Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Правовое регулирование рекламной деятельности).pdf

Таким образом, приходим к выводу, что запреты и ограничения не всегда являются способами административно-правового регулирования и могут быть использованы для регулирования гражданско-правовых отношений, если они призваны напрямую обеспечивать частные интересы потребителей рекламы.

Глава 3. Некоторые проблемы правового регулирования рекламной деятельности

Новейшая история правового регулирования рекламной деятельности насчитывает более 20 лет. В России накоплен определенный опыт нормативно-правового регулирования в этой области предпринимательства.

Несмотря на более чем двадцатилетний опыт правового регулирования рекламной деятельности федеральное законодательство содержит ряд проблемных моментов, требующих внесения изменений в действующее законодательство о рекламе.

1. Рассмотрим само определение термина «реклама», закрепленное в действующем Федеральном законе «О рекламе»: «Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке». Вызывает сомнение правильность содержания в определении слов – «адресованная неопределенному кругу лиц». А если рекламная информация распространяется среди ограниченного определенного круга лиц, разве она при этом перестает быть рекламой? Предположим, некая фирма решает провести выставку-продажу товаров, например, бриллиантов, выпускает буклет и раздает его конкретным приглашенным на эту выставку представителям российской элиты. Является ли раздача буклетов конкретным приглашенным лицам рекламой? Согласно приведенному в Законе определению – не является. Но мы с вами понимаем, что это, конечно же, реклама.

Используя эту особенность Федерального закона «О рекламе», одна фирма, осуществлявшая торговлю по каталогам, избегала наказания за нарушения законодательства «О рекламе». Руководство фирмы утверждало, что их деятельность не подпадает под действия Федерального закона «О рекламе», так как они рассылают ее конкретным лицам по заранее известным адресам, а не «неопределенному кругу лиц». Такая рассылка, по их мнению, являлась «маркетинговой акцией», а не рекламой.

На наш взгляд, необходимо из правового определения рекламы исключить слова «адресованная неопределенному кругу лиц».

2. Согласно Федеральному закону «О рекламе»:

«2. Настоящий Федеральный закон не распространяется на:

…

7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;

8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару».

Очевидно, что информация и оформление упаковки товара служит его рекламированию. Это подтверждает, например, известный учебник по истории рекламы Ученовой В.В. и Старых Н.В.^[24], который содержит статью «Рекламная роль упаковки». Не ясно, зачем этот способ рекламирования товара нужно было исключать из сферы действия закона.

В 1879 году американский предприниматель Роберт Гейр организовал массовое производство картонных упаковочных коробок. Их использование компанией – продавцом овсяных хлопьев «Quaker oats», эффектное яркое оформление с изображением на красном фоне дородного квакера и надписи «без примеси» способствовало значительному росту продаж. В случае распространения действия Федерального закона «О рекламе» на оформление и надписи на упаковке производители и продавцы продукции будут обязаны обеспечивать их добросовестность и достоверность.

Поэтому представляется необходимым исключить указанные пп. 7 и 9 из части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе». Таким образом, на надписи и изображения на упаковке будет распространяться требование Закона об обеспечении добросовестности, достоверности и других общих требований к рекламе.

3. Статья 6 «Защита несовершеннолетних в рекламе», содержит перечень ограничений в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе. В том числе не допускается:

«2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар».

Очевидно, что любая реклама побуждает потребителей, в том числе детей приобрести рекламируемый товар. Так как дети не имеют собственных денежных средств, реклама побуждает их попросить родителей купить им нужный им продукт. Поэтому следовало бы подкорректировать формулировку, запретив, как это сделано в ряде стран [5, 6], прямые обращенные к детям призывы попросить роди­телей приобрести тот или иной товар.

Действующую формулировку целесообразно было бы заменить на:

«не допускается прямое побуждение детей обратиться к родителям либо обращение к родителям от имени детей (ребенка) с просьбой о приобретении товара».

Рекламная деятельность связана с договорными отношениями, возникающими между производителем рекламы и рекламодателем, в силу которых производитель рекламы принимает на себя обязательства по оказанию услуги, направленной на увеличение спроса в отношении объекта рекламы, рекламодатель обязуется эти услуги оплатить. Особенностью данной деятельности выступает ее регулирование, обусловленное спецификой рекламы, которая проявляется в активном воздействии на широкий, как правило, неограниченный, круг лиц, с целью побудить их делать оферты либо сформировать интерес к объекту рекламы. Поскольку действия сторон рекламного договора могут вести к нарушению интересов третьих лиц, формируется правовое регулирование рекламной деятельности, не относящееся к интересам сторон договора на оказание рекламных услуг.

По смыслу правового регулирования рекламной деятельности, это предоставление государством гарантий в наиболее значимых областях общественных отношений посредством установления общеобязательных правил поведения на рекламном рынке. Осуществляется оно, в первую очередь, в рамках законодательства о рекламе и защите конкуренции^[25]. Обязательность применения этих правил основывается на мерах административной ответственности, действующей в отношении участников рекламной деятельности.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что меры административной ответственности в рамках правового регулирования рекламной деятельности должны быть направлены исключительно на защиту интересов третьих лиц, связанных с рекламой.

