Файл: Ответственность за нарушение законодательства о рекламе..pdf

Возвращаясь к внедоговорной ответственности рекламодателя, следует отметить широкую распространённость причинения вреда вследствие недостатков рекламируемых товаров, работ или услуг. Здесь нужно подчеркнуть, что правом на возмещение такого вреда не обладают потенциальные потребители, то есть те, которые видели и (или) слышали рекламу, но не приобрели рекламируемый товар, не воспользовались предлагаемой услугой. Таким образом, рекламодатель ответственен только перед реальными покупателями или услугополучателями. При том, согласно ст. 1095 ГК РФ, этот вред подлежит возмещению независимо от вины рекламодателя. В соответствии с ч.1 ст. 1096 ГК РФ, ст. 14 Закона «О защите прав потребителей» вред, причиненный вследствие недостатков товара, подлежит возмещению по выбору потерпевшего продавцом или изготовителем товара ^[42]. Рекламодателем здесь может выступать как изготовитель товара, например, фирма «Sony», так и продавец товара, например, супермаркет электроники «Эльдорадо», предлагающий телевизор данной фирмы по максимально низкой цене, привлекшей потребителя.

Несмотря на то, что виновником вреда является, как правило, именно производитель товара, продавец обязан возместить вред потерпевшему, не отсылая его к производителю, а потом уже сдать некачественный товар производителю, обменяв его на товар надлежащего качества или потребовав от поставщика расторжения договора поставки.

В соответствии с ч.2 ст.1096 ГК РФ, ст. 14 Закона «О защите прав потребителей» вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению исполнителем, который, как правило, и является рекламодателем. Статья 1097 ГК РФ, ст. 14 Закона «О защите прав потребителей» устанавливают сроки возмещения вреда, причиненного в результате недостатков товара, работы или услуги. Нормы, изложенные в этой статье очень важны для пострадавших, так как по истечении указанных сроков вред не подлежит возмещению. Исходя из содержания указанных норм вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги, подлежит возмещению, если он возник в течение установленного срока годности или срока службы товара (работы, услуги), а если срок годности или срок службы не установлен, в течение десяти лет со дня производства товара (работы, услуги).

Независимо от времени причинения вред подлежит возмещению, если:

- в нарушение требований закона срок годности или срок службы не установлен;

- лицо, которому был продан товар, для которого была выполнена работа или которому была оказана услуга, не было предупреждено о необходимых действиях по истечении срока годности или срока службы и возможных последствиях при невыполнении указанных действий, либо ему не была предоставлена полная и достоверная информация о товаре (работе, услуге) ^[43].

Ст. 1098 ГК РФ предусмотрены основания освобождения от ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги. Продавец или изготовитель товара, исполнитель работы или услуги (данные субъекты, как правило, и являются рекламодателями) освобождаются от ответственности в случае, если докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или нарушения потребителем установленных правил пользования товаром, результатами работы, услуги или их хранения.

В целом, как отмечает Ю.В. Черячукин, «причиненные убытки от недостоверной рекламы возмещаются крайне редко и часто не возмещаются в отношении потребителей вообще» ^[44].

Пока в Российской Федерации, к сожалению, основным средством борьбы с недостоверной рекламой является предписание антимонопольных органов о прекращении нарушения законодательства о рекламе. В принципе возможны полное или частичное приостановление рекламы, возмещение убытков, компенсация морального вреда, предупреждение, штраф. Может быть предъявлен иск о признании недействительными сделок, связанных с недостоверной рекламой.

Наиболее распространенной санкцией во всех цивилизованных странах является постановление о прекращении недостоверной рекламы в той или иной форме. В меньшей степени применяются контрреклама, штраф, возмещение убытков.

В то же время, например в Китае штрафы применяются в совокупности с контррекламой и приказами о прекращении недостоверной рекламы: «Если в нарушение положений закона, в рекламном объявлении помещается ложная информация, касающаяся товаров или услуг, то надзорно-контрольный орган отвечающий за рекламу, приказывает рекламодателю прекратить публикацию рекламных объявлений и использовать сумму, равной полученной плате за рекламу, для публичных опровержений в районах распространения ложной информации, с тем, чтобы устранить негативные последствия, и этот же орган налагает на рекламодателя щтраф в сумме не ниже полученной за рекламу платы, но не превышающей эту сумму более чем в пять раз; если в деле имеется состав преступления, то в соответствии с законом против нарушителей проводится уголовное расследование» ^[45]. Считаем, что подобные санкции антимонопольным органам следует применять и к нарушителям российского законодательства о рекламе.

