Добавлен: 15.05.2023
Просмотров: 1187
Скачиваний: 4
СОДЕРЖАНИЕ
ГЛАВА 1. ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА
1.1 Понятие правового обычая и обычая делового оборота
1.2 Национально-правовое регулирование обычаев и обычаев делового оборота
ГЛАВА 2. ПРАВОВЫЕ НОРМЫ О ПРИМЕНЕНИИ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА
2.1 Сфера применения обычаев делового оборота как источника права
Положения п.2 ст.5 ГК РФ, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой. Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст.431 ГК РФ).
В ряде статей ГК РФ, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные[23,4;32;27].
Текст и смысл ст. 309 ГК РФ, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.
В ст. 6 ГК РФ, определяющей общую очередность регулирования гражданских отношений, обычай следует за законодательством и соглашением сторон, предшествуя только аналогии закона и права. «Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним» [26,5].
Более того, круг отношений, подпадающих под регулирование обычаем, подчеркнуто ограничен и не выходит за пределы предпринимательской деятельности, как явствует из ст.5 ГК РФ. Исключением стало лишь упоминание национального обычая, к которому можно обращаться при определении имени гражданина (ст. 19) и местный обычай (ст.221), допускающий обращение в собственность общедоступных для сбора вещей, — единственный случай такого рода во всем втором разделе ГК РФ.
Из всех возможных вариантов соотношения закона и обычая отечественный законодатель сделал выбор в пользу закона. Все споры по поводу способности обычая отменять действие императивных норм закона пресечены в п.2 ст.5 ГК РФ, прямо запрещающем применение обычаев, противоречащих обязательным положениям гражданского права.
Обычай — это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК РФ. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК РФ не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.
На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК РФ.
В ряде статей ГК РФ говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п. 2 ст. 474 ГК РФ употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п. 2 ст. 635 ГК РФ — «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п. 2 ст. 887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».
Исходя из смысла и содержания названных статей, используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.
Обычно предъявляемые требования — это требования, которые обычно предъявляются к качеству вещей, работ, услуг, передаваемых или оказываемых должником во исполнении обязательства. Они сложились и применяются в практике отношений между участниками гражданского оборота. Обычаи делового оборота нельзя отождествлять с деловыми обыкновениями.
Статья 5 ГК РФ содержит общий запрет обычаев, противоречащих обязательным положениям законодательства. Можно сделать следующие выводы:
-во-первых, обычаи делового оборота ГК РФ официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;
- во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);
- в-третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.
В сфере имущественного оборота в силу его сложности и других особенностей известную роль всегда сохраняет обычай. Обычай - правило поведения, сложившееся в результате длительного практического применения в какой-либо области предпринимательской деятельности и получившие признание государства, не предусмотренное законодательством. Обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»).
При этом не имеет значения, зафиксирован ли обычай в каком-либо нормативном документе, хотя такие документы в ряде случаев и существуют.
Существование обычая должно быть доказано экспертами, знакомыми со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне. Обычаи применяются при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами.
Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить.
Обычаи делового оборота применяются:
- в случае, когда имеется пробел в законе, не урегулированный сторонами;
- если порядок применения их предусмотрен Гражданским кодексом РФ[9] и Кодексом торгового мореплавания[8].
Обычаи делового оборота должны отвечать следующим требованиям:
- правила, содержащиеся в обычае, должны быть постоянными и определенными, иметь узкий специальный характер, применяться длительное время на практике, применяться широко и часто;
- правило, содержащееся в обычае, не должно быть предусмотрено гражданским законодательством.
Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору.
В гражданском праве наряду с термином «обычай делового оборота» могут использоваться также «обыкновения», «заведенный порядок», «обычно предъявляемые требования», однако действующий ГК РФ не признает их источником гражданского права.
Обычай должен быть сложившимся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте, например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств. Примером этого является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений ст. 221 ГК РФ.
Среди обычаев («обычно предъявляемых требований») в российской практике имущественных отношений выделяется обычай делового оборота ст.5 и 309 ГК РФ. Он представляет, обычаи сложившиеся и широко применяемые в сфере предпринимательской деятельности, т.е. торговые обычаи в их классическом, традиционном понимании. Лишь такие обычаи по прямому указанию гражданского закона применяются в качестве правовой нормы к регулируемым отношениям, при наличии условий, предусмотренных п. 1 ст. 6 и п. 5 ст. 421 ГК РФ, и должны учитываться при толковании судом условий договора.
При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства, либо условиям договора. В своей юридической силе они, таким образом, уступают норме права и «заведенному порядку», т.е. практике взаимоотношений сторон.
Обычаи традиционно отличаются от обыкновений - такое сложившееся правило, которым прямо согласились руководствоваться стороны договора, и только потому оно приобрело юридическое значение. Оно представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашения партнеров). Если такого условия в договоре нет или намерение сторон руководствоваться им не доказано, обыкновение не учитывается как обязательное правило и при отсутствии специальных указаний законодательства или договора.
В основе обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. В России обычаи оформлены, например, в виде сборников обычаев морских портов, публикуемых как администрацией отдельных портов, так и Торгово-промышленной палатой [14].
От обыкновений отличается «заведенный порядок». Он представляет собой практику взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу. Сложившаяся практика взаимоотношений конкретных субъектов совсем не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение имущественного оборота.
Российское гражданское право различает обычаи и «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон» договора, т.е. заведенный порядок, в частности обоснованно отдавая последнему предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом. Но значение источника гражданского права наш закон придает только обычаю.
Различие понятий обычая, обыкновения и заведенного порядка (практики взаимоотношений сторон) учитывается в законодательстве об имущественном обороте. Венская конвенция содержит в ч. 1 ст. 9 правило о том, что стороны договора «связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях» [2]. Под «обычаем» имеется в виду обыкновение, а под «практикой» - заведенный порядок.
Обыкновения, заведенный порядок, как и условия конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев, хотя по своей юридической силе в некоторых ситуациях и превосходят их
Три вида источников гражданского права регулируют любые гражданские правоотношения. Что же касается четвертого вида - обычая делового оборота - то он применяется лишь в области предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору. Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. предусматривалось, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями [34]. Действующий ГК РФ сохранил указанный принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») обычаи делового оборота, рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения.
В ст. 5 ГК РФ приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота. Из сопоставления ст. 5 и 6 Гражданского кодекса следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота. Следует подчеркнуть, что в связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг роль обычая делового оборота как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла. Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи п. 2 ст. 5 Гражданского кодекса предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.
Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК РФ. Имеется в виду норма ст. 427 Гражданского кодекса, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Эта норма предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы подобные условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК РФ, имеется в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору, а также в п. 5 ст. 421 ГК РФ, они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные.