Файл: Правовое регулирование использования рекламы.pdf

Информация представляет собой благо, не воплощенное в отличие от вещей в каком-либо материальном объекте, что позволяет отнести её к роду идеальных благ, к коим также принято относить результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты исключительных прав, а также личные нематериальные блага.

Реклама является видом информации, то есть сведениями определенного вида.

Закон о рекламе устанавливает, что рекламой может быть признана только распространяемая, то есть доводимая рекламы до сведения других лиц информация. Подготовленные для рекламной кампании, но не распространяемые сведения не могут быть признаны рекламными в соответствии с Законом ^[11].

Особенное предназначение рекламной информации - это ключевой признак рекламы, позволяющий отличить ее от иных видов информации. Законодательное определение рекламы, безусловно, должно учитывать ее цели. Закон о рекламе определил рекламу как информацию, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Представляется, что такая детализация целей необоснованна, так как она разделяет уровни одной целевой мотивации. Действительно, для реализации объекта рекламирования необходимо и внимание, и интерес к нему, а, следовательно, достижение цели более высокого уровня - реализация объекта рекламирования (например вступление потребителя рекламы в правоотношение по договору розничной купли-продажи, бытового подряда, договору личного страхования или какое-либо иное). Реклама, прежде всего, побуждает к определенным действиям воспринимающих рекламу лиц, действиям, являющимся сделками, вызывающими к жизни то или иное правоотношение. В результате возникновения таких правоотношений рекламодатель получает экономический эффект, извлекая прибыль. Необоснованно было бы считать, что единственной определяющей характеристикой рекламы является направленность на получение прибыли. Нельзя игнорировать то, что прибыль извлекается не как прямой результат распространения рекламы, а как результат правоотношений, складывающихся под воздействием рекламы. Получение прибыли - идеальный результат любой деятельности предпринимателя. Поэтому нельзя не принимать в качестве детализирующего целевого признака рекламы ее направленность на побуждение вступления адресатов рекламы в правоотношение.

Для идентификации рекламы не имеет определяющего значения, достигает ли реклама указанных целей, побуждает ли потребителя вступить в правоотношения, например, приобрести рекламируемый товар, и получает ли рекламодатель прибыль от этого. Важна сама направленность на достижение такого результата. В этой связи следует, как представляется, согласиться с мнением Ю. В. Черячукина, полагающего, что определяющим в определении рекламы является именно ее направленность, «характер информационного воздействия, а не появляющийся потребительский интерес, сопровождающийся возможным приобретением товара» ^[12]. Направленность на стимулирование сбыта товаров, работ, услуг определяет рекламу как таковую.

Распространение рекламы представляет собой осуществление воздействия на потребителей, несет элементы экспансивности путем использования броских и запоминающихся образов и форм. Реклама оказывает направленное информационное воздействие на широкий круг ее адресатов и задача права состоит в том, чтобы защитить потребителя от негативных последствий такого воздействия путем установления норм, вводящих необходимые ограничения. И эта задача должна выполняться еще до возможного совершения потребителем тех действий, к которым его побуждает реклама, и в том числе нередко и для того, чтобы оградить его от нежелательных последствий таких действий, или наоборот, обеспечить ему возможность квалифицированного информированного выбора варианта собственных действий. Рекламные отношения попадают в сферу правового регулирования именно в связи с таким свойством рекламы, как ее побуждающий характер, который, как отмечает М. Ю. Челышев, «влечет за собой необходимость жесткого публичного вмешательства», ограждающего потребителя от возможного заблуждения относительно объекта рекламирования, от причинения ему имущественного и морального вреда ^[13].

Целевое предназначение рекламы позволяет отличить рекламу от иных сходных явлений - от политической и социальной «рекламы», не являющейся рекламой в собственном смысле слова, хотя закон и использует термин «реклама» в отношении данных видов информации ^[14]. Данный признак также отличает рекламу от вывесок, размещенных юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем в месте его нахождения. Размещение вывески (информационной доски, таблички) служит иным целям, нежели реклама. Вывеска, содержащая наименование юридического лица, предназначена для извещения неопределенного круга лиц о фактическом его местонахождении, обозначения места входа.

В соответствии со статьей 54 Гражданского Кодекса РФ юридическое лицо обязано иметь свое наименование, которое указывается в его учредительных документах ^[15]. Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Названные требования служат целям идентификации юридических лиц, индивидуализирует их как участников гражданского оборота и субъектов публично-правовых отношений. Для предпринимателей - физических лиц индивидуализацию обеспечивают их имена.

В силу статьи 9 Закона Российской Федерации от 07 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» ^[16] изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Указанную информацию продавец (исполнитель) обязан разместить на вывеске. За нарушение указанных требований продавец (исполнитель) может быть привлечен к административной ответственности.

Тем не менее, представляется обоснованным, что любую иную информацию, размещенную юридическим лицом (индивидуальным предпринимателем) на вывеске по собственной инициативе (не в силу требований закона или обычая делового оборота), и отвечающую рассматриваемым признакам рекламы следует рассматривать как рекламу. Следует заметить, что указанная позиция была воспринята авторами новой редакции Закона о рекламе, ст. 2 которого установлено, что указанный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение которой для физических и/или юридических лиц является обязательным в соответствии с федеральным законом. Там же установлено, что действие Закона не распространяется на вывески и информационные указатели, не содержащие сообщений рекламного характера. Как представляется, более последовательным и правильным решением было бы прямое указание в Законе на то, что такая информация не является рекламой.

