либо способом, в каком-либо месте или в какое-либо время. В этом случае рекламируемый товар, на способ, время и место размещения рекламы которого законодательство о рекламе не устанавливает запретов, наделяется наименованием, упаковкой и иными средствами индивидуализации, тождественными или сходными до степени смешения со средствами индивидуализации запрещенного к рекламированию товара.

Различные производители используют для индивидуализации своих товаров зонтичные бренды и при их продвижении может сложиться риск предъявления обвинения в недобросовестной «суррогатной рекламе».

Так называемые «зонтичные бренды» возникли еще 1996 году с принятием Закона о рекламе 1995 г. [23], который в соответствии со ст. 33 устанавливал, что реклама алкогольных напитков в эфире ТВ запрещена.

Тогда производители начали использовать различного рода уловки, при которых формально соблюдалось законодательство. Алкоголь стал рекламироваться косвенно. Стали «использовать завуалированные способы рекламирования своих товаров, в том числе путем рекламы «торговых марок», товарных знаков, «брендов» известных ранее наименований алкогольных напитков и табачных изделий, несмотря на противодействие уполномоченных государственных органов. Распространялось мнение, что если на телевидении нельзя рекламировать алкоголь и сигареты, то можно сделать рекламу соответствующей марки» [26, C. 39] или организации-производителя. Однако представители федерального антимонопольного органа и многие доктринальные исследователи посчитали иначе, указав, что «...такую рекламу следует признавать скрытой рекламой алкогольной продукции, так как именно это является ее целью» [31, C. 63]. Например, реклама, содержащая элементы, сходные со средствами индивидуализации алкогольной продукции, размещается от имени хозяйствующего субъекта, никогда не имевшего никакого отношения к производству алкогольных напитков.

---

ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по следующим критериям:

1. по каким классам МКТУ зарегистрирован демонстрируемый товарный знак, относится ли он к такому товару, как алкогольные напитки;
2. какую деятельность осуществляет рекламодатель;
3. если в рекламе безалкогольного напитка изображается его тара, то сходна ли она с тарой соответствующего алкогольного продукта (для того чтобы реклама была признана надлежащей, ответ должен быть отрицательным);
4. присутствует ли рекламируемый товар в розничной сети в свободном доступе в достаточном для потребителя объеме [68, C. 10].

Это не исчерпывающий перечень вопросов, на которые должны ответить специалисты антимонопольного органа при рассмотрении дел данной категории.

В результате в Законе о рекламе установлен запрет на «суррогатную рекламу». Однако владельцы «зонтичных брендов» получили исключение, сформулированное в ч. 4 ст. 2, где установлено, что если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого установлены специальные требования и ограничения, то такая реклама не считается недобросовестной.

Таким образом, в законе о рекламе не регламентированы многие аспекты. Например, такая разновидность скрытой рекламы как product placement. Необходимо установить законодательные требования, когда упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера являются законными, а когда нет. Или же проблема суррогатной рекламы. ФАС оценивает правомерность рекламы зонтичных брендов по критериям, которые законодательно не обусловлены. Следовательно, законодательное регулирование должно пересматриваться, вноситься ряд изменений в Федеральный закон «О рекламе», способствующих нормальному функционированию данного рынка.

2.2. Гражданско-правовая ответственность за нарушение обязательств в сфере рекламной деятельности

Гражданско-правовая (имущественная) ответственность в рекламных правоотношениях применяется наряду с административной, а в некоторых странах - и уголовной ответственностью. Ст. 38 Закона о рекламе устанавливает возможность применения к нарушителям мер гражданско-правовой и административной ответственности. Также законодательство не исключает применение мер дисциплинарной и уголовной ответственности. Но имущественная ответственность видится наиболее эффективной в предпринимательстве, и поэтому ее необходимо применять во всех возможных случаях.

---

Все правовые нормы, определяющие и закрепляющие гражданско-правовую ответственность, выполняют ряд функций: правовосстановительную, обеспечительную, пресекательную, штрафную, предупредительную. Институт гражданско-правовой ответственности объединяет нормы права, регулирующие отношения, которые гарантируют прежде всего возможность граждан и других субъектов гражданского права восстановить нарушенные права и свободы, возместить причиненные им убытки, связанные с невыполнением или ненадлежащим выполнением договорных обязательств [35, C. 57]. Как разновидность государственного принуждения, ответственность за рекламные правонарушения имеет все признаки, присущие юридической ответственности в целом: применяется к лицам, совершившим правонарушения; применяется только уполномоченными государственными органами; заключается в возложении предусмотренной законом санкции [73, C. 31].

Любые юридические лица и граждане, чьи права и интересы нарушены в результате ненадлежащего осуществления рекламной деятельности, могут обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду; возмещение вреда, причиненного здоровью и имуществу; компенсации морального вреда. Вид и размеры исковых требований, заявляемых пострадавшим, последний определяет самостоятельно, в пределах принадлежащего ему гражданского права на защиту. Суды рассматривают дела на основе общих норм гражданского права и процесса, в частности часть первая ГК РФ [7], предусматривающие основания ответственности и способы защиты гражданских прав. Судебная защита является главной, но не единственной отличительной чертой гражданской ответственности от административной, среди других можно назвать такие признаки, как: наступление гражданской ответственности не только за нарушение гражданского закона, а и договора; применение санкций не только к физическим, но и к юридическим лицам, и восстановление имущественного положения потерпевшего в качестве основного, а наказание в виде второстепенной задачи гражданской ответственности.

