Файл: Общие положения о рекламе и рекламной деятельности в Российской Федерации.pdf

Более того, необходимо обратить внимание на следующую ситуацию. Если предприниматели обращаются в ОМСУ за получением указанного разрешения, а ответ не получен, суды разъясняют, что нельзя привлекать органов к ответственности за бездействие.^[23] На наш взгляд, данная позиция несправедлива, так как разрешение ОМСУ – необходимое условие для осуществления законной рекламной деятельности посредством наружной рекламы, которое позволяет предпринимателям осуществлять свои права и интересы. Молчание ОМСУ должно расцениваться как неправомерное и сопровождаться, к примеру, наложением штрафа. Более того, надлежит в ст. 19 Закона в части необходимости получения разрешения указать на обязательность ответа на все поступившие заявления, а полученные отказы должны сопровождаться обоснованием.

Несмотря на это, важно понимать, что случаются ситуации, когда предприниматели вправе не выплачивать штраф. Такой ситуацией может быть, к примеру, наложение штрафа на рекламопроизводителя, когда по факту нарушителем в данной ситуации может являться лишь рекламораспространитель – то есть неправильно определен субъект ответственности.^[24] Поэтому, в каждом конкретном случае лицам, привлекаемым к ответственности, если они не считают себя виновными, надлежит указать, что они не являются таковыми, а антимонопольному органу придется доказывать их вину. Но, согласно нашей позиции, штраф должен налагаться на каждого субъекта рекламного процесса пропорционально степени вины.

Помимо штрафа КоАП не предусматривает иных мер ответственности за нарушение рекламного законодательства. Несмотря на это, негативные последствия для нарушителей могут проявляться в иных мерах воздействия, не являющихся мерами ответственности. Такой мерой, исходя из ч. 21 ст. 19 ФЗ «О рекламе», является предписание антимонопольного органа о демонтаже рекламных конструкций за самовольную их установку. Предписание представляет собой меру, влекущую негативное последствие в виде обязанности осуществить демонтаж и удалить информацию на конструкции. Однако полагаем, данная мера по своей сути является близкой к мерам ответственности, так как имеет схожие признаки: 1) обусловлена государственным принуждением и налагается компетентными органами, 2) связана с совершением правонарушения, 3) применяется в установленном законом порядке, 4) влечет негативные последствия для правонарушителя. Ввиду того, что данная мера воздействия мерой ответственности по действующему законодательству не является, полагаем, это следовало бы исправить, так как негативные последствия для предпринимателей существенные.

---

Предписание о демонтаже выдается органом местного самоуправления, на основании которого в течение месяца требуется убрать данную рекламную конструкцию. Органы местного самоуправления вправе обязать демонтировать рекламные конструкции, размещенные без разрешения, в неположенных местах, мешающих дорожному движению и представляющих угрозу жизни или здоровью.^[25] Негативное последствие от демонтажа проявляется в виде определенных лишений в имущественной сфере предпринимателей, которым необходимо осуществлять дополнительные траты на демонтаж. По общему правилу, демонтаж осуществляется за счет нарушителя без компенсации затрат на ее эксплуатацию (п. 10 ст. 19 ФЗ «О рекламе»). В случаях, если собственник рекламной конструкции был предупрежден о необходимости убрать незаконную рекламную конструкцию, но действий со стороны нарушителя не последовало, в таком случае демонтаж осуществляют сами ОМСУ. Более того, это чревато тем, что демонтированную рекламную конструкцию ОМСУ не возвращают.^[26] Следовательно, предпринимателю, желающему впоследствии повторно, но уже законно разместить рекламу, придется заново вкладывать средства на ее создание. Возможно, если имелось бы указание в ст. 19 Закона на невозврат демонтированных рекламных конструкций, предприниматели самостоятельно осуществляли бы их демонтаж, а ОМСУ не приходилось бы тратить бюджетные средства.

