Файл: ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА.pdf

В отношении обычая в гражданском законодательстве встречается указание на него только в некоторых статьях, посвященных определенным вопросам гражданско-правовых отношений (ст. 6 "Применение гражданского законодательства по аналогии", ст. 19 "Имя гражданина", ст. 165.1 "Юридически значимые сообщения", ст. 221 "Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей" и другие).

Исходя из содержания ГК РФ, можно предположить, что разграничение применения обычая и обычая делового оборота достаточно условно. Обычай делового оборота употребляется законодателем для регулирования обязательственных правоотношений, которые все равно невозможно представить без заключения договоров и участия в них предпринимателей. Обычай в большей степени применяется для регулирования общих вопросов гражданского права, однако из этого выбивается ст. 165.1, посвященная юридически значимым сообщениям, которые несомненно имеют значение в договорных отношениях.

Неоднозначность в применении законодателем терминов "обычай" и "обычай делового оборота" немного разъясняется в Пленуме Верховного Суда от 23.06.2015 №25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" [16]. В нем указывается, что суды при разрешении гражданско-правовых споров могут применять обычаи не только в предпринимательской, но и иной деятельности, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств. Обычай может быть даже зафиксирован в печатных изданиях, опубликован в решении суда по конкретному делу, обозначен Торгово-промышленной палатой Российской Федерации [14]. При неписаной природе обычая необходимость его существования должна быть доказана стороной, которая на него ссылается в суде при рассмотрении гражданско-правового спора. Обычай в России может быть дифференцирован на два вида - писаный и неписаный, исходя из общих начал международного права специфика правового обычая состоит в том, что он не представляет собой официального документа с явно выраженной формулировкой. Он может быть отражен во внешнеполитических документах государств или дипломатической переписке, но только "образно", приобретая "зримые очертания". Представляется некорректным признавать за обычаем возможность его письменной фиксации, тем более в решениях судов; все эти признаки в большей степени подходят к обычаям делового оборота.

Статья 1211 ГК РФ "Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права", которая также претерпела существенные изменения в связи с реформированием гражданского законодательства. В пункте 11 ст. 1211 ГК РФ содержится неоднозначное для юридического толкование правило - "если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами". Таким образом, законодателем введено новое понятие ("торговый термин") для регулирования коммерческих отношений для контрагентов из разных стран. Скорее всего, законодатель имел в виду торговые термины Инкотермс в редакции 2010г., которые широко используются в международном торговом обороте [3]. Помимо Инкотермс, есть и другие международные документы, унифицирующие торговую терминологию и правила в области трансграничных коммерческих отношений. При этом законодателем подчеркнуто, что торговые термины обозначают обычаи. Данная позиция представляется некорректной по отношению к понятию и правовой природе обычая, целесообразнее было соотнести торговые термины с торговыми обычаями или обыкновениями.

В отличие от национальной позиции законодателя, в международной практике обычай делового оборота приобретает форму торгового обычая. Торговые обычаи складываются во внешнеэкономической деятельности в течение длительного периода времени и имеют большое значение в практике заключения международных коммерческих контрактов[34,317]. Именно торговые обычаи в международном торговом обороте приобретают особую актуальность в последнее время. Это объясняется тем, что наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу прямой санкции государства, так и вследствие признания его через определенные общности, религиозные общины. С этой стороны подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права. Также повышенный интерес к торговым обычаям и обыкновениям проявляется и на государственном уровне.

О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Практически ни одно решение, вынесенное Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ), не обходится без формулировки о том, что при разрешении спора применяются обычаи в сфере международной торговли [15].

Применение обыкновений также находит свое подтверждение в российском законодательстве. Так, п. 3 ст. 28 Федерального закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. предусматривает, что третейский суд принимает решение на основе торговых обычаев [15]. Несмотря на это, в настоящий момент существует неоднозначность в понимании торгового обычая в научной литературе и в правоприменительной практике.

При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников внешнеэкономической деятельности, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играет практика международных арбитражных судов, признаваемая и санкционируемая государствами.

При разрешении споров, возникающих из внешнеэкономической деятельности, международные арбитражи применяют различные инструменты правового регулирования данных отношений - международные соглашения, национальное право, торговые обычаи и обыкновения. Несмотря на значительные результаты унификации, предоставляющие субъектам международной коммерческой деятельности большой выбор в регулировании их правоотношений, международные арбитражи очень часто используют при разрешении споров именно торговые обычаи.

В отношении Российской Федерации практически с начала создания в 1932 г. отечественного международного коммерческого арбитража торговые обычаи применялись при разрешении споров из договоров международной купли-продажи товаров. Традиционным для МКАС при ТПП РФ является ознакомление деловых кругов и научной общественности с практикой разрешения споров, включая применение унифицированных правил международных организаций в области международного коммерческого оборота. Практика российского международного арбитража находит свое отражение в постоянно издаваемых сборниках, где анализируются актуальные вопросы практики международной торговли. Все это обеспечивает ознакомление практических работников и научной общественности с особенностями применения и толкования торговых обычаев в области международной торговли и мореплавания.

