Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Правовое регулирование рекламной деятельности).pdf

2.1. Механизмы правового регулирования рекламной деятельности

Институт рекламы и его правовое регулирование имеет непродолжительную историю, которая началась в начале 1990-х годах в связи с экономическими формациями, а также со стремительным развитием рыночных отношений. Из-за отсутствия на начальном этапе необходимых правовых инструментов для создания целостного механизма регулирования, стало следствием образования большого количества недобросовестной рекламы, последствия которой ощутили на себе миллионы граждан. В то же время, как справедливо подчеркивает И. В. Ершова, фрагментарность, отсутствие системы в правовом регулировании данного вида отношений, множество пробелов, в первую очередь по вопросам ответственности, – все это отрицательно влияло на данный вид предпринимательской деятельности и требовало принятия специального законодательного акта^[12].

Первым нормативно актом федерального уровня стал Федеральный закон от 18 июля 1995 года № 108-ФЗ «О рекламе». Данный закон был принят на фоне социально-экономических потрясений страны, и он стал качественно новым этапом в развитии правовых основ рекламного рынка.

Следующим этапом развития рекламного права стал Федеральный закон от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе». Закон 2006 года носит базовый характер, но следует отметить, что в нем отражен 10-летний положительный опыт практики регулирования рекламной деятельности. Сравнивая ФЗ «О рекламе» от 1995 года и 2006 года можно сказать, что динамичное развитие рынка рекламы требовало нововведений, это касается отдельных видов товаров и услуг, а так же понятийного аппарата. В результате основной проблемой правового регулирования рекламной деятельности является отсутствие четкого и слаженного механизма со всем инструментарием и функционалом управления. Основной задачей на пути решения данной проблемы должно быть создание свода законов, в котором будут отражены все позиции и нюансы, касающиеся отдельных видов товаров и услуг. В частности это касается лекарственных препаратов, алкогольной продукции, а также основным упущением является отсутствие регулятивного механизма рекламы, размещаемой в сети Интернет.

Основные функции рынка рекламы в новом своде законов не должны ограничиваться только лишь регулированием и контролем со стороны государства, список должен быть намного шире, к примеру:

- охранительная функция – суть ее заключается в том, что она должна защищать потребителей от ненадлежащей рекламы;

- воспитательная функция – должна предотвращать недобросовестную конкуренцию;

- организационная функция – должна организовывать рынок рекламы с учетом решения социальных, экономических и политических задач;

- саморегулирующая функция – данная функция реализуется в форме общественного контроля над соблюдением этических и правовых норм в рекламном бизнесе, с целью защиты прав потребителей.

При помощи расширения списка функции рекламного рынка, можно оформить законодательную базу, действующую не на перспективу, а которая решала бы проблемы существующие здесь и сейчас^[13].

Что касается места и роли рекламного права в современной системе законодательства, то здесь нет единого мнения. Одни считают, что рекламное право есть субститут гражданского права, другие, что нужно выводить рекламу за рамки гражданско-правовых отношений, обуславливая это сложностью и интенсивностью предпринимательских отношений в сфере рекламы, третьи считают, что реклама откосится к информационному праву исходя из определения рекламы^[14].

Есть мнение о том, что нельзя четко определять рекламу к какому-либо праву, так как реклама носит комплексный характер и представляет собой комплексное правовое образование, включающее совокупность правовых норм разноотраслевого порядка. По справедливому мнению Богацкой С. Г., «комплексный характер правового регулирования подчеркивается сочетанием в рекламном праве частноправовых и публично-правовых норм».

В связи с таким многообразием мнений по поводу идентификации рекламного права можно сделать вывод о том, что рекламное законодательство требует полной кодификационной работы. Многочисленные проблемы и пробелы, которые уже не раз обсуждались в научной литературе, являются целесообразным обоснованием для проведения пересмотра области рекламы. Решением данных проблем может стать принятие основательного федерального закона типа Рекламного кодекса, в котором помимо общих разделов были бы разделы, посвященные отдельным видам и способам распространения и размещения рекламы. Но даже этого будет недостаточно, так как развитие не стоит на месте и в частности развитее рекламной деятельности.

2.2. О способах правового регулирования рекламной деятельности

Как и любая другая деятельность, рекламная деятельность обладает организующими свойствами и ее правовое упорядочение может содействовать устойчивому развитию торгового оборота, что особенно актуально в современных условиях, условиях нестабильности социально-экономических отношений, вызываемой как внешними, так и внутренними обстоятельствами.

Сложности регулирования рекламной деятельности заключаются в том, что она является объектом комплексного нормативного правового воздействия. На это еще в 1997 году указал Конституционный Суд Российской Федерации^[15]. То, что отношения в сфере рекламной деятельности подлежат регулированию нормами публично-правового и частноправового характера, приводит к тому, что в каждом конкретном случае необходимо выяснять, чьи интересы затрагивают данные отношения, а уже исходя из этого, определять источник и способы их правового регулирования. Некоторые исследователи однозначно уверены, что «отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, являются, в первую очередь, административно-правовыми»^[16], поскольку, одной из сторон в правоотношениях выступает орган государственной власти – Федеральная антимонопольная служба России; отношения, возникают против воли одной из сторон, и результатом противоправных действий является привлечение к административной ответственности лиц, нарушивших законодательство о рекламе.