3.2. Гражданско-правовая ответственность рекламопроизводителя

В отличие от двух других субъектов рекламной деятельности рекламопроизводитель несёт гражданско-правовую ответственность за нарушение законодательства о рекламе только при наличии своей вины, как указано в части 8 ст. 38 ФЗ «О рекламе» ^[46]. То есть он отвечает перед другими участниками рекламных правоотношений, потребителями рекламы, обществом и государством за нарушение тех же самых требований, за которые отвечают рекламодатель и рекламораспространитель, но только в том случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Поскольку, как отмечалось нами выше, в гражданском праве установлена презумпция вины, то для освобождения от гражданско-правовой ответственности рекламопроизводитель должен сам доказать отсутствие вины в содеянном. Таким образом, применительно к рекламопроизводителю условие о наличии вины ставится на первое место среди обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Поэтому последовательность установления условий гражданско-правовой ответственности рекламопроизводителя будет отличаться от указанной выше общей последовательности условий, применяемой, в частности, к двум другим субъектам рекламной деятельности. Если нет вины в действиях рекламопроизводителя, то нет необходимости устанавливать противоправный характер поведения, наличие у потерпевшего лица вреда или убытков, наконец, причинную связь между деянием и вредоносными последствиями.

В то же время, для привлечения к гражданско-правовой ответственности данного субъекта мало установить только вину, после этого нужно определить противоправный характер поведения, наличие вреда или убытков и причинную связь между ними. И только при полном составе гражданского правонарушения наступает для рекламопроизводителя гражданско-правовая ответственность.

В отличие от привлечения рекламопроизводителя к административной ответственности, где вина будет рассматриваться как субъективное, психическое отношение лица к своему поведению и последствиям, для привлечения к гражданско-правовой ответственности рекламопроизводителя необходимо установить непринятие им всех возможных мер по предотвращению неблагоприятных последствий своего поведения.

Так, например, рекламопроизводитель в нарушение требования п. 5 ст. 7 ФЗ «О рекламе» ^[47], изготовил рекламу товаров, подлежащих государственной регистрации при отсутствии такой регистрации. Гражданско-правовую ответственность он несет лишь в том случае, если он, во-первых, знал о том, что данные товары подлежат государственной регистрации, а во-вторых, при наступлении вредоносных последствий и непринятии им всех возможных мер по их предотвращению. Соответственно, если рекламопроизводитель этого не знал, либо если неблагоприятные последствия не наступили, привлечь его к гражданско-правовой ответственности нельзя. Рекламопроизводитель, будучи специалистом в сфере рекламы, более чем иные субъекты (заказчик и распространитель) осведомлён о требованиях ФЗ «О рекламе» и иных нормативно-правовых актах, устанавливающих порядок производства и распространения рекламы. В отличие от рекламодателя, рекламопроизводитель в меньшей степени отвечает перед потребителями рекламы, для него присуща договорная ответственность перед добросовестным рекламодателем за производство ненадлежащей рекламы и внедоговорная ответственность перед третьими лицами за нарушение авторских и смежных прав при изготовлении рекламного произведения.

Как справедливо отмечает Куликова С.А.: «Рекламодатель несёт ответственность за содержание информации, предоставляемой для создания рекламы, а рекламопроизводитель за подготовку, производство и оформление окончательного результата. Допустим, рекламодатель решил использовать образ несовершеннолетнего ребенка в рекламе товара, не имеющего к детям никакого отношения. Рекламопроизводитель обязан объяснить, что это противоречит закону, ему не обязательно отказываться от выполнения этого заказа. На этапе изготовления эта реклама - просто продукт творчества. Проблемы возникнут при выходе рекламы «в свет», но это будут проблемы рекламодателя. Если же появление образа несовершеннолетнего произошло по инициативе производителя рекламы, то в этом случае он и будет отвечать» ^[48].