Полагаем, законодателю стоит включить меру о демонтаже в КоАП к нормам об ответственности за нарушение рекламного законодательства, выявленной ввиду осуществления ОМСУ своих контрольных полномочий, поскольку на практике с демонтажем сталкиваются многие нарушители, но о такой мере воздействия могут даже не подозревать. Отражение данной нормы в КоАП позволит устранить неопределенность в части определения негативных последствий за нарушения.

Более того, считаем, не все негативные последствия в виде демонтажа обусловлены только виной предпринимателей. К примеру, как было указано ранее, существующая проблема разграничения вывесок и наружной рекламы имеет значение и для ответственности. Как выявлено из правоприменительной практики, отсутствие должной дифференциации данных понятий на законодательном уровне приводит к частому демонтажу рекламных конструкций, отчего предприниматели ввиду неверного толкования рассматривают свои рекламные конструкции именно как вывески.^[27] Соответственно, ситуации привлечения к ответственности должны быть очевидными и понятными для граждан и организаций, отчего еще раз необходимо подчеркнуть о необходимости разграничения вышеуказанных понятий на законодательном уровне.

---

К иным мерам воздействия можно отнести использование антимонопольными органами определенных способов защиты. К примеру, в целях защиты интересов граждан и организаций антимонопольные органы вправе воспользоваться таким способом защиты как публичное опровержение рекламы (контрреклама). На наш взгляд, оно носит защитный характер с целью предотвратить последующее причинение вреда потребителям рекламы. Такое опровержение от лица государства заявляет антимонопольный орган. ^[28] Исходя из ч. 3 ст. 38 Закона антимонопольный орган вправе обратиться с указанным требованием в суд, если: 1) не исполнено его предписание; 2) доказан факт распространения ненадлежащей рекламы.

Более того, важным моментом является срок давности для публичного опровержения. Он начинает течь с момента установления антимонопольным органом факта распространения ненадлежащей рекламы. Так, например, Верховный Суд разъяснил, что целью публичного опровержения является восстановление нарушенных прав. Однако если антимонопольный орган обратился в суд спустя 5 месяцев (или по истечении иного срока) со дня выявления факта распространения ненадлежащей рекламы, данный способ защиты права может являться уже нецелесообразным в зависимости от определенных обстоятельств, к примеру – добровольное прекращение предпринимателем размещения рекламы. ^[29]

Кроме того, считаем важным указать на разграничение ответственности за нарушение законодательства о рекламе и антимонопольное законодательство в части недобросовестной конкуренции. Оно необходимо в целях справедливой ответственности для нарушителей и защиты интересов потребителей.

П. 4 ч. 1 ст. 5 ФЗ «О рекламе» закрепляет, что недобросовестная реклама представляет собой акт недобросовестной конкуренции, определяемый антимонопольным законодательством. Поэтому недобросовестная реклама одновременно является недобросовестной конкуренцией. Кроме того, контроль за соблюдением норм законодательства по обоим законам осуществляет антимонопольный орган.

Критерием разграничения регулирования является способ распространения информации. То есть распространяемые сведения могут четко подпадать под запреты антимонопольного законодательства, но если размещены посредством рекламы любым способом, применяются нормы специального регулирования, а именно – требования ФЗ «О рекламе». Соответственно, и ответственность наступит по ст. 14.3 КоАП.^[30]

---

Однако все зависит от усмотрения суда, так как не исключено, что суд может посчитать, что привлечение к ответственности по антимонопольному законодательству будет более необходимо. Например, реклама акционного товара может быть признана недобросовестной конкуренцией, если продавец не выполняет условия акции, то есть товар не всегда есть в наличии, либо он уже полностью реализован, в то время как рекламный ролик об акции продолжает транслироваться.^[31] Антимонопольный орган привлек продавца к ответственности именно за недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП. Суд подтвердил данную квалификацию нарушения, обосновав тем, что нарушение рекламного законодательства не препятствует привлечению к ответственности за нарушение законодательства о конкуренции. Кроме того, распространение рекламы, содержащей выгодное предложение магазина без реальной возможности его реализовать может:

во-первых, способствовать увеличению числа покупателей данного магазина и, соответственно, уменьшению их количества в магазинах конкурентов;

во-вторых, являться незаконным способом привлечения покупателей ввиду отсутствия возможности удовлетворить их интерес, что является актом недобросовестной конкуренции по ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции».

