Добавлен: 16.05.2023
Просмотров: 301
Скачиваний: 3
Второй стороной договора коммерческой концессии является пользователь, который, как было сказано ранее, должен являться коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем. Фактически, при франчайзинге правообладатели часто предъявляют ряд дополнительных требований: опыт работы на рынке, количество работников, наличие недвижимости в собственности, хорошая деловая репутация, количество активов. Но эти требования являются экономическими, а не юридическими, поэтому в этой статье не рассматриваются.
Периодически сторон коммерческой концессии также именуют франчайзером (franchiser) и франчайзи (franchisee). Особенно часто эти варианты встречаются в договорах, составленных иностранными лицами и подчиненных английскому или американскому праву. По российскому законодательству, названия правообладатель и пользователь более корректны.
Существенные условия договора франчайзинга – это условия, минимально необходимые и достаточные для заключения договора. Если хотя бы одно существенное условие не согласовано, договор коммерческой концессии является незаключенным, даже если подписан сторонами, и не порождает юридических последствий. К сожалению, на практике не раз встречаются ситуацию, когда стороны составляли договор на 20 страницах, писали в нем все что угодно, но правильно не индивидуализировали его предмет, в связи с чем, ФИПС отказывал в его регистрации. Итак, договор коммерческой концессии должен содержать следующие существенные условия:
1. Предмет договора путем указания на комплекс объектов интеллектуальной собственности и предоставление права на их использование по концессии. Каждый из объектов должен быть достаточно индивидуализирован. Технически это легче сделать в приложении к договору в виде таблицы. Если объект проходил государственную регистрацию, следует указать реквизиты официального документа. Так, в России обязательно регистрируют товарные знаки, изобретения, полезные модели и промышленные образцы и некоторые другие результаты интеллектуальной деятельности, но они редко предоставляются по коммерческой концессии. Коммерческие обозначения, произведения дизайна и ноу-хау не регистрируются, поэтому стороны должны индивидуализировать их путем подробного описания.
2. Вознаграждение правообладателя (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Цена франшизы обычно состоит из двух частей – единовременного первоначального платежа (license fee) и роялти (royalty). Роялти – это периодический платеж в процентах от дохода или прибыли пользователя. Кроме того, часто договор может предусматривать гонорар успеха (success fee), который уплачивается правообладателю при достижении определенного минимального размера прибыли. Однако договор коммерческой концессии может содержать условие о вознаграждении в другой форме.
Статьей 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии: в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты); в форме фиксированных периодических платежей - в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа; в форме отчислений от выручки - в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений; в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи; в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.). Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждения, как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя. Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ).
От формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя. Правообладатель должен передать пользователю свои средства индивидуализации. Правообладатель должен передать пользователю право пользования фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения Договора от других лицензионных договоров. Если право правообладателя на фирменное наименование и коммерческое обозначение прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то Договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ). Согласия пользователя по договору коммерческой концессии на изменение правообладателем своего фирменного наименования не требуется.
3. Область предпринимательской деятельности и способы использования комплекса исключительных прав. Это существенное условие франчайзинга регулирует, как пользователь вправе использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав. Например, вправе ли он при производстве товаров экспортировать их в другие страны.
4. Требования к качеству товаров, работ и услуг. Это условие, с одной стороны, защищает пользователя, который вправе требовать от правообладателя передачи документации, которая позволит выпускать товары в соответствии с требованиями к их качеству. С другой стороны, это условие защищает правообладателя, т.к. он имеет право расторгнуть договор, если пользователь неоднократно нарушает требования к качеству. В-третьих, это условие защищает потребителей, которые должны во всех предприятиях франчайзинговой сети получать товары и услуги одинакового качества.
Договор коммерческой концессии – один из самых сложных договоров в российском праве, поэтому многообразие его условий охватить довольно сложно. Во многом они зависят от области предпринимательской деятельности и комплекса исключительных прав[41].
Перечислим ниже наиболее стандартные условия договора франчайзинга, не относящиеся к существенным:
- территория использования интеллектуальной собственности;
- срок действия франчайзинга. По умолчанию, он равен сроку действия лицензионного договора, т.е. пяти годам;
- право (а иногда обязанность) пользователя заключать субконцессионные договоры;
- обязанность правообладателя поддерживать в силе исключительные права на товарные знаки и иные объекты, а также последствия несоблюдения этой обязанности;
- запрет правообладателю и/или пользователю заключать договоры коммерческой концессии с другими лицами;
- условия об обязательности для пользователя ценовой политики, предложенной правообладателем;
- обязанность пользователя предварительно согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений.
Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, причем ее несоблюдение влечет недействительность договора. Напомню, общее правило, установленное Гражданским кодексом РФ, состоит в том, что несоблюдение простой письменной формы лишь лишает возможности ссылаться на свидетельские показания. Впрочем, представить заключение столь сложного договора в устной форме сложно.
