Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве).pdf

ВВЕДЕНИЕ

Неумение государственными органами прогнозировать ход развития общества и моделировать ситуации с опережением во времени, привело к нестабильности законов и других нормативных правовых актов, что исключает возможность их должного изучения даже юристами-практиками, не говоря уже о широких слоях населения, для которых и должен предназначаться любой закон.

Главная проблема в законотворческой, и в целом нормотворческой, деятельности в том, что государственные органы, инициирующие нормативные акты все еще не отошли от шаблона, инертности, страдают от нехватки свежих идей и смелых решений. Также приходится констатировать об отсутствии в исследованиях в области юриспруденции подлинной научной мысли, не говоря уже о прикладном значении таких исследовании в новых условиях политического и социально-экономического развития России. Вся законотворческая деятельность государства передана работникам отдельно взятого министерства, Агентства, ведомства, заинтересованных в принятии того или иного закона, которые разрабатывают закон, только исходя из своего видения проблемы и своих узковедомственных интересов, не увязывая действие закона с возможными последствиями в других сферах жизни общества. Согласование законопроекта с другими заинтересованными органами и их экспертиза, как правило, проходит формально, только ради соблюдения процедуры продвижения законопроекта.

Хотя и считается, что в последние годы законотворческий процесс поднят на новый технологический уровень, под которым подразумевается перспективное планирование законопроектной деятельности, введение научной, правовой, антикоррупционной и других экспертиз законопроектов, но это не привело к повышению качества принимаемых законов. На повестке дня, как и прежде, остро стоит необходимость: систематизации действующего законодательства, освобождения его от устаревших и дублирующих норм, восполнения пробелов в правовом регулировании, устранения внутренних противоречий в действующем праве, минимизации отсылочных норм в законах и принятия законов прямого действия, что исключила бы острую необходимость в толковании, разъяснении уже принятых законов.

Как следствие, действующее сегодня в России законодательство изобилует пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов.

---

Проблема пробелов включает в себя обширный пласт не только общетеоретических, но и прикладных вопросов, которые сводятся к одному – верное определение поведения субъекта правоприменительного процесса при выборе спорных правовых предписаний. Эта проблема может быть разрешена лишь коллективными усилиями специалистов в области теории и практики права, работающих как в научных и учебных юридических учреждениях, так и в правоприменительных органах.

Целью работы является изучение проблемы существования пробелов в законодательстве и выявление способов их восполнения.

С учетом выбранной темы и поставленной цели необходимо решить ряд задач:

- определить и обобщить понятие пробела в общей теории права;

- выявить проблемы нормотворческой деятельности;

- рассмотреть правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве;

- исследовать способы восполнения пробелов в праве.

Объектом данной работы выступают общественные отношения, складывающиеся по поводу преодоления пробелов в праве.

Предметом исследования является пробел в праве как научно-теоретическая категория.

Методологическая основа исследования: общенаучные (анализ, синтез, дедукция, индукция, сравнение, системный подход, исторический и статистический методы), специально-юридические (юридико-догматический, сравнительно-правовой и историко-юридический методы) средства познания.

Структурно курсовая работа состоит их введения, трех глав, разбитых на параграфы, заключения и списка использованной литературы.

1. Пробел как особое самостоятельное явление в области права

1.1. Понятие пробела в общей теории права

В правоприменительной практике нередко возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следуют по меньшей мере два вывода: либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, либо налицо пробел в праве.

Совершенствование правовых норм в соответствии с объективно возникающими потребностями, появлением новых общественных отношений, которые законодатель не мог предугадать, составляет одну из важнейших закономерностей поступательного развития отечественных отраслей права^[1].

---

Правовая культура, включающая в себя правовую идеологию, методологию и технику формирования нормативной системы, рационально регламентированный правой порядок, а также правовые обычаи и традиции, оперирует своим особым «языком права»^[2]. Для каждой правовой культуры свойственны также специфические представления о приоритетах, структуре и целостности правовой системы. Именно с понятием целостности такой системы, на наш взгляд, и связано представление о «пробелах в праве».

Так, И. А. Исаев считает, что понятие «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск, в переносном - как упущение, недостаток^[3]. А. Я. Курбатов под пробелами понимает дефекты в согласительной деятельности государств по созданию норм^[4]. В. В. Лазарев рассматривает понятие пробелов в праве именно как недостатки соответствия российского и международного законодательства^[5].

Итак, правоведы предлагают различные дефиниции пробела в праве. Тем не менее их высказывания имеют сходство в существенных признаках. В частности, все авторы отмечают, что пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм права, т.е. фактически констатируют отсутствие правового регулирования конкретных общественных отношений.

Понятие «правового пробела» появляется исключительно в ситуации, когда речь может идти о праве как о законченной системе нормативных предписаний, то есть только в контексте нормативистского представления о праве вообще^[6].

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы^[7].

Таким образом, пробелы - это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в юридических нормах, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Далее мы рассмотрим, как пробелы в праве соотносятся с другими источниками права.

