Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве).pdf

Юридическим основанием аналогии служит положение о том, что к отношениям аналогичным должны применяться и одинаковые нормы. Вот почему закон может применяться по аналогии к случаям, сходным с теми, которые он предусматривает. Аналогия закона имеет сходство с распространительным толкованием, которое при этом из закона извлекает более, нежели то, что заключается в самой букве закона. Но различие здесь состоит в том, что при распространительном толковании исправляются несовершенства грамматической редакции закона. При аналогии же этим не ограничиваются, но дополняют и расширяют сам смысл закона, руководствуясь общими намерениями и целями законодателя, которые выразились как в данном отдельном законе, так и во всей системе законодательства^[41].

Как все виды толкования закона вообще, аналогия находит широкое применение в праве из-за недостатков и пробела в действующем законодательстве, которое не может успеть за непрерывным развитием жизни и общественных отношений. Право здесь выглядит как постоянно отстающий школьник, как вечно второй.

Условия применения аналогии закона и права впервые были закреплены в нормах ГПК РСФСР (1964 г.)^[42], затем в ГК РФ, семейном законодательстве, арбитражно-процессуальном кодексе (1995 и 2002 г.), а также новом ГПК РФ (2002 г.)^[43]. Наиболее интересно, рационально и практично изложены нормы о применении законодательства по аналогии в гражданском праве, в ст. 6 ГК РФ^[44]:

«1. В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. К таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права), и требований добросовестности, разумности и справедливости», которая отсылает к ст.5 ГК РФ:

«1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

---

В этих статьях и правовых нормах гражданского законодательства закреплены условия применения аналогии закона. Что же касается аналогии права, то она не может применяться в чистом виде на основе «общих начал и смысла гражданского законодательства»^[45]. Законодатель отступил от догмы права и указывает при этом на обязательное выполнение требований добросовестности, разумности и справедливости, т.е. довольно сложных этических категорий. В таком же духе изложены правила об аналогии и в семейном кодексе РФ (ст. 5)^[46].

Судебное правоприменение имеет свои логические и юридические особенности, относящиеся к установлению посылок и построению силлогизма. Процесс познания большей посылки состоит из двух стадий (этапов): установление текста нормы права (критика), определение содержания правовой нормы (толкование). При этом законодатель не регламентирует действие суда, он исходит из предположения знания судом действующего законодательства (jura novitcuria)^[47]. Но суд часто сталкивается с неточностью закона. Подобная ситуация может встречаться в двух случаях: во-первых, когда прямого закона не имеется; во-вторых, - когда существующий закон неясен и двусмыслен. В литературе на этот счет существуют многочисленные рекомендации, реализация которых должна привести к открытию правовой нормы^[48].

Анализ приведенных суждений позволяет сделать выводы, сохраняющие свою актуальность и для современной юридической науки:

а) почти столетнее развитие юриспруденции практически не отразилось на понимании аналогии, основаниях выделения ее видов;

б) учение об аналогии базируется на теории беспробельного позитивного права, зародившейся еще в эпоху Возрождения как результат стремлений молодой буржуазии приспособить старое теологическое мировоззрение к новым экономическим условиям;

в) субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения и разрешения гражданского дела, т.е. казуальное восполнение нормативного материала определяется социальной ролью суда;

г) процессуальная природа института аналогии позволяет решить вопрос о юридических пределах его использования применительно к отдельным отраслям права, т.е. суд вправе использовать аналогию при рассмотрении всякого дела, если иное специально не оговорено законом.

Современные исследователи проблемы пробелов в праве, анализируя теорию беспробельности права, выделяют ее варианты:

---

а) направление научной мысли, опирающееся на юридический позитивизм, отождествляющий право с законом;

б) концепция логической замкнутости права^[49].

Если первое научное направление тесно связано с отождествлением воли государства с волей народа и в условиях действия конституционных принципов народовластия и разделения властей не имеет перспектив для своего развития, то второе, отличаясь более тонкой аргументацией, является более предпочтительным среди исследователей^[50].

Задача судебного толкования нормы сводится к тому, чтобы определить полное содержание воли законодателя. Иными словами, из отдельных положений закона следует извлечь правовой принцип, а затем из данного принципа вывести норму права. В условиях современного общества деятельность законодателей всех уровней не всегда обеспечивает своевременное и эффективное нормативно-правовое регулирование общественных отношений, что обусловлено целым комплексом объективных и субъективных причин (например, интенсивным развитием общественных отношений, несовершенством законодательной технологии и т.д.)^[51]. Поэтому в целях развития и полноценного функционирования правовой системы общества необходимо средство оперативного восполнения пробелов, противоречий и других недостатков в праве.

В качестве такого средства может выступать объективированный юридический опыт, накапливаемый в процессе применения судами законодательства при разрешении конкретных дел, поскольку именно реализация правовых норм позволяет выявлять большинство пробелов и противоречий в правовом регулировании общественных отношений и требует поиска адекватного правового решения спорных ситуаций^[52].