В научной литературе вполне обоснованно указывается на недопустимость установления необоснованных барьеров в области ведения рекламной деятельности^[26].

Это связано, среди прочего, с тем, что рекламная деятельность выступает отдельным видом бизнеса, вследствие чего недопустимо необоснованное нарушение интересов производителя рекламы. В то же время, на практике существует ряд противоречий, связанных с правовым регулированием рекламной деятельности.

В первую очередь, следует отметить, что неопределенность ряда положений законодательства об административных правонарушениях, в первую очередь, положений статьи 14.3 КоАП РФ^[27], ведет к возникновению проблемы надлежащего субъекта административного правонарушения и возможности возникновения проблемы надлежащего ответчика в случае споров, связанных с исполнением договоров на оказание рекламных услуг.

Например, ФАС выдала предписание производителю рекламы, но суд, поскольку он не отвечал за содержание рекламы, был только посредником, признал, что предписание ФАС незаконно и отменил его^[28].

Следует учитывать, что последующее неисполнение производителем рекламы требований привело бы к ответственности по части 2.1 статьи 19.5 КоАП РФ, хотя, по существу, производитель рекламы не имел возможности контролировать действия ее распространителя.

По другому делу компания указала в рекламе, что является государственной, что запрещено законодательством о рекламе. ФАС выдала предписание об устранении этого нарушения. Хотя действительно значительная часть акций этой компании находится в государственной собственности, суд признал, что требования ФАС законны и направлены надлежащему ответчику, поскольку компания выступала рекламодателем и распространителем рекламы, поэтом было признано, что она выступает надлежащим ответчиком^[29].

В то же время, следует учитывать, что по представленным случаям проблему составляло само понятие надлежащего ответчика, который мог реально обеспечить выполнение требований законодательства о рекламе. В случае если речь идет о производителей рекламы, он действительно является стороной договора на оказание рекламных услуг, тем не менее, действует по согласованию с рекламодателем. Распространитель рекламы имеет возможность контролировать соответствие рекламы требованиям законодательства.

Исходя из этого, наиболее обоснованным было бы признать надлежащим ответчиком рекламодателя, поскольку именно в его интересах действует производитель рекламы, обращаясь к ее распространителю. Как производитель, так и распространитель рекламы действуют должным образом. Решения относительно содержания рекламы принимает рекламодатель, как следствие, он должен нести ответственность за соответствие требований законодательства о рекламе.

Другая проблема правового регулирования рекламной деятельности связана с вопросами неосновательного обогащения. В силу требований пунктов 3 и 3.4 части 2 статьи 44 ЖК РФ^[30], решение о распоряжении совместной собственностью в многоквартирном доме, включая вопросы размещения рекламы, принимают жильцы. Это означает, что все выгоды от размещения рекламы должны принадлежать собственникам, а бесплатное предоставление рекламной площади возможно только по решению общего собрания.

В результате возникает проблема, связанная с выполнением обязательных требований пунктов 3 и 3.4 части 2 статьи 44 ЖК РФ в сочетании с положениями о неосновательном обогащении, если разрешение на размещение рекламы было дано другим лицом.

Управляющая компания разместила на фасаде дома рекламную конструкцию, один из жильцов не согласился с этим и обратился в суд. По первой инстанции суд признал, что неосновательное обогащение отсутствует. Только при рассмотрении дела Верховным Судом РФ требование жильца было удовлетворено, поскольку сам факт наличия этой конструкции в сочетании с фактом отсутствия согласия жильцов фактически подтверждает необоснованность размещения рекламы^[31].

Как следствие, получение управляющей компанией платы за рекламу следовало бы понимать как неосновательное обогащение.

Можно привести пример, когда спор был связан не только с фактом неосновательного обогащения, но и с фактом признания информации рекламой. Организация разместила на стене жилого дома вывеску, не получив согласия жильцов. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования жильцов снять эту конструкцию, поскольку посчитал, что она не является рекламой, но затем это решение было отменено, требование удовлетворено, поскольку на вывеске была информация об организации, было признано, что это реклама^[32].

Обобщая представленную практику, можно сделать вывод о существовании проблемы применения последствий неосновательного обогащения к отношении рекламы на жилых домах, если информация признается рекламой, при этом отсутствует согласие жильцов на ее размещение.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о наличии ряда проблем правового регулирования рекламной деятельности. Эти проблемы связаны с установлением обязательных предписаний в отношении ее осуществления. Тем не менее, они влияют также на исполнение каждой из сторон договора на оказание рекламных услуг обязательств из данного договора. В результате возникают противоречия между интересами рекламодателя и распространителя рекламы, а также правилами регулирования рекламной деятельности.

Исходя из этого, можно сделать вывод о необходимости совершенствования правового регулирования рекламной деятельности таким образом, чтобы оно не оказывало воздействия на стороны договора оказания рекламных услуг там, где это не способствует реальной защите интересов третьих лиц. Среди прочего, это означает необходимость уточнения надлежащего ответчика в случае нарушения законодательства о рекламе, установление более определенных правил о последствиях ненадлежащего использования жилых домов для размещения рекламы, поскольку эти вопросы в большей мере относятся к интересам сторон договора на оказание рекламных услуг.