Необходимо также ответить на вопрос, является ли рекламой информация, размещаемая в телепрограмме в форме логотипа, обозначающая транслируемую программу и конкретное юридическое лицо. Согласно статье 27 Закона РФ «О средствах массовой информации» при каждом выходе радио- или телепрограммы в эфир, а при непрерывном вещании не реже четырех раз в сутки редакция обязана объявлять название программы. Таким образом, редакция средства массовой информации (телепрограммы), осуществляющая производство и выпуск телепрограмм (в том числе отдельный выпуск телепрограммы), обязана в силу требований закона объявлять название программы (средства массовой информации), в том числе название отдельного выпуска телепрограммы. Телеканал идентифицирует себя путем демонстрации логотипа. Следовательно, выходные данные программы, содержащие название средства массовой информации, даже в случае их совпадения с наименованием юридического лица, не могут рассматриваться как реклама.

Реклама может содержаться в объявлениях о приеме на работу, публикуемых юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. По мнению ряда специалистов, если в объявлении о приеме к себе на работу организация указывает информацию, не связанную с предлагаемой работой и требованиями к кандидатам, такая информация может быть признана рекламой в зависимости от ее содержания. Данная позиция представляется обоснованной, так как, давая объявление о приеме на работу, субъект может преследовать цель не только укомплектования своего штата, но и цель способствования реализации своей продукции. Следует обстоятельно анализировать содержание и способ распространения таких объявлений для ответа на вопрос о том, содержится ли в них рекламная информация.

Законодательство должно различать рекламу товаров (работ, услуг) и информацию, направленную на наем работников, вследствие очевидного различия целей, которые они преследуют. Хотя для российского рынка труда еще не характерно обилие предложений от большого числа компаний, борющихся за наиболее квалифицированные кадры, свойственное западному рынку, в перспективе следует ожидать развития этого особого вида рекламы, а значит, возникнет необходимость выработки подходов к регулированию таких отношений.

Согласно Закону, как реклама может рассматриваться информация, адресованная неопределенному кругу лиц. Следует признать обоснованной критическую оценку данного критерия, даваемую О. Б. Кузнецовой и К. Тотьевым ^[17]. Рекламная информация может быть адресована также и конкретным лицам, являющимся, например, потенциальными потребителями рекламируемого товара. В большей степени, на наш взгляд, это характерно для рекламы товаров, работ, услуг, которые в силу своего предназначения могут быть востребованы лишь достаточно ограниченным числом покупателей и в том числе в связи с характером экономической деятельности последних (например, к таким товарам относятся сырье, комплектующие).

Представляется, что признаком рекламы является не неопределенный круг ее адресатов (этот круг может быть вполне определенным), а неопределенный круг возможных покупателей рекламируемого товара, заказчиков рекламируемых работ или услуг, участников иных правоотношений, к вступлению в которые призвана побуждать реклама. Для лица, распространяющего рекламу, безразлично, кто из участников оборота отзовется на его предложение. Даже в случае персонифицированного обращения в рекламе к отдельному лицу путем почтовой отправки рекламных материалов рекламодатель готов реализовать рекламируемый товар любому лицу.

В литературе также нередко указывается на такой признак рекламы как ее осуществление за плату. В большинстве случаев рекламодатель, поручая производство или распространение рекламы соответствующей организации, заключает с ней возмездный гражданско-правовой договор ^[18].

Возмездный характер осуществления рекламы может иметь значение для частноправового регулирования отношений по поводу рекламы. Но необходимость публично-правового регулирования рекламных отношений, прежде всего, обусловлена спецификой рекламы как публично распространяемой информации. Поэтому наличие или отсутствие платы за рекламу не существенно для ее юридической квалификации. Не исключено также совпадение рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя в одном лице, когда вопрос о платности рекламы вообще не возникает.

Основываясь на проведенном анализе, мы можем определить рекламу как информацию, призванную в целях извлечения субъектом предпринимательской деятельности прибыли побуждать неопределенный круг лиц к вступлению в правоотношения.

Под рекламной деятельностью следует понимать деятельность, при осуществлении которой возникают подлежащие правовому регулированию отношения по созданию и распространению рекламы.

Субъектами рекламной деятельности являются участники отношений по созданию и распространению рекламы. Таковыми могут быть как юридические лица, так и граждане. Закон о рекламе использует следующие понятия, относящиеся к субъектам рекламной деятельности.

Рекламодателем в соответствии с Законом является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Прежде всего, таковыми являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг и заинтересованные в информировании широкого круга потенциальных потребителей о реализуемых товарах (работах, услугах).

Создание рекламы осуществляется, как правило, организациями, способными на основе изучения потребительского поведения, закономерностей человеческого восприятия, присущих отдельному обществу культурных особенностей, представлений о ценностях, разработать как общую концепцию и стратегию рекламного сопровождения вывода на рынок той или иной продукции, так и отдельные рекламные материалы. Организации, осуществляющие данный вид деятельности, специализируются на разработке оригинальных идей по созданию рекламы, работе по их воплощению в отдельных рекламных материалах, составлению планов рекламных кампаний, выборе средств распространения рекламы (рекламоносителей), определению сроков проведения рекламных кампаний ^[19].

Рекламопроизводителем Закон признает лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Таким образом, рекламопроизводителями являются лица, принимающие участие в создании рекламы. Таковыми могут быть сами рекламодатели, рекламные агентства, фото- и видеостудии, полиграфические предприятия и иные организации.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. К ним помимо прочих относятся организации, действующие как средства массовой информации. Основным источником дохода таких организаций (телерадиовещательных компаний, печатных изданий и т.п.) являются поступления от оказания услуг по размещению рекламы. Они ориентированы на увеличение своей аудитории, так как это повышает их привлекательность как средств распространения рекламы. Рекламораспространители оказывают по заданию рекламодателя или обслуживающего рекламодателя рекламного агентства услуги по размещению и распространению рекламы ^[20].