Важным условием эффективности восполнения пробелов в праве путем использования юридического опыта, объективированного в постановлениях высших судебных органов (материалах обобщения и разъяснения вопросов судебной практики, толкования права и т.п.), является соблюдение следующих требований:

1) официальное признание юридического опыта судебной деятельности в качестве источника нормативно-правового регулирования общественных отношений;

2) законодательное определение круга субъектов (судебных органов) и форм (конкретных видов актов-документов) закрепления данного опыта;

3) формулирование и выражение нормативно значимого юридического опыта в виде правоположений судебной практики^[53] (общих норм права и практически-прикладных правовых принципов^[54]), обеспечивающих возможность его многократного использования для регулирования типичных социально-правовых ситуаций;

---

4) рассмотрение объективированного юридического опыта в качестве вторичного по отношению к закону и иным нормативным правовым актам источника права: целью формирования различных правоположений судебной практики должно быть правоприменительное восполнение пробелов, двусмысленностей, неясностей, противоречий в нормативно-правовом регулировании общественных отношений;

5) обеспечение достаточной стабильности правоположений судебной практики, способствующей единообразному разрешению аналогичных юридических дел;

6) обнародование (опубликование) объективированного опыта судебной практики, обеспечивающее его общедоступность и общеизвестность.

Представляется, что изложенным требованиям применительно к российской правовой системе может отвечать юридический опыт, закрепленный в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ) и Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) по вопросам судебной практики, в правовых позициях Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ), изложенных в его решениях по делам о толковании Конституции РФ и проверке конституционности законов и иных нормативных правовых актов, а также в решениях Европейского суда по правам человека. Данный вывод основан на комплексном анализе действующего российского и международного права, а также практике его применения и толкования^[55].

Так, в соответствии со ст. 126 и 127 Конституции РФ, ст. 19 и 23 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации»^[56], ВС РФ и ВАС РФ в рамках своей специализации дают разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»^[57], Пленум ВАС РФ по вопросам своего ведения принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации. В силу ст. 56 и 58 Закона «О судоустройстве РСФСР» от 08.07.1981 г. разъяснения Пленума ВС РФ по вопросам применения законодательства обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. При этом в п. 4 мотивировочной части постановления КС РФ от 16.06.1998 г. №19-П подчеркивается, что в данном случае Конституция РФ не препятствует признанию разъяснений ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики в качестве общеобязательных.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 170 АПК РФ^[58] в мотивировочной части судебного решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики. Более того, ст. 304 АПК РФ предусматривает одним из оснований отмены постановлений арбитражных судов в порядке надзора нарушение единообразия в толковании и применении арбитражными судами норм права. Согласно ст. 389 ГПК РФ Председатель ВС РФ или его заместители имеют право внести в Президиум ВС РФ мотивированное представление о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности. В п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 19.12.2003 г. № 23 «О судебном решении» установлено, что суду при вынесении решения помимо процессуального и материальных норм следует учитывать: постановления КС РФ о толковании положений Конституции РФ и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции РФ нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах «а», «б», «в» ч. 2 и в ч. 4 ст. 125 Конституции РФ; постановления Пленума ВС РФ, принятые на основании ст. 126 Конституции РФ и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права; постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод^[59].

---

Заметим, что относительное единообразие правоположений судебной практики достигается благодаря тому, что субъектами их формирования выступают высшие судебные инстанции, обобщающие материалы судебной практики и закрепляющие юридический опыт применения законодательства в масштабе всей страны. Кроме того, важным условием придания общеобязательной силы вышеназванным формам закрепления опыта является их опубликование в соответствующих печатных изданиях (например, Вестнике КС РФ, Вестнике ВАС РФ, Бюллетене ВС РФ)^[60].

Таким образом, рассмотренные выше особенности юридического опыта, закрепленного в актах высших судебных органов, позволяют с его помощью оперативно и эффективно устранять пробелы, противоречия и другие недостатки в праве, значительно повышая тем самым качество нормативно-правового регулирования общественных отношений.

Кратко резюмируя изложенное, можно сказать, что несмотря на регулярно вносимые изменения и дополнения, действующее в России законодательство вызывает много нареканий, что вызывает споры как ввиду неоднозначности толкования правовых норм, так и в связи с наличием коллизий и пробелов.

Общими способами устранения пробелов являются устранение пробелов и восполнение пробелов^[61].

На наш взгляд, существует единственный способ устранения пробела в праве - внесение органами законодательной власти необходимых изменений в соответствующую норму, регулирующую спорное правоотношение, а в случае необходимости - дополнение закона новыми нормами, а также принятие новых законов.

Однако проблема устранения пробелов в праве связана с тем, что законодательная ветвь власти настолько независима от исполнительной и судебной, что трудности правоприменения приходится преодолевать в вертикали той ветви власти, в которой они возникли, чаще всего судебной. Вместо того чтобы в кратчайшие сроки взаимодействовать по вопросам возникающих недостатков в праве, каждая ветвь власти фактически пытается найти свой путь устранения пробелов. В результате по спорным вопросам накапливаются многочисленные письма и разъяснения различного рода государственных органов, высших судов Российской Федерации, а также различной судебной практики, в целом противоречащие друг другу^[62].

Пробелы в праве свидетельствуют об определенных недостатках правовой системы, об упущениях в нормативном регулировании. Чем меньше пробелов в действующем законодательстве, тем более оно совершенно, тем больше будет укрепляться законность^[63]. Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако процесс нормотворчества довольно длительный, а отказ органов от разрешения дела по причинам пробела ограничивает возможность защиты прав и законных интересов граждан и противоречит целям и задачам гражданского судопроизводства. Для того чтобы избежать такой ситуации и разрешить спор, и существует принцип процессуальной аналогии, призванный служить наиболее эффективной и действенной защите прав, свобод и законных интересов субъектов правоотношений. В таком понимании процессуальная аналогия должна быть законодательно закреплена во всех процессуальных кодексах, что отразило бы ее сущность как межотраслевого принципа отечественного права.

---