Рассмотрим основные виды гражданско-правовых нарушений. Гражданско-правовые нарушение в виде конкуренции:

• Если участник рекламной деятельности занимает доминирующее положение на рынке производства и / или распространения рекламы, и примет меры, которые будут иметь или могут иметь результатом ограничение конкуренции и / или ущемляющие интересы других субъектов;
• Незаконные сделки или согласованные действия конкурирующих участников рекламной деятельности, или их согласованные действия с органами исполнительной власти, если такие действия направлены на ограничение конкуренции [24].

---

Наличие значительной доли предприятия на рынке рекламных услуг рассматривается как дополнительный признак наличия рыночной власти.

Зарубежное законодательство среди рекламных правонарушений называет привлечения покупателей недозволенными рекламными средствами (заниженные цены, выставленные отдельных, выгодных по цене товаров, противопоставление начальных и пониженных этой в витринах и прейскурантах; дезинформацию в рекламе о престиже фирмы (размер и репутацию предприятия, потребительские свойства товара, технологии производства, распространения сведений о конкурентах, что вредит их деятельности; подкуп служащих или доверенных лиц подарками или взятками с целью получения преимуществ в конкурентной борьбе, например при выдаче разрешения на размещение внешней рекламы; разглашение служебной тайны и секретов производства сотрудниками в течение срока действия трудового контракта с целью получения личной выгоды, конкуренции или нанесение ущерба, использование наименований других фирм без их согласия. В российском же законодательстве данная проблема регулируется законодательством о недобросовестной конкуренции, понятие которой закреплено в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [13], и недобросовестной рекламы, определенной Федеральным законом от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» [14], и остается одной из наиболее сложных правовых проблем [33, C. 62].

Для нужд судебного правоприменения-правонарушения в рекламных отношениях можно сгруппировать в зависимости от вида гражданских прав, использованием их классификации, предусмотренной действующим ГК РФ:

• Нарушение субъективного права на рекламу незаконными действиями государственных и общественных органов;
• Нарушение прав потребителей в рекламе;
• Нарушение рекламных обязательств;
• Нарушение права собственности в рекламных правоотношениях;
• Нарушения в рекламе прав авторов и их правопреемников;
• Нарушение личных неимущественных прав, обеспечивающих естественное существование человека;
• Нарушение информационных прав в рекламе;
• Вмешательство в личную и семейную жизнь человека;
• Нарушения в сфере конкуренции.

Критерии принадлежности коммерческой рекламы, поскольку она направлена к будущим потребителей товара, можно вывести из положений ст. 10 Закона «О защите прав потребителей», которая определяет составляющие информации о товаре и его производителе. Основными требованиями являются необходимость, доступность, достоверность и своевременность информации, использованной в рекламе; это требование основывается на презумпции отсутствия у потребителя специальных знаний о свойствах и характеристиках товаров (работ, услуг) [17].

---

Обязательным для представления в рекламе из перечисленных составляющих является только информация о лицензии. Отсутствие лицензии является основанием для привлечения виновных к ответственности. Так, размещение рекламы медицинских услуг в периодическом издании без ссылки на номер лицензии и наименование органа, его выдавшего, дало основания Управлению Федеральной антимонопольной службы обратиться в суд за принудительным взысканием наложенного штрафа [78]. Другие составляющие информации для потребителя могут использоваться в рекламе по желанию рекламодателя, но при этом соответствовать действительности, чтобы не ввести потребителя в заблуждение.

Установка и обслуживание рекламной конструкции вмешивается в интересы частных лиц, если оно нарушает бизнес или права собственности соседнего владельца. Для размещения рекламы требуется получить разрешение на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» [14]). Помимо общих требований, предусмотренных в ст. 19 Закона о рекламе, необходимо также учитывать конкретные нормы, установленные соответствующим региональным законодательством РФ в зависимости от места, где планируется размещение рекламной конструкции [77]. В каждом субъекте РФ существует свой порядок получения указанного разрешения. Установить противоправность наружной рекламы позволяют: размещение в непосредственной близости от соседнего владельца или другом неположенном месте; опасная конструкция; неисправное состояние; загораживания входа или выхода относительно смежной собственности; загораживания света или воздуха по смежной собственности; загораживания поля зрения на или по смежной собственности; невозможность использования в коммерческих целях; завешивания или иное посягательство на общественные зоны; нарушения законодательства, регулирующего распространение наружной рекламы; наличие источников яркого света, вибрации и шума в техническом носителе рекламы [30, C. 127].

К числу общих условий гражданско-правовой ответственности можно отнести: 1) противоправный характер поведения (действия или бездействие) лица, на которое предполагается возложить ответственность; 2) наступивший для гражданина вред; 3) наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями; 4) вина правонарушителя.

Совокупность названных условий, необходимых для возложения гражданско-правовой ответственности на нарушителя, называют составом гражданского правонарушения. Основными признаками состава гражданского правонарушения выступают: 1) объекты; 2) объективная сторона; 3) субъекты; 4) субъективная сторона [24, C. 44].

---