Регистрация договора коммерческой концессии требовалась до 1 октября 2014 года. С этой даты вступили в силу изменения в часть 4 Гражданского кодекса и регистрация договоров по интеллектуальной собственности, в том числе регистрация договоров франчайзинга была отменена. Несмотря на то, что договор коммерческой концессии не регистрируется, его сторонам все-таки придется обращаться в Роспатент. Дело в том, что регистрации подлежит предоставление прав по коммерческой концессии в отношении тех объектов, исключительное право на которые возникает в силу факта регистрации. Это такие объекты интеллектуальной собственности, как товарные знаки, патенты и селекционные достижения[42].
Для государственной регистрации коммерческой концессии требуется совершить следующие действия:
- уплатить патентную пошлину в установленном размере;
- подать в Роспатент заявление о регистрации, подписанное обеими сторонам договора. Если заявление подписано только одной стороной, то к нему нужно приложить один из следующих документов:
- подписанное сторонами уведомление о передачи прав по коммерческой концессии ИЛИ удостоверенную нотариусом выписку из договора ИЛИ сам договор коммерческой концессии.
Регистрация обычно занимает 2,5-3 месяца, если у Роспатента не возникает каких-либо оснований для направления запроса. Если такие основания все-таки есть, срок регистрации договора коммерческой концессии с учетом почтовой пересылки документов может затянуться до полугода. Поэтому настоятельно рекомендую внимательно подходить к составлению комплекта документов.
Как мы видим, договор коммерческой концессии с юридической точки зрения действительно довольно сложен. За рамками этой статьи еще остались вопросы ответственности, изменения и расторжения договора франчайзинга. Надеюсь, на практике Вам не придется с ними сталкиваться. Коммерческая концессия способна приносить значительную прибыль как правообладателю, так и пользователю, поэтому обратите внимание на нее и тогда, когда будете планировать развитие уже известного товарного знака и тогда, когда только планируете выходить на рынок.
При изменении правообладателем своего фирменного обозначения или коммерческого обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть Договор и требовать возмещения убытков (они исчисляются по правилам ст. 15, 393 ГК РФ), а в случае продолжения действия договора- вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1039 ГК РФ).
2.3. Актуальные проблемы российского франчайзинга
К сожалению, по мнению ряда учёных и предпринимателей, основные проблемы франчайзинга в России в настоящее время концентрируются именно в области права[43].
Недостатки правового регулирования отношений франчайзинга оказывают серьёзный «тормозящий» эффект для осуществления и применения преимуществ, возникающих в названных правоотношениях.
Как отмечает главный менеджер Российской ассоциации франчайзинга В. Перков: «К сожалению, развитие франчайзинга в России идет относительно медленными темпами. Российское законодательство не стимулирует и не поддерживает его, а в некоторых случаях препятствует развитию»[44].
Особые опасения вызывает все ещё существующая в России тенденция к смешению понятий франчайзинг и коммерческая концессия.
Тенденция смешения указанных понятий прослеживается в многочисленных авторских публикациях. Такие авторы приходят к выводу о том, что понятие франчайзинга полностью соотносится в нашем законодателем с главой 54 ГК РФ, с той лишь разницей, что здесь он носит определение «Коммерческая концессия». Так, например Филина Ф.Н. утверждает, что франчайзинг фигурирует в Гражданском кодексе под названием «коммерческая концессия»[45]. Метелева Ю.А. в своей работе отмечает, что правовое регулирование франчайзинга в России осуществляется главой 54 Гражданского кодекса, которая именует его «коммерческой концессией»[46]. А. Барский также говорит о том, что в нашем законодательстве (а конкретно в главе 54 ГК РФ) франчайзинг носит наименование «коммерческая концессия»[47]. По мнению Сосны С.А. и Васильевой Е.Н. коммерческая концессия в ГК РФ является «аналогом зарубежного договора франчайзинга». По утверждению Е.В. Пресняковой в российском договорном праве место франчайзинга занимает коммерческая концессия, и т.д.
Данная тенденция прослеживается и на нормативно-правовом уровне:
Постановление Росстата от 08.11.2006 № 64 «Об утверждении Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения № 1-лицензия «Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)», также как и Постановление Росстата от 20.12.2007 № 104 «Об утверждении статистического инструментария для организации Минобрнауки России статистического наблюдения за организациями научно-технического комплекса», определяет, что Франшизингом или франчайзингом является передача или переуступка прав на использование некоторых видов промышленной собственности. Целью подобных соглашений является продажа товаров или оказание фирменных услуг. Фактически данные соглашения сфокусированы на использовании эксклюзивных товарных знаков франшизора – стороны в сделке, предоставляющей франшизу.