Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве).pdf

Пробел в праве есть факт, в определенной ситуации приобретающий юридическое значение. Фикция отрицает его наличие. Побудительными мотивами для нее могут служить представления о справедливости и пользе. Целесообразность здесь вступает в противоречие с буквально понимаемой законностью. Факт определяет собой соответствующую норму. Только более широкое толкование нормы сужает сферу применения юридической фикции^[19].

Пробел размыкает логическую связь в правопорядке, поэтому основным аргументом при применении юридической фикции становится усилие по ее восстановлению. Побудительными мотивами могут быть разного рода внеправовые - политические, социальные, религиозные и т.п. - факторы, которыми обусловлена легитимность фикции^[20].

В итоге многие действующие федеральные законы буквально порой перегружены отсылочными, бланкетными нормами, содержат массу общеполитических рассуждений, весьма далеких от правового мышления и права в целом. Все это вместе взятое, как, впрочем, и неточности, неясности в деффинициарном, категориальном аппарате и т.п., требуют «подключения» соответствующего толкования тех или иных правовых норм, усложняют их правоприменение, порождают судебные ошибки.

1.2. Проблемы нормотворческой деятельности

В законотворческом процессе недопустимо упрощенство. Простота нормы закона и упрощение процедуры разработки нормы закона, не одно, и тоже. Как раз таки, простота нормы закона, его понятность может быть достигнута только через глубокий творческий подход и усложнение процедуры разработки норм закона, и ни о каком прагматизме в этом не может быть и речи^[21]. Создание качественного закона невозможно без богатого словарного запаса у разработчиков законопроекта и способности законодателя уловить все смысловые нагрузки, вложенные в законопроект; законодательный акт должен иметь приемлемую конструкцию диспозиции норм и логическую стройность расположения статей в законодательном акте. Формат работы законодательного органа, вряд ли позволит ему вникать в тонкости юридической техники и поэтому техническую безукоризненность законопроекта должен обеспечивать, прежде всего, Министерство юстиции Российской Федерации. Последнему, как профильному министерству в области законотворческой деятельности, пора пресекать такую практику нормотворческой деятельности, как приведение законов в соответствие с подзаконными актами, что происходит в последнее время^[22]. Такой вид нормотворческой деятельности, так скажем «плагиат», приобрел распространенный характер и происходит следующим образом. Министерства, ведомства, получившие поручения Правительства РФ о разработке законопроекта и поставленные перед острой необходимостью «выдачи» законопроекта в намеченный срок, из-за скудности мыслей и отсутствия свежих идей, переносят положения, когда-то принятых ими Инструкции (Правил) в законопроект^[23]. Если даже допустить, что такое законотворчество оправданно и назрела необходимость придать норме Инструкции (Правил) статус нормы закона, то от такого законотворческого процесса общество и государство ничего не выигрывает, поскольку в этом случае не может быть и речи о каких-то нововведениях и свежих решениях в законе, кроме «топтания на месте».

---

Государству пора избавляться от практики параллельного существования разных по статусу нормативных актов: законодательного акта и Правил (Инструкции), утвержденных Правительством РФ либо центральным государственным органом, регламентирующих одни и те же отношения^[24]. Этим создается нездоровая конкуренция между законом и подзаконным нормативным актом, и надо признать, что в такой конкуренции не всегда берет верх закон. Ведомство, принявшее свои «Правила», «Инструкции», больше радеют за их неукоснительное исполнение, нежели за исполнение закона^[25]. Нередко первые содержат неправильную интерпретацию норм закона, хотя нормативный правовой акт нижестоящего уровня не должен противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней. Этим в сознании лиц, применяющих подзаконный акт, закрепляется мнение о верховенстве подзаконных нормативных актов перед законом, и это на практике нередко провоцирует всевозможные споры, даже и судебные разбирательства. Поэтому устранение такой конкуренции нормативных актов имеет прикладное значение и поспособствует установлению законности и повышению эффективности работы государственных органов.