На такие выводы наталкивает само построение правового материала закона и то, что основными способами регулирования рекламных правоотношений является установление запретов или специальных требований, которые «по существу являются запретами и (или) ограничениями, применяемыми при соответствующем способе распространения рекламы»^[17].

Закон о рекламе не формирует специального перечня запретов и ограничений, – они устанавливаются в виде отдельных требований к рекламе, ее распространению, а также как требования к распространению рекламы по отношению к определенным видам товаров. Именно использование запретов и ограничений в Законе о рекламе в качестве основных способов регулирования рекламных правоотношений приводит исследователей к выводу об административно-правовом характере регулирования. Однако, достаточно ли нормативно-правовое регулирование производства и распространения рекламной продукции посредством установления запретов и ограничений? Приведет ли установление одних лишь запретов и ограничений в Законе о рекламе к полноценному обеспечению осуществления прав потребителей рекламы?

Не вызывает сомнений тот факт, что рекламная деятельность должна вызывать интерес со стороны государства, и производство, а также распространение рекламной продукции не должно быть неограниченным. Безмерное распространение рекламной продукции может привести к нарушению интересов не только отдельно взятой личности, но и к нарушению интересов общества, в связи с чем, подлежит регулированию в административно-правовом порядке. В этом случае запреты и ограничения играют важную роль в таком нормативно-правовом регулировании.

По мнению С. С. Алексеева, запреты – это необходимые, важны отношений, охраны прав и законных интересов граждан, общественных объединений, всего общества, создания барьера для нежелательного, социально вредного поведения. Во многих случаях запрещения представляют собой переведенные на юридический язык и оснащенные юридической санкцией моральные запреты^[18]. Ограничения являются таким же способом правового регулирования, как и запреты, или их разновидностью, установленные в законе с целью недопущения нарушения общественных интересов, только с определенными рамками дозволенности.

Закон о рекламе посредством установления запретов и различного рода ограничений защищает публичные интересы, и соответственно интересы общества в целом. Однако интересы потребителей рекламы при этом остаются недостаточно защищенными: нарушение рекламопроизводителем или рекламораспространителем установленных в Законе о рекламе запретов и ограничений влечет применение административно-правовых мер принуждения – административного наказания в виде штрафа, или пресечения действий указанных лиц в виде приостановления распространения ненадлежащей рекламы. Но такие способы нормативно-правового регулирования никак не затрагивают частные интересы потребителей рекламы, которые являются самостоятельными участниками в отношениях, связанных с производством и распространением рекламы, имеют свой особый правовой статус, свои субъективные права, и эти права обеспечиваются и признаются гражданским правом, а в случае их нарушения подлежат гражданско-правовой защите. Соответственно, реализация прав потребителей рекламы должна обеспечиваться посредством гражданско-правового регулирования, с методами и способами присущими гражданскому праву.

Проанализировав судебную практику, не удалось обнаружить судебных решений, принятых по заявлению граждан – потребителей рекламы, вызванных потреблением рекламы, в отношении распространения которой имеются какие-либо ограничения или которая вообще запрещена. Реализация права на надлежащую рекламу в настоящее время осуществляется не посредством прямого обращения в судебные органы, а через антимонопольные органы. Так, в антимонопольный орган поступило обращение физического лица мотивированное тем, что такое распространение рекламы нарушает пункт 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно реклама распространена без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Решением Московского УФАС России такая реклама признана ненадлежащей, выдано предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе; материалы дела переданы уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении^[19].

Пример показателен тем, что в настоящее время сложилась ситуация, в которой потребитель рекламы лишен непосредственного действия правовой обеспеченности своих прав и законных интересов в сфере рекламы. Установленные в Законе о рекламе запреты и ограничения применяются в юридической практике в качестве административно-правового механизма регулирования отношений и не позволяют применять их в качестве способов гражданско-правового характера. Представляется, что такая позиция является ошибочной, поскольку запрет или ограничение, как способ правового регулирования в праве, могут использоваться в различных отраслях права, включая гражданское законодательство.

Однако в большинстве цивилистических исследований акцент смещен на дозволительный характер гражданско-правового регулирования общественных отношения, и запретам уделяется крайне мало внимания. А общетеоретические исследования правовых запретов основываются, как правило, на материалах не гражданского, а уголовного, административного, земельного и иных отраслей права^[20]. И все же, следует признать, что, несмотря на диспозитивный метод правового регулирования, отрицать наличие запретов и ограничений, как способов гражданско-правового регулирования бессмысленно, поскольку «посредством запретов определяются как общие пределы осуществления субъективных прав, так и пределы осуществления субъективных прав применительно к конкретным случаям»^[21].

Отличительной особенностью гражданско-правовых запретов является их функциональность. Посредством запретов в гражданском праве обеспечивается возможность принуждения участников гражданских правоотношений к надлежащему поведению, то есть тех лиц, к кому такой запрет обращен, теми, кто наделен правом требования надлежащего поведения. С. С. Алексеев отмечает, что «...если существует юридический запрет, то всегда есть лица, которые вправе потребовать его соблюдения»^[22]. И наличие запрета в гражданском праве предполагает наличие управомоченного лица, способного потребовать надлежащего поведения, «ведь подавляющее большинство запретов функционируют в неразрывной связи с нормами, определяющими права и обязанности участников общественных отношений. Получается, что они как бы «включены» в уже существующие обязанности, в их определение, а дифференциация санкций за нарушение запретов имеет, прежде всего, позитивное значение»^[23].