Соотношение обычая и пробела в праве заключается в том, что в качестве культурного явления обычай представляет собой порождение конкретной социальной общности, которая в виде акта его санкционирования, превращая тем самым его правовой обычай, подчеркивает особую значимость данного вида отношений^[8]. На этом этапе развития права оно носит форму так называемого «социального права» (Л. Дюги, Г. Гурвич, Э. Дюркгейм), порождающего из себя элементы социальной власти и ориентированное, прежде всего на реализацию важнейших социальных функций^[9].

---

Прецеденты, т.е. принятые судебные решения и путем установленной формальной процедуры превращенные в прецедент, «становятся источником для нахождения» нормативного определения вновь возникающих правовых казусов. Поиск нужного прецедента побуждал законодателя по необходимости создавать новые нормы, соответствующие социальным потребностям. Сама социальная среда порождала необходимые решения, а широкая свобода «судебного произвола» достаточно эффективно боролась с проявлением «пробелов в праве», заполняя их adhoc^[10].

Аналогия права, т.е. судебное толкование, вносящее в решение неизбежный субъективизм и оценочность, расширяло кругозор правоприменителя, одновременно требуя от него постоянного обращения к уже сложившейся системе формализованных норм. Рождалось представление о том, что всякое фактически существующее отношение может и должно быть соответствующим образом нормировано. Политическая система абсолютизма с ее тенденцией к централизации и тотальному нормированию способствовала переориентации внимания от реально существующих социальных отношений и фактов к идеализированной нормативной системе.

Рассматривая юридические функции и «пробелы» можно сказать, что практическая невозможность осуществить тотальное нормирование всей социальной (и личной) жизни побудила законодателя и правоприменителя подменить невозможность решения трудных ситуаций иллюзией решения^[11]. Для удобства практического решения некоторых казусов создавались специфические «юридические фикции» правового или квазиправового характера. С их помощью закрывались проблемы, которые могли бы в случае, если бы они оставались открытыми, порождать целую череду других проблем и «пробелов в праве»^[12].

Пробелы в праве являются таким образом неотъемлемой частью вполне конкретной правовой культуры на определенном этапе ее развития. Проблема связана прежде всего с техникой формирования самой правовой системы и с философско-методологическим ее обоснованием. Ее идейными источниками остаются рационализм и нормативизм западно-европейского типа, окончательно утвердившийся в европейском мышлении с конца XVIII века^[13].

В современных условиях при наличии развитой системы нормативных установлений и устойчивой законотворческой и правоприменительной традиции, проблема «пробелов» может быть в значительной мере разрешена при условии переноса приоритетов с абсолютизированной нормативной и законченной системы на некоторые другие факторы. Такими факторами могут стать существующий правопорядок (категория более широкая, чем «нормативная система») и система «децизионизма», то есть принятие волевых политических решений. Внеправовыми эти факторы могут быть названы только с позиции сугубо нормативистского подхода, смешивающего право с законом. «Порядок» и «решение» могут стать факторами, включающими в себя «норму», как составную часть, тем самым «пробелы вправе» превращаются в подлежащие урегулированию обстоятельства^[14].

---

Необходимость построения и укрепления основ правового государства, каковым, согласно ст. 1 Конституции РФ^[15], должна стать Россия, поставила перед российским обществом непростую задачу создания эффективной и целостной правовой системы, способной обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод человека, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности и т.п.

Выполнение этой задачи сопровождалось (и сопровождается) стремительным обновлением всей системы права и системы законодательства. Однако результатом такой стремительности, а равно - продолжающихся процессов бурного развития социума, явилось возникновение многочисленных новых общественных ситуаций, за которыми «трудно «успеть» даже при идеальной постановке нормотворческой деятельности. И, как следствие последнего, - неурегулированность либо не достаточно качественная юридическая урегулированность правовыми нормами общественных отношений. Следствием же указанного «следствия» становится появление тех или иных пробелов в действующим законодательстве^[16].

Итак, ситуация со степенью исследованности проблем в сфере пробелов в праве и способов их восполнения характеризуется, на наш взгляд, следующими основными моментами. Во-первых, наряду с определенными успехами в данной области, в российском правоведении на протяжении нескольких последних лет появилось незначительное число работ по проблемам пробелов в праве и способам их разрешения в условиях кардинального обновления всех отраслей российского права. Во-вторых, с древних времен и до наших дней не утихают среди правоведов споры о сущности пробелов в праве и способах их устранения^[17].

Появление пробелов (точки, их обнаружение) провоцирует рождение юридической фикции. Имманентная система правового мышления не выносит разрывов. В отличие от средневекового права, где фрагментарность действующего законодательства компенсировалась единством его. Вопросы юридической техники выходят на первый план. Искусство государственного управления оттесняло на задний план прежнюю абсолютную значимость нормы. Казалось, что если правительство и способно достичь необходимых ему целей, то уж, конечно, не с помощью законов. Техника инквизиционного процесса и теория формальных доказательств создавали благоприятные условия для действия юридической фикции^[18].

---