Необходимо изжить тенденцию изменения законодательства только лишь на основе единичных примеров нарушений закона, имевших якобы большой резонанс в обществе, то есть всплеска эмоции в обществе, иногда даже искусственно раздуваемой отдельными СМИ^[26]. Как правило, к принятию таких законов не предшествует глубокое изучение ситуации, сами нормы законопроекта глубоко не продумываются и решения принимаются на скоротечном заключений того или иного государственного органа. Это приводит к «обрастанию» законодательных актов всевозможными «примечаниями» к статьям, и если взять Уголовный Кодекс РФ (УК РФ), Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) - приводят к трудности их применения на практике, из-за искусственно созданной конкуренции норм, а также сложности разграничения объективной стороны правонарушения вокруг одного и того же объекта посягательства^[27]. «Приклеивание» к каждой статье «примечания» разрушает стройность конструкции нормы закона, а если говорить технической лексикой, ослабляет расчетное несущее смысловое свойство нормы закона, то есть с нормой закона происходит то же самое, что с физическим телом, когда имеет место вмешательство в расчетную целостность механической конструкции^[28]. Потребность в дополнении нормы закона, в особенности УК РФ, КоАП РФ, должно в любом случае удовлетворяться только путем полного изменения ранее существующей редакции диспозиции статьи, а в случае коренного изменения содержания прежней статьи - необходим поиск для новой редакции статьи места в соответствующих главах названных Кодексов.

---

Еще одна отрицательная тенденции в законотворчестве, что бросается в глаза, это- распространенность случаев дополнения норм УК РФ и КоАП РФ путем детализации уже присутствующих в них норм, что происходит только потому, что должностные лица все еще не научились правильно читать, понимать и применять уже имеющиеся нормы, что приводит к необходимости постоянной сегментации (детализации, расчленения) существующей диспозиции действующих норм УК РФ и КоАП РФ. К примеру, конструкция отдельных норм УК РФ, КоАП РФ, из-за нецелесообразности перечислять в диспозициях статей все возможные ситуации нарушений закона (объективную сторону правонарушений), использует, причем совершенно правильно, понятие, как «иные нарушения». Этим подразумевается ответственность виновных и за те нарушения, которые прямо не названы в УК РФ, КоАП РФ. Но, ведомства, применяющие закон, либо в силу недопонимания замысла авторов Кодексов либо недостаточного осмысления их нормы, воспринимают это как отсутствие ответственности за те или нарушения, которые сведены под понятие «иных нарушений» и нередко безосновательно инициируют дополнения в названные Кодексы^[29]. Такое нормотворчество чревато тем, что в скором будущем законодатель может прийти к тому, что будет перечислять каждое действие (бездействие) человека, противоречащее тому или иному нормативному акту и устанавливать ответственность за нарушение каждого из них, вместо группового либо родового обозначения этих нарушений, что приведет к распуханию УК РФ, КоАП РФ и это будет означать только одно - деградацию законодательной мысли.

Требует незамедлительной критической оценки и такая тенденция в законотворческой, как и в целом нормотворческой деятельности, как объем, содержание и структура законопроекта. Отдельные законы акты пугают пользователей не только своим большим объемом, но и разочаровывают своим скудным содержанием, а также неоднозначностью смысловых формулировок норм, что приводит к разночтению^[30].

Другое слабое место в нормотворческой деятельности - ошибочность отправной логической посылки, служащей основанием для изменения законодательства^[31]. Так, в последние годы изменения в УК РФ и КоАП РФ, предусматривающие ужесточение либо введение новых видов ответственности, вносятся исключительно со ссылкой на статистические показателей о росте нарушений законности в той или иной сфере, причем без учета причин, в том числе, сопутствующих причин, нарушений закона. Законотворчество приобретает неизменную направленность на ужесточение ответственности даже за незначительные правонарушения, которому всегда предшествует пиар-кампания о разгуле тех или иных правонарушений, что после достижения очередного ужесточения ответственности на некоторое время стихает^[32].

---

Государственными органами, инициировавшими изменение в законодательстве, даже начинается, через средства массовой информации, констатация факта уменьшения количества правонарушений, пока не наступит время очередной кампании нагнетания мнения о недостаточности (чрезмерной мягкости) ответственности за те или иные правонарушения^[33]. В этой связи, сам по себе напрашивается вопрос - где же тогда тот положительный эффект от ужесточения ответственности, о котором они утверждали после первых и последующих изменений закона, если вновь появляются основания для последующего ужесточения ответственности, причем тех же норм, которые уже подвергались изменению в сторону ужесточения ответственности?! Тенденция ужесточения ответственности, мотивируемая всегда якобы имеющим место в стране разгулом правонарушений, должно озадачивать государство не менее, чем сам факт роста правонарушений, поскольку в определенный момент это может спровоцировать социальный взрыв.