К сожалению, ни Закон «О защите прав потребителей», ни ГК РФ, ни ФЗ «О рекламе» не устанавливают ответственность рекламопроизводителя перед потребителями за рекламу товара (работы, услуги) ненадлежащего качества. Такую ответственность несёт только рекламодатель (изготовитель, исполнитель, продавец). С одной стороны, это вполне справедливо, так как рекламопроизводитель не обязан знать о недостатках товара, работы или услуги, он сам является услугодателем для заказчика, исполнителем рекламных услуг на возмездной основе и отвечает перед рекламодателем (а не потребителями рекламы) за вред, причиненный вследствие недостатков работы или услуги (абз.5 ч.З ст. 14 Закона «О защите прав потребителей).

Но с другой стороны, на наш взгляд, рекламопроизводитель всё-таки должен обладать необходимой информацией об объекте рекламирования, о добросовестности и достоверности сведений, предоставляемых ему рекламодателем, о потребительских свойствах и качествах рекламируемых товаров, работ или услуг. В случае непредставления рекламодателем таких сведений рекламопроизводитель должен отказаться от заключения договора.

Рекламопроизводитель также обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что несоблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства о рекламе. В ФЗ «О рекламе» такой обязанности у рекламопроизводителя нет, что является серьёзным упущением. Например, статья 13 ФЗ «О рекламе» говорит о праве рекламораспространителя требовать, и об обязанности рекламодателя предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. По нашему мнению, такое право должно быть предоставлено законодателем в первую очередь рекламопроизводителю. Данное дополнение в ФЗ «О рекламе» позволит справедливо распределить административную и гражданско-правовую ответственность между субъектами рекламной деятельности по их отношению друг к другу, потребителям рекламы и третьим лицам.

При производстве рекламы рекламопроизводитель обязан соблюдать общие и специальные требования к рекламе, регламентированные статьями 5,6,7,8,9,10,12,14-30 ФЗ «О рекламе» ^[49].

Являясь профессиональным участником рекламной деятельности в целом и рекламного законодательства в частности, рекламопроизводитель, по нашему мнению, должен консультировать рекламодателя и рекламораспространителя о недопущении нарушений общих и специальных требований к рекламе и о последствиях таких нарушений ещё до заключения соответствующих договоров. В ФЗ «О рекламе», к сожалению, данное положение не зафиксировано, что служит реальной почвой для повсеместного нарушения законодательства о рекламе.

Очень часто рекламодатель выступает недобросовестным хозяйствующим субъектом и за большие деньги заказывает рекламу, содержащую заведомо ложную информацию об объекте рекламирования. Рекламопроизводитель и рекламораспространитель, не обладающие по закону ни правом, ни тем более обязанностью по расторжению соответствующих договоров, берут на себя производство и распространение такой рекламы и легально уходят от ответственности.

Рассмотрим так же и обратную ситуацию - договорную ответственность недобросовестного рекламопроизводителя перед добросовестным, не знающим требований ФЗ «О рекламе», рекламодателем при производстве эффектной, ненадлежащей рекламы. Как известно, цель рекламопроизводителя создать наилучшую рекламу для рекламодателя, чтобы результат такой рекламы превзошёл все ожидания заказчика, так как именно от этого зависит престиж рекламного агентства, спрос на его услуги ^[50].

В этой связи наибольшее количество проблем возникает с наружной рекламой, расположенной вдоль шоссейных дорог и автострад. Ни для кого не секрет, что многие города изобилуют количеством рекламных щитов и стендов. Рекламопроизводитель делает всё возможное, чтобы потребитель рекламы (водитель, пассажир) обратил на неё внимание и принял к сведению такую информацию. И это касается не только коммерческой рекламы (о товарах, работах и услугах, магазинах, организациях), но также социальной, политической и культурологической рекламы (реклама книг и журналов, кинофильмов, театральных постановок, музеев, памятников истории и культуры).

Данная информация зачастую представлена яркими цветами и надписями, словами и словосочетаниями, требующими визуального и мыслительного напряжения, изображениями эротического характера, что отвлекает водителей от дороги, создаёт угрозу безопасности дорожного движения, является причиной множества дорожно-транспортных происшествий. Особенно опасна наружная реклама с изображением красивых женщин с их гипнотическим завораживающим взглядом.