Добавлен: 16.05.2023
Просмотров: 303
Скачиваний: 3
Государственные требования к минимуму содержания и уровню требований к специалистам по программе «Социальное партнерство» для получения дополнительной квалификации «Менеджер в социально-трудовой сфере», утверждённые Приказом Минобразования РФ от 13.04.2004 № 1643, в рамках изучения основ гражданского права содержат указание на изучение коммерческой концессии (франчайзинга) – выделенно авт.).
Юридически термин «франчайзинг» в законодательной базе не определен, значит, нет юридического факта, попросту говоря, нет регулирования правоотношений франчайзинга. ГК РФ содержит гл. 54 «Коммерческая концессия». Но законодатель не сказал, что это франчайзинг. Знак равенства между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» ставится в комментарной части к ГК РФ. Однако этот вопрос может быть решен только на законодательном уровне, с внесением соответствующих изменений в законодательную базу.
Глава 54 ГК РФ, по мнению многих специалистов, является очень неудачной. Однако это не означает, что аналогия франчайзинга в России невозможна. В России уже начали формироваться и будут формироваться и расти национальные системы, учитывающие особенности российского рынка. При этом, как показала практика, совершенно необязательно при формировании системных связей использовать договор коммерческой концессии.
Делая ошибочный вывод о том, что в деловых отношениях между предпринимателями, а также в общественном понимании, договор коммерческой концессии и определение договора коммерческой концессии, содержащееся в ст. 1027 ГК РФ, соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике, ряд авторов предлагает переименовать главу 54 ГК РФ, во «Франчайзинг»[48]. Одной из причин такого переименования может называться то, что отсутствие в ГК РФ термина «франчайзинг» отрицательно сказывается на развитии данной формы организации предпринимательской деятельности. Такая позиция также свидетельствует о недостаточном понимании сути франчайзинга.
Здесь уместно привести принятое ещё 2 июня 2000 года «Заключение на проект Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в главу 54 Гражданского кодекса Российской Федерации»», подготовленное Министерством РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства в соответствии с протоколом заседания Правительства РФ от 18 ноября 1999 г. (далее по тексту – заключение).
В данном заключении критикуется (на наш взгляд совершенно обоснованно) утверждение авторов проекта о том, что отсутствие в ГК РФ термина «франчайзинг» отрицательно сказывается на развитии данной формы организации предпринимательской деятельности.
По этому поводу авторы заключения говорят, что, во-первых, ГК РФ не запрещает использовать этот инородный для русского юридического языка термин как в коммерческой практике (в том числе и при заключении договоров с иностранными правообладателями), так и в законодательстве. Во-вторых, авторы заключения отмечают, что не следует также забывать и о том, что во всем мире франчайзинг развивался вообще в отсутствие какого бы то ни было специального гражданско-правового регулирования. В-третьих, по свидетельству авторов заключения понятия франчайзинга и коммерческой концессии не являются абсолютно тождественными[49].
Касаясь терминологического аспекта вопроса, авторы заключения отмечают, что при заимствовании иностранных понятий и терминов желательно употреблять их в соответствии с тем смыслом, который вкладывается в них на языке оригинала. В данном случае авторы проекта закона, критикуемого в заключении, предлагают ввести в российское законодательство термин «договор франчайзинга». В таком словосочетании, по мнению авторов заключения, смысл термина «франчайзинг» искажается, поскольку английское «franchising» означает не вид договора, а определенный способ организации предпринимательской деятельности и правовой институт (как, например, появившийся в ГК РФ неологизм «агентирование»), тогда как соответствующий ему договор обозначается в английском языке терминами «franchise agreement» и «franchise contract» (аналогично этому во французском языке различаются понятия «franchisage» и «franchise»).