Несмотря на видимые перемены, действительное отношение законодателя и правоприменителя к такой специфической форме правообразования, как обычай, сложившееся задолго до принятия нового ГК РФ[9], не претерпело существенных изменений. Место обычая в системе регуляторов по-прежнему остается последним (ст.421 ГК РФ), а его применение на практике - явлением редким, почти исключительным. Участившиеся отсылки к обычаю в законе выполняют, скорее, декоративную роль. Многие нормы обычного права закреплены в тексте закона и становятся уже нормами закона, а отмена норм закона для перевода этих правил в нормы обычая приводят к тому, что данные правила поведения не соблюдаются. Обычаи делового оборота складываются годами, а иногда и десятилетиями. В Советском Союзе правовые обычаи складывались исключительно в сфере торгового или международного права, но никак не в сфере предпринимательского права, потому как предпринимательского права как такого и не было.

Обычай делового оборота как правовой институт и источник российского права сложился давно. Однако тенденция в российском гражданском праве такова, что предприниматели скорее укажут определенные, сложившиеся правила поведения в договоре, нежели будут руководствоваться нормами обычая, потому как бремя доказывания того, что сложился ли обычай делового оборота и существуют ли такие правила поведения лежит на стороне кредитора, а не должника, а в случае с договорным регулированием процедура доказывания субъективных прав и обязанностей более проста, ибо сами права и обязанности указаны в договоре. Обычай делового оборота должен соблюдаться не в силу должного, а в силу привычного, чтобы возникало такое чувство, что поступить по-другому просто невозможно и глупо. Именно в таком случае требования обычая делового оборота будут выполняться, а включение норм обычного права в договор будет излишним. Современная позиция цивилистов по поводу структуры правового обычая является вполне определенной, например, указывается на то, что «обычай заключает в себе два элемента – материальный и психологический. Как и любая юридическая норма, обычно- правовая норма может структурироваться в виде трех элементов – гипотезы, диспозиции и санкции» [24]. Обычно-правовая норма может формироваться только из этих трех элементов, ибо описание цели законодателя не может входить в структуру нормы постольку, поскольку создателем данного правила поведения является народ, а описание круга адресатов, как структурный элемент нормы права уже предусмотрен на законодательном уровне в ст. 5 ГК РФ.

В современном российском обществе существуют проблемы, связанные с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все больше снижается. Отчасти это вызвано предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия. Условия применения обычаев делового оборота, таких условий, согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ два – обычаи делового оборота не должны противоречить положениям законодательства или договору, не следует смешивать с признаками обычая делового оборота (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод о том, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения. Основной причиной выбора данной темы явилось то обстоятельство, что обычай делового оборота является довольно-таки сложным правовым институтом. Правовой обычай является старейшим, но и по сей день не потерявшим своего юридического значения источником. Особенность обычаев делового оборота состоит в том, что они, как правило, затрагивают права и обязанности субъектов гражданского права и могут быть изложены как в письменной, так и устной форме. К другим источникам права предъявляются более жесткие требования. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон. Сложившиеся обычаи нередко служат фактической предпосылкой для формирования норм закона. Обычаи делового оборота также выполняют восполняющую роль. Пробел в праве – это явление, характерное для любой правовой системы. Законодатель же должен предусмотреть способы их преодоления.

Гражданский кодекс содержит два способа преодоления пробелов: обычаи делового оборота и аналогия права или закона. Субъектом, формирующим правовой обычай, является народ, а государство только санкционирует его применение, предоставляя возможность закрепления данного правила поведения негосударственным некоммерческим организациям, например, Торгово-промышленной палате [14], в различные сборники или своды. Государство вместе с тем не предусматривает никаких привилегий для унифицированных или документированных обычаев перед устными. Признание правового обычая в качестве источника права и наделение его соответствующей юридической силой – это очень положительный момент, ибо обычай делового оборота является показателем культуры предпринимательства и его традиций, а его соблюдение – показателем уровня правосознания того же предпринимателя или бизнесмена. Конституция РФ в ст.3 признает, что «единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ» [5]. Именно народ, каждый из нас делегирует государству свою власть, а государство уже само передает нам власть и некоторые правотворческие полномочия, то есть оно предлагает нам создать такие широко применяемые правила поведения, которые обеспечивались бы его принудительной силой. Таким образом, государство создает условия для развития гражданского общества, а именно для саморегулирующегося, добровольно объединенного союза людей, которые преследуют общие идеи и придерживаются совместных начал.

Гражданское право – это отрасль частного права, где присутствие государства должно быть менее ощутимым, потому как отношения в гражданском праве должны строиться на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, что предопределяет частный характер этих отношений. Любое хорошее законодательство должно, прежде всего, опираться на уже существующее положение дел и, только потом урегулировать определенное общественное отношение нормами права. Законодательство всегда чуть запаздывает. Здесь-то на помощь приходят такие средства, как принцип свободы договора, диспозитивные нормы, обычаи делового оборота и методы аналогии права или закона. Суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте или воспроизводят его крайне нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение. В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы.

Определение обычаев делового оборота дано в ст. 5 ГК РФ. Формулировка данной статьи позволяет выделить следующие признаки обычаев делового оборота:

- Во-первых, это сложившееся и широко применяемое правило поведения, но закрепив признак «широкой применяемости» обычая, законодатель не установил ее критериев, возможен и территориальный (пространственный) признак широты применения обычая делового оборота;

- Во-вторых, признак обычая делового оборота, закрепленный законодателем, - применение обычаев делового оборота в какой-либо предпринимательской области.

- В-третьих, отсутствие закрепления в законодательстве признака обычая делового оборота. Этим обычаи отличаются от статьи закона.

- В-четвертых, законодательно закрепленный признак обычая делового оборота, это — необязательность его письменного закрепления.