Одновременно привлечь к ответственности за нарушение двух законов нельзя, так как это противоречит принципу двойного вменения. Как разъясняет ч. 2 ст. 4.4 КоАП, если противоправное действие подпадает под признаки составов, предусмотренных разными статьями Кодекса, то подлежит применению более строгая санкция. Однако если имеются более специальные признаки недобросовестной конкуренции, нежели в ст. 14.33 КоАП, то суды будут квалифицировать нарушение по ст. 14.3 КоАП.

На наш взгляд, недобросовестная конкуренция опосредует определенное противоправное действие, направленное на осуществление своих предпринимательских интересов. В то время как недобросовестная реклама осуществляется посредством распространения информации о рекламируемом продукте с целью привлечения клиентов. Скорее всего, при разграничении ответственности суды будут также руководствоваться и этим критерием.

Таким образом, заметно, что, несмотря на наличие четких критериев разграничения составов ст. 14.3 и ст. 14.33 КоАП, на практике суды могут исходить из собственного анализа обстоятельств дела и выносить не очень предсказуемые решения.

---

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проанализировав законодательство в сфере рекламы и судебную практику, можно сказать, государственное регулирование рекламы и связанной с ней рекламной деятельностью является достаточно строгим, но местами не полным и проблемным. Особенности его регулирования состоят в том, что государство устанавливает лишь нормативные основы, в то время как детали остаются на разъяснения антимонопольным органам и судам. Учитывая, что рекламное законодательство, в основном, состоит только из одного ФЗ «О рекламе», государственное регулирование рекламной деятельности следовало бы сделать более подробными и поясняющим, что способствовало бы более объективному пониманию предъявленных требований и меньшему числу нарушений.

Нами были проанализированы особенности государственного регулирования по отдельным направлениям, таким как: содержание требований к рекламе и рекламной деятельности, осуществление государственного контроля (надзора), установление ответственности, а также выявлены проблемные аспекты по каждому направлению.

Исходя из анализа ФЗ «О рекламе», важным требованием к рекламе является соблюдение требований к содержанию рекламы. Основным и самым проблемным из них является требование достоверности в части правдивости и выставления преимуществ своего товара перед товарами конкурентов. Использовать сравнения в рекламе не запрещается, однако, прибегая к сравнительным речевым оборотам, необходимо установить и указать четкие объективные критерии сравнения, на которых делается вывод о превосходстве товара. Ввиду частого нарушения предпринимателями данного требования по причине неочевидности, законодателю надлежит указать в ч. 3 ст. 5 Закона на то, какими объективными критериями сравнения следует руководствоваться или их примерный перечень, иначе непонятно – требование есть, а разъяснение его не следует, отчего сложно понять, что понимает законодатель под объективностью.

Особенностью регулирования содержания рекламы также является обязанность соблюдать требования об этичности: не использовать бранные слова, непристойные образы, осторожней прибегать к методам «языковой игры». Ввиду отсутствия в Законе разъяснения законодателем оценочного понятия «непристойность», полагаем, предпринимателям вообще не стоит употреблять, корректировать слова и выражения, подходящие под данное понятие. Разрешается использовать только литературный русский язык в рекламе, иностранные слова использовать не запрещено, исходя из понимания п. 1 ч. 5 ст. 5 Закона, если они не искажают смысл. Чтобы не попасть под нарушение, в указанный пункт следует внести разъяснение о необходимости сопровождать любое использование иностранных слов переводом на русский язык.

---