Приведению российского законодательства в соответствие с международными стандартами, во всех случаях должно предшествовать прогнозирование социально-экономических, политико-правовых и иных последствии от погони за международными стандартами. Брать повышенные планки в законотворчестве без учета «внутренних потребностей и приоритетов в развитии страны», в том числе без учета менталитета и уровня правовой культуры населения страны, недопустимо^[34].

Население государства вправе требовать от государственного законодательного органа разработку и принятия справедливого, эффективного, доступного по смысловому содержанию для всех и простого для исполнения закона, их стабильности. Пока же, нормы действующих законов (кодексов) полны противоречий и нуждаются в тщательной ревизии, на что, кстати, в последнее время обращает внимание и политическое руководство страны. Должностное лицо уполномоченного государственного органа, прокурор и судья, сталкиваясь недоработками в законах, чувствуют себя как в «минном поле»; на поиск оптимального решения уходит их время и силы, что отражается в целом на эффективности работы государственного органа^[35].

Подводя итог степени теоретической разработки проблем, связанных с установлением пробелов в праве и законе и возможностью их восполнения в процессе судопроизводства, необходимо отметить, что на сегодняшний день они не нашли однозначного разрешения в российской юриспруденции. В частности, пока еще не решены вопросы: о соотношении понятий «пробел в законодательстве» и «пробел в праве», о признаках и классификации пробелов в праве, о возможности и пределах восполнения пробелов в процессе судебной деятельности. В отечественном правоведении полностью отсутствует опыт разработки критериев классификации пробелов в правовом регулировании процессов реорганизации акционерных обществ и выработки единых правил и ориентиров их преодоления^[36].

---

Все сказанное позволяет заключить, что исследование проблем установления и восполнения пробелов в праве и возможностей использования результатов этих исследований в практике правоприменительных (в частности, судебных) органов в настоящее время крайне актуально как в теоретическом, так и в практическом плане. С теоретической точки зрения оно обусловлено необходимостью более глубокого проникновения в закономерности функционирования юридической формы, разработки методологической базы и категориального аппарата выявления и восполнения пробелов в процессе правоприменительной деятельности.

2. Восполнение пробелов в законодательстве

2.1. Правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве

Пробелы в законодательстве, т.е. полное или частичное отсутствие юридических норм - неизбежные спутники процесса реализации права^[37]. Они вытекают из самой природы права, которое отражает общественные отношения и поэтому всегда отстает от их развития и объекта воздействия, и существуют многие века во всех правовых системах. Известные способы их преодоления и устранения появились не сразу, они складывались постепенно.

В русском праве существовали свои традиции и способы преодоления пробелов. Некоторые юристы относили к толкованию закона аналогию права. Другие утверждали, что последняя не есть толкование нормы, ранее существовавшей, а создание новой^[38].

Чтобы решить этот вопрос, рассмотрим сущность аналогии и возможность ее применения в праве. Необходимость ее обусловлена существованием многих случаев и фактов, которые ни обычаем, ни законом не предусмотрены, но тем не менее подлежат рассмотрению в суде. Считалось общепризнанным правилом, что суд не может отказаться от вынесения решения под предлогом неясности, неполноты или противоречия закона. Когда в судебной практике встречается казус, последним не предусмотренный, то суд может подыскать такой закон, который предусматривает случай, аналогичный данному^[39]. Если же это невозможно, то суд обязан рассмотреть спорный вопрос по духу всего действующего законодательства на основании его общего разума. В первом случае будет иметь место аналогия закона; во втором случае, когда решение выносится на основании общего разума всего законодательства, - аналогия права. Исходя из такого объяснения сущности аналогии, можно решить спор о том, представляет ли она толкование закона, или же творческий акт, которым создается новая норма права. Здесь обе стороны должны быть признаны до известной степени правыми и неправыми. Очевидно, что когда суд для разрешения казуса, не предусмотренного законом, подбирает аналогичный, то он не создает тем самым нормы права; здесь будет иметь место распространение ранее действовавшей юридической нормы на случай, о котором в тексте закона не упоминается прямо или непосредственно^[40].

---