Вместе с тем, предполагается, что понятие коммерческая концессия не является эквивалентом франчайзинга, хотя в трактовке главы 54 ГК РФ имеет с ним ряд общих черт. Все факты смешения франчайзинга и коммерческой концессии возникли на почве неправильного понимания сути франчайзинга, как правоотношения, а источники такого недопонимания возникли именно из-за того, что изначально разработчики части второй ГК РФ избрали подобную позицию.
В своем комментарии к главе 54 ГК РФ Г.Е. Авилов прямо указал на то, что термин «коммерческая концессия» достаточно условен и был избран как наиболее близкий по смыслу к английскому «franchising». Кроме того, со слов Г.Е. Авилова ясно, что он понимает франчайзинг, как правоотношение, в котором один предприниматель за вознаграждение, предоставляет другому предпринимателю право использовать свои средства индивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания), передает ему охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау) и оказывает постоянное консультационное содействие в организации бизнеса. Именно соединение указанных элементов, по свидетельству Г.Е. Авилова, в одном правоотношении позволяет отличать коммерческую концессию от других предпринимательских договоров[50].
Кроме того именно глава 54 ГК РФ «Договор коммерческой концессии», по признанию самих разработчиков данной части кодекса, должна была стать договорным институтом, применяемым для регулирования отношений франчайзинга на территории России. На самом деле отношения франчайзинга несколько шире, и могут выходить за пределы регулирования главы 54 ГК РФ. Историческое развитие франчайзинга показывает, что с момента его возникновения возникло и вылилось в самостоятельную форму несколько самостоятельных видов франчайзинга: 1) в сфере перепродажи товаров или оказания услуг 2) в сфере производства.
Правоотношения торгового и сервисного франчайзинга предполагают (как правило) лишь передачу от правообладателя к пользователю ряда исключительных прав на средства индивидуализации, а также прав на отдельные объекты промышленной собственности, но не предполагают консультационного содействия и помощи в организации бизнеса, то есть, – не направлены на полное копирование предпринимательской деятельности правообладателя пользователем.
Отдельно выделяют полноформатный (комплексный) франчайзинг, или как его ещё называют – франчайзинг с использованием бизнес формата (БФФ). Использование данной системы подразумевает полное копирование системы организации предпринимательской деятельности правообладателя пользователем.
Предполагается, что указанная позиция разработчиков второй части ГК РФ свидетельствует об отношении к коммерческой концессии, как к разновидности франчайзинга, направленного на полное копирование системы организации предпринимательской деятельности правообладателя пользователем. Ведь только комплексный франчайзинг содержит в себе такие элементы как: предоставление другому предпринимателю прав использования средства индивидуализации, передача охраняемой коммерческую информации (ноу-хау) и оказание постоянного консультационного содействия.
Конечно конкретизация правового регулирования комплексного франчайзинга в рамках главы 54 ГК РФ, оправдана опасностью которую таит в себе комплексный франчайзинг. Ведь предполагая создание сети абсолютно одинаковых предприятий, принадлежащих различным собственникам, комплексный франчайзинг содержит в себе опасность нарушения прав потребителей, а также антимонопольного законодательства.
Как подчеркивает Г.В. Авилов, «сама идея франчайзинга основана на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем – под именем правообладателя, используя его фирменное наименование и товарные знаки... Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору коммерческой концессии, он чаще всего полагает, что товар произведен если не самим обладателем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией». Эта потенциальная опасность нарушения прав и законных интересов потребителей делает необходимым детальное правовое регулирование договора коммерческой концессии.
На обеспечение защиты прав потребителей, в частности, ориентированы содержащиеся в гл. 54 ГК нормы о регистрации договора коммерческой концессии об обязанности пользователя информировать потребителей и обеспечивать надлежащее качество товаров, работ и услуг, об ответственности правообладателя за нарушение пользователем требований, предъявляемых к качеству товаров, работ и услуг (ст. ст. 1028, 1032, 1034 ГК)[51].
