Файл: Правовое регулирование рынка банковских услуг: общая характеристика (Понятие банковской деятельности и рынка банковских услуг).pdf

В подтверждение такой неопределенности (размытости) специальной правоспособности, можно опереться на сравнение данной категории коммерческих и некоммерческих организации^[13]. С одной стороны, специальная правоспособность дает возможность осуществлять лишь такие виды деятельности и приобретать такие права, которые соответствуют предмету деятельности (сфере извлечения прибыли) данного субъекта и такое определение подходит как коммерческим, так и некоммерческим организациям. Но с другой стороны – цель деятельности у них совершенно разная, тем не менее, правоспособность, согласно законодательству, считается одинаковой – специальной.

Что касается исключительной правоспособности, то она присутствует только в теории гражданского права и означает, что организация обладает правом осуществлять только определенный вид деятельности, соответственно с запрещением на осуществление иных видов предпринимательской деятельности. Правда есть авторы, которые исключительную правоспособность дифференцируют на два подвида: исключительную и специально-исключительную, при этом, не проводя четкого разделения указанных понятий.

Тем не менее, очень трудно закрепить исключительную правоспособность за кредитными организациями, т.к. Закон о банковской деятельности, указав на три запрещенных для них вида деятельности, больше ни в чем их не ограничил. Более того, даже запрет на указанные виды деятельности, не столь императивен, т.к. он не распространяется на определенные виды договоров, заключаемых при осуществлении именно запрещенных видов деятельности.

Помимо изложенной мотивации, ставящей под сомнение закрепление за кредитными организациями одной из перечисленных видов правоспособности, следует определиться с ее классификацией внутри рода, к которому можно отнести, в зависимости от видовых характеристик, банковские и небанковские кредитные организации^[14]. Действительно, нельзя же уравнивать правоспособность банковской кредитной организации и небанковской, т.к. у первой больше объем и сочетание банковских операций.

Представляется, что, если подходить к методу определения вида правоспособности с такой детализацией, необходимо будет ввести еще не один десяток новых понятий, востребованность в которых довольно сомнительна.

По-видимому, проблема в определении вида правоспособности, в целом для всех коммерческих организаций, заключается в том, что законодатель прямо не указывает на них при определении субъекта гражданско-правовых отношений. Единственными инструментами дифференциации являются имеющиеся в ГК РФ термины: «цель деятельности», «цели деятельности» и «виды деятельности» юридического лица (п. 1 ст. 49 ГК РФ), «предмет и цели деятельности», «предмет и определенные цели деятельности» (п. 2 ст. 52 ГК РФ), которые можно толковать довольно обширно и неоднозначно, что, собственно, и порождает такую бесконечно длящуюся дискуссию.

Представляется, что давно назрела пора через правовые нормы установить более точную классификацию видов правоспособности юридических лиц, в том числе и определить ее для кредитных организаций. Для этого необходим институциональный подход, учитывающий множество параметров, например, зависимость от прав на обособленное имущество, допустимые виды деятельности, право на получение прибыли и иные.

После создания кредитной организации начинается ее деятельность в банковской сфере, связанная уже с различными инвестиционными рисками. Учитывая, что государственное регулирование направлено на минимизацию рисков в банковской деятельности, необходимо классифицировать сами риски, что даст возможность дифференциации законодательных требований и ограничений в этой сфере.

2.3. Законодательные требования и ограничения, регулирующие деятельность кредитных организаций на фондовом рынке

Отдельно следует обозначить законодательные требования и ограничения, регулирующие деятельность кредитных организаций на фондовом рынке. В принципе, к банкам предъявляются общие требования, какие распространяются на всех профессиональных участников рынка ценных бумаг^[15].

По сути, все риски, связанные непосредственно с банковской деятельностью в форме финансовых операций на банковском и фондовом рынке, можно определить как инвестиционные риски, делящиеся на следующие виды: кредитный риск, ценовой (рыночный) риск, валютный риск, риск ликвидности, риск платежеспособности, операционный риск (элементами операционного риска являются транзакционный риск, риск операционного контроля, риск систем), инфляционный риск, правовой риск.

Полный перечень видов инвестиционных рисков составить, по-видимому, невозможно, т.к. развитие инвестиционной деятельности сопряжено с различными факторами как внутри страны, так и приходящими извне (например, еще недавно никто не мог предположить, что возникнут внешние риски, связанные с антироссийскими санкциями, закрывающими возможность банкам получения долгосрочных займов за рубежом). Поэтому данный перечень остается открытым.

Помимо этого, достаточно трудно списать такой долг (с баланса кредитной организации возможно списание только безнадежных и/или нереальных ко взысканию кредитов, что должно быть обосновано документами, подтверждающими факт неисполнения заемщиком обязательств в течение периода не менее 1 года, а по кредитам, превышающим 1 процент величины собственных средств (капитала) кредитной организации, – судебными актами, актами судебных приставов-исполнителей или иных лиц, обладающих равными полномочиями, актами органов государственной регистрации, а также иными актами, доказывающими невозможность взыскания задолженности)^[16]. Регулирование Банком России кредитного риска существенно отличается от регулирования других рисков, связанных с банковскими операциями. В этом случае резко ограничивается самостоятельность кредитной организации по формированию параметров кредитного портфеля и выборе комбинаций оптимального соотношения доходности и риска кредитных вложений. Одним из ограничительных актов указанного риска является Инструкция Банка России от 28 июня 2017 № 180-И «Об обязательных нормативах банков».

