Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Правотворчество как основой способ восполнения пробелов в праве).pdf

2.2. Способы восполнения пробелов в праве

Восполнение пробелов в праве – это специфическая форма (метод) применения права, при котором юридическое дело решается в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях^[64].

В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно – в процессе правоприменения путем использования аналогии. В логике под аналогией подразумевается умозаключение, в котором по сходству предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов и по другим признакам^[65].

Аналогии не устраняют пробел, а являются лишь казуальными средствами его преодоления, т. е. преодоления его в конкретном случае. При восполнении пробелов в праве в ходе правоприменения не создается судебного или административного прецедента. Восполняется пробел только в конкретном случае, решение не имеет общего значения. Другой властный субъект может восполнить пробел по-своему^[66].

Заполнение пробела в праве правоприменителем не лучший с точки зрения законности способ, однако оперативный и эффективный в нынешних условиях. Это расширяет возможности законных прав граждан и организаций, прямо не закрепленных в законе. Суд не имеет права отказать человеку в помощи, защите его интересов, сославшись на отсутствие урегулированности отношения конкретной нормой права^[67].

Восполнить пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций – Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц – потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судебные инстанции наделены Конституцией РФ правом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве^[68].

---

Отличие применения закона по аналогии от распространительного толкования заключается в том, что при распространительном толковании применяют тот закон, который предусматривает данный рассматриваемый случай; при применении же закона по аналогии применяется закон, предусматривающий не данный случай, а наиболее сходный с ним, потому что как раз рассматриваемый случай законом не предусмотрен.

Процесс восполнения пробела. Процесс разрешения дел по аналогии осуществляется в общем порядке (см. применение норм права). Осложняется лишь процесс юридической классификации. Правоприменитель должен осуществить ряд дополнительных процедур, в том числе:

1. определить правовой характер фактических обстоятельств;
2. отыскать сходную норму или соответствующий принцип права и методом логического анализа подвести под них юридический казус;
3. сконструировать общее правило, на основе которого можно разрешить соответствующее дело^[69].

Определить правовой характер рассматриваемого случая – значит найти в действующих нормах права соответствующее указание о том, что фактические обстоятельства имеют правовое значение и подлежат разрешению в рамках права. Делается это через анализ общих норм и через специализированные нормы^[70].

Требования к использованию аналогии. Режим законности диктует следующие требования к использованию аналогии:

1. решения дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2. сходство анализируемых обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
3. выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
4. исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
5. выработанные в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
6. решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли или законодательству в целом^[71].

Способы преодоления пробелов. Чаще всего называют два способа:

---

• аналогия закона и
• аналогия права^[72].

Иногда выделяют третий – субсидиарное применение.

Аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру^[73].

Условия аналогии закона:

1. имеется факт (отношение), требующий правового разрешения;
2. отсутствует обычай делового оборота, рассчитанный на данное отношение;
3. отсутствует норма, его предусматривающая;
4. отношение не урегулировано соглашением сторон;
5. имеется в наличие норма, предусматривающая сходные, аналогичные факты (отношения)^[74].

Дело решается на основе нормы, регулирующей сходные отношения. Это условие предполагает наличие такой нормы права, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы. Аналогия норм должна регулировать существенно сходные отношения. Это означает однотипность правового регулирования, отраслевую принадлежность.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе РФ: «…когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)»^[75].

В гражданском праве, следовательно, недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорные отношения. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Условия аналогии права:

1. наличие общей урегулированности данного случая,
2. отсутствие адекватной юридической нормы,
3. отсутствие аналогичной нормы права^[76].

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела. В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен исходить из общих начал законодательства. На практике это означает использование принципов – общих, межотраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

---

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 ГК РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона, права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости»^[77].

Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевым (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовым (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права (общие начала и смысл права) разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в доктрине позитивного права. Ряд доктринальных положений об общих началах, смысле и принципе права получил закрепление в самом законодательстве (в соответствующих общих частях и разделах нормативно-правовых актов). Допущение аналогии права по существу означает признание юридической доктрины источником действующего права (в сфере использования аналогии права)^[78].

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной адекватной, будет ошибкой правоприменителя^[79].

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, поскольку отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. Здесь речь может идти скорее о самостоятельном источнике права – принципах права. На это обстоятельство достаточно давно обращалось внимание в отечественной юридической науке, однако в учебной литературе данное положение большого распространения не получило.

Субсидиарное применение – это такое применение, при котором правоприменительные органы исходят из конкретных предписаний смежной (родственной) отрасли права^[80].

Субсидиарное применение (от слова «subsidium» – помощь) – это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой – родственной отрасли права^[81]. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Самый простой пример субсидиарного применения правовых норм к реальным отношениям закреплен в законе. Например, в ст. 9 Семейного кодекса РФ указывается, что суд должен руководствоваться предписанием статей 198–200 и статей 202–205 ГК РФ при применении норм устанавливающих исковую давность.

---

Условия субсидиарного применения:

1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие конкретной (адекватной) юридической нормы;
3. исчерпанность возможностей аналогии закона;
4. наличие аналогичной нормы права в смежной (родственной) отрасли права, т.е. отрасли, имеющей сходство в предмете и методе правового регулирования^[82].

Заимствование нормативного материала свойственно прежде всего молодым отраслям права, которые используют нормы соответствующих профилирующих отраслей. Подобная межотраслевая аналогия получила название «субсидиарной» аналогии.

Аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Указанный порядок решения дел при пробелах в праве предусмотрен в ст. 2 АПК РФ и более обстоятельно в ст. 6 ГК РФ.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве - это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Подводя итоги, можно сказать, что несмотря на регулярно вносимые изменения и дополнения, действующее в России законодательство вызывает много нареканий, что вызывает споры как ввиду неоднозначности толкования правовых норм, так и в связи с наличием коллизий и пробелов.

В теории права различают способы устранения и восполнения пробелов в праве. На наш взгляд, существует единственный способ устранения пробела в праве - внесение органами законодательной власти необходимых изменений в соответствующую норму, регулирующую спорное правоотношение, а в случае необходимости - дополнение закона новыми нормами, а также принятие новых законов.

Российское законодательство – сложное, многогранное образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих норм и институтов.

Будучи по своему характеру территориально обширным, оно уже в силу этого содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учета национальных и региональных особенностей. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования. При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел.

---