Но, тем не менее, такая конкретизация позволила многим авторам научных исследований, а также разработчикам нормативных актов ассоциировать все отношения франчайзинга с коммерческой концессией. Данный подход опасен тем, что рамки франчайзинговых соглашений сужаются лишь до одной его разновидности – комплексного франчайзинга, упуская из вида его первоначальные формы.
Таким образом, проведённое исследование, позволяет сделать вывод о том, что договор коммерческой концессии – не франчайзинг, а форма правового регулирования комплексного франчайзинга (франчайзинга с применением бизнес формата.). То есть правовая конструкция, предложенная главой 54 ГК РФ, должна применяться лишь тогда, когда стороны заключают соглашение о франчайзинге с применением бизнес формата.
Существенным здесь является то, что договор коммерческой концессии, не может применяться для урегулирования всех отношений франчайзинга. Для регулирования отдельных (примитивных) отношений франчайзинга могут применяться иные договорные формы (лицензионный договор, дистрибьюторский договор и т.д.).
Вместе с тем, в настоящее время франчайзинг в нашей стране приходится базировать на комплексном договоре, основанном на ряде статей ГК РФ и законодательных актов, то есть на «обходных» правовых схемах. Все это затрудняет использование франчайзинга в отечественной экономике. Повышение эффективности и развитие франчайзинга в России требует внесения изменений в законодательство.
Ими необходимо достичь следующих целей:
- создание условий для реальной конкуренции франчайзинговых систем с традиционно сложившимися механизмами реализации товаров;
- обеспечение удобства применения законодательных актов для участников франчайзинговой системы;
- создание прозрачности франчайзинговой системы и ее элементов для контролирующих органов.
Для реализации поставленных целей необходимо создать систему законодательных актов, в которую должны входить: Гражданский кодекс Российской Федерации, содержащий основные положения, регулирующие использование франчайзинга в России; Федеральный закон РФ «О франчайзинге в Российской Федерации»; законы, регулирующие права на интеллектуальную собственность и ответственность за ее нарушения; Налоговый кодекс РФ и связанные с ним законы и подзаконные акты.
В этой системе необходимо разработать и принять новый закон о франчайзинге, а в остальные нормативные акты внести изменения. В Гражданский кодекс РФ необходимо: ввести понятие и определение франчайзинга; сформировать основные понятия и их типологию, такие как товар, объект франчайзинга и субъекты франчайзинга (франчайзер и франчайзи); определить типологию видов франчайзинга и особенности их использования; ввести понятие франшизы (договор франчайзинга).
В нормативных актах, регулирующих право интеллектуальной собственности и ответственность за ее нарушение, обязательно должны учитываться франчайзинговые схемы, что в настоящее время просто отсутствует.
Подводя итог анализу проблем франчайзинга, можно еще раз высказать точку зрения, что для развития франчайзинга в России имеются достаточно широкие возможности. Но для реализации этих возможностей необходимо создать определенные условия. Нужна законодательная инициатива по разработке закона о франчайзинге и внесение соответствующих изменений в связанные с ним законы и нормативные акты. Необходимо включение в правительственную программу поддержки малого бизнеса системы развития франчайзинга.
Резюмируя выводы настоящей главы, можно отметить следующее.
В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются договором коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суть Договора, согласно Гражданскому кодексу РФ, заключается в следующем: одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (ст. 1027 ГК РФ).
Согласно ГК РФ, договор коммерческой концессии должен включать условия, минимально необходимые и достаточные для заключения договора: предмет договора путем указания на комплекс объектов интеллектуальной собственности и предоставление права на их использование по концессии, вознаграждение правообладателя, область предпринимательской деятельности и способы использования комплекса исключительных прав, требования к качеству товаров, работ и услуг.
Несмотря на широкое применения франчайзинга, в России по-прежнему присутствуют определенные проблемы, решить которые возможно лишь путем внесения изменений в законодательство. Необходимо усовершенствовать законодательную базу в части франчайзинговых отношений.