Говоря о рисках в банковской деятельности, можно предположить, что их активное государственное регулирование явно нивелирует смысл, содержащийся в той категории «риск», на которую федеральный законодатель указывает в определении предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ.

Специалисты по-разному определяют предпринимательский риск. Например, как вероятность потери в виде дополнительных расходов или недополученных доходов, на которые рассчитывал предприниматель, возникновение финансовых и материальных потерь в результате предпринимательской деятельности.

Законодатель дает легальную дефиницию предпринимательского риска: «риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов …» (п. 3 ч. 2 ст. 929 ГК РФ).

При любом определении указанного риска, предприниматель самостоятельно выбирает свой вариант поведения в конкретной ситуации, он осознано отдает предпочтение одному из альтернативных вариантов ведения бизнеса в рискованной ситуации, исходя из своей субъективной оценки^[17]. Однако такого объема свободы выбора нет в банковской деятельности. У предпринимателя (банкира) нет возможности действовать столь самостоятельно, т.к. Банк России, согласно ст. 62 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», в целях обеспечения устойчивости кредитных организаций устанавливает обязательные нормативы в отношении максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков, максимального размера крупных кредитных рисков, размеров валютного, процентного и иных финансовых рисков, минимального размера резервов, создаваемых под риски, нормативов использования собственных средств для приобретения акций (долей) других юридических лиц; максимального размера кредитов, банковских гарантий и поручительств, предоставленных кредитной организацией своим участникам (акционерам) и другие ограничения .

В таком случае, казалось бы, риск может возникнуть только тогда, когда банк решит заняться ненормативной деятельностью, вопреки запретам Банка России. Но в действительности риски предпринимательства остаются даже при всех ограничениях, устанавливаемых для банков Центральным банком Российской Федерации. Кредитные организации сталкиваются с постоянно увеличивающимися системными рисками, в частности, например, связанными с потребительским кредитованием.

Не спасает кредитные организации от рисков и двухуровневое построение банковской системы, созданной специально для обеспечения финансовой стабильности в банковском секторе, уменьшения риска банковских операций. Более того, происходит генерация рисков как внутри национальной экономики, так и в глобальной финансовой системе^[18].

Следует отметить, что государство не может заведомо просчитывать все риски с целью ограничений предпринимательской свободы банков. Соответственно, законодательные ограничения и требования должны касаться только минимизации тех рисков, которые очевидны. Если же регулятор начнет ограничивать банки, с учетом возможного наступления всех негативных факторов, влияющих на их финансовую устойчивость, то это может привести к несоразмерным расходам для клиентов, выраженным в значительном увеличении процентных ставок по кредитам и иным финансовым взысканиям по минимизации риска. Но тогда, сами банки резко сократят объемы инвестирования. Как итог, полное блокирование инвестиционной деятельности.

В этом случае, денежные средства вместо хождения в обороте будут лежать «мертвым грузом», причем обнулится ставка по депозитам, что приведет к оттоку капитала из банков, снизится объем банковских сделок. Этот круговорот может разрушить банковскую систему страны.

В таком случае, нельзя делать вывод о том, что предпринимательские риски отсутствуют в банковской деятельности. Другое дело, что банки не могут совершать рискованные операции, прямо запрещенные нормативными актами. В остальном, банковская деятельность, как и всякая иная предпринимательская деятельность, осуществляется на свой риск, и в полном объеме соответствует всем критериям, содержащимся в ч. 1 ст. 2 ГК РФ.

2.4. Роль актов Банка России в нормативном регулировании банковской деятельности

С целью минимизации очевидных рисков, то есть тех, с которыми обязательно столкнется кредитная организация, Банк России устанавливает совокупность требований, которые представляют собой нормативное регулирование банковской деятельности. Если быть более точным, то Центральный банк Российской Федерации осуществляет функции регулирования и надзора за деятельностью кредитных организаций через действующий на постоянной основе орган – Комитет банковского надзора, порядок деятельности которого установлен Положением о Комитете банковского надзора Банка России от 29 марта 2018 г., утвержденным Советом директоров Банка России (протокол от 02 марта 2018 г. № 4). Тем не менее, существа вопроса это не меняет, поэтому мы не будем каждый раз ссылаться на указанный Комитет, который является только элементом целого – Банка России.

В структуре нормативных актов Центрального банка Российской Федерации особое место занимают пруденциальные нормы^[19]. Именно они содержат требования и ограничения, позволяющие через регулирование снизить возможность наступления негативных последствий для кредитных организаций и обеспечить их устойчивость (Указание Банка России от 15.04.2015 № 3624-У «О требованиях к системе управления рисками и капиталом кредитной организации и банковской группы»). Причем, эти нормы носят не рекомендательный характер – к кредитным организациям, нарушающим их, применяются меры ответственности, предусмотренные не только Законом о банковской деятельности или иными федеральными законами, но и актами самого регулятора, например, Приказом Банка России от 31 марта 1997 № 02-139 «О введение в действие Инструкции «О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушение пруденциальных норм деятельности».

То, что источниками указанного регулирования являются акты Банка России следует из положения, закрепленного в ст. 7 Закона о Банке России, согласно которому, вопросы ограничения банковских сделок находятся в ведении исключительно Центрального банка Российской Федерации, иные государственные органы и органы местного самоуправления каким-либо образом воздействовать на кредитные организации, в части ограничений на совершение последними банковских операций, не могут^[20].

Можно также утверждать, что перечисленные органы в вопросах банковской деятельности находятся в подчинении Банка России (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 № 268-О).