Файл: «Предварительный договор как вид договорной конструкции в предпринимательском праве ».pdf

Организационный аспект присутствует в договоре авторского заказа, по которому автор обязуется по заказу заказчика создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

Особенности договора авторского заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в перспективе^[15].

2. Предварительный договор и соглашение о порядке ведения переговоров. Первый не является альтернативой второго, поскольку у них разный предмет. Предварительный договор предполагает введение юридической обязанности о заключении основного договора, в то время как второй регулирует сам процесс переговоров о заключении, в частности, такого договора. По существу, эти инструменты могут эффективно дополнять друг друга, закрывая разные аспекты преддоговорного процесса.

Это особенно актуально сейчас, когда Законом № 42-ФЗ для предварительного договора предусмотрен целый комплекс изменений^[16].

Во-первых, отныне в предварительном договоре отсутствует необходимость согласовывать все существенные условия: сторонам будет достаточно сформулировать предмет будущего договора, а также иные его условия, если одна из сторон сочтет это необходимым.

Во-вторых, в случае возникновения разногласий у сторон отсутствует необходимость подписывать основной договор. Как вариант, в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению основного договора заинтересованная сторона может обратиться в суд. В такой ситуации условия договора определяются в соответствии с решением суда, и основной договор считается заключенным с момента вступления этого решения в законную силу или с указанного в нем момента.

В-третьих, обязательство о заключении основного договора может быть обеспечено задатком, что теперь прямо предусмотрено в п. 4 ст. 380 ГК РФ^[17].

3. Соотношение предварительного договора и протокола о намерениях.

Иногда стороны, не имея намерений связывать себя какими-либо обязательствами, подписывают документ, озаглавленный «Протокол о намерениях». Как правило, в нем фиксируется решение/желание заключить договор в будущем. При этом такой документ зачастую рассматривается просто как «джентльменское соглашение», отказ от которого может повлечь лишь репутационные, но не юридические последствия.

Между тем общеизвестно, что сущность юридического документа определяется не тем, какой заголовок он носит, а тем, как в нем определены права и обязанности сторон. Если протокол о намерениях будет содержать все существенные условия договора, который предполагается заключить в будущем, суд вполне может признать его предварительным договором, то есть документом, при помощи которого заинтересованная стороны может принудить к заключению договора. И судебной практике такие случаи известны. Возможен также вариант, что суд не признает протокол о намерениях предварительным договором, но сделает вывод, что определенные права и обязанности у сторон он тем не менее порождает^[18].

Отсюда вывод: либо не включать в протокол о намерениях (впрочем, документ может носить и совершенно другой заголовок, например «Соглашение об условиях продажи» и т.п.) все существенные условия договора, либо писать: «Стороны не придают настоящему протоколу значения предварительного договора».

Пример сравнения предварительного договора и протокола о намерениях. Генеральный директор ООО «Сегмент» (потенциальный арендодатель) подписал договор о намерении заключить договор аренды. Но чуть позже ООО «Сегмент» нашло более выгодного потенциального арендатора. В результате перед этой организацией возникла проблема - насколько безнаказанно можно отказаться от условий договора о намерениях. Действительно, предварительный договор аренды по своей сути является синонимом договора (протокола) о намерениях. Но отличия все-таки есть. Так, классический договор (протокол, соглашение) о намерениях не имеет юридической силы. Он лишь фиксирует факт переговоров и не содержит существенных условий будущего договора. Поэтому предъявлять какие-либо требования и претензии, ссылаясь на такой документ, бесперспективно - он не является предварительным договором. Но если в договоре (протоколе) о намерениях закреплены все существенные условия будущей аренды помещений (расположение арендуемых в будущем помещений с указанием их поэтажного расположения, площади, обозначением границ, а также сроков подписания договора аренды), то налоговые органы и судьи могут расценить этот документ как предварительный договор. При таком стечении обстоятельств несостоявшийся арендатор сможет потребовать, чтобы ООО «Сегмент» заключило с ним договор аренды на указанных в договоре (протоколе) о намерениях условиях или компенсировало убытки от несостоявшейся сделки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Правда, на практике дело принимает такой оборот крайне редко. В любом случае при толковании договора (например, для разрешения споров) и стороны, и суды руководствуются не названием документа, а его буквальным содержанием. Следовательно, название документа, закрепляющего партнерские отношения сторон, будь то предварительный договор аренды или договор о намерениях, не имеет принципиального значения. Стороны свободны в выборе оформления своих отношений, важно лишь действительное содержание норм, включаемых в договор. Применительно к рассматриваемой ситуации (при указании предмета основного договора, характеристик сдаваемых в будущем в аренду помещений и сроков подписания договора аренды), какое бы наименование стороны ни присвоили заключаемому соглашению такого рода, определяемые им правоотношения будут соответствовать одной юридической конструкции - предварительному договору (ст. 429 ГК РФ).

4. Также следует рассмотреть соотношение договора долевого участия (далее -ДДУ) и предварительного договора купли-продажи квартиры или нежилого помещения.

Долевое участие предполагает, что одна сторона обязуется в предусмотренный договором срок построить какой-либо объект (многоквартирный дом или иной объект недвижимости), а другая сторона обязуется принять объект и оплатить оговоренную сумму.

Предварительный договор регулируется Гражданским кодексом (далее - ГК РФ) и законодательством о защите права потребителя.

ДДУ регулируется нормами Закона о долевом участии и законодательством о защите прав потребителя. А право заключить данный договор принадлежит только застройщику - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды, на праве субаренды либо в предусмотренных Федеральным законом от 24 июля 2008 года N 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства» случаях на праве безвозмездного срочного пользования земельный участок и осуществляющее строительство на нем.

Инвестор, реализуя средства, но при этом, не являясь застройщиком, не вправе заключать ДДУ. Он может обратиться лишь к предварительному договору.
С другой стороны, застройщик вправе заключать с гражданами лишь ДДУ и по нему реализовывать, рассчитанные на строительство финансы. Согласно, части 2 статьи 1 Закона о долевом участии привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается только:

1) на основании договора участия в долевом строительстве;

2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах;

3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.

5. Теперь рассмотрим соотношение предварительного и опционного договоров. Главное их различие - предмет. Согласно ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является обязательство о заключении в будущем основного договора. Опционный же договор другого договора не предполагает, а лишь вводит в действие достигнутое при договоре согласие, но требование об осуществлении данных может быть заявлено в пределах срока, который установили стороны, либо же при наступление заранее оговоренных обстоятельств. По опционному договору правом потребовать начала исполнения договора обладает лишь одна заранее определенная сторона, в то время как по предварительному договору обе стороны одновременно либо одна из них могут инициировать заключение основного договора.

Как принято полагать, в момент заключения предварительного договора отсутствует материальная выгода для сторон, если не учитывать возможности обеспечения предварительного договора посредством обеспечительного платежа.^[19] Опционный же договор наличествует презумпцией возмездности^[20].

6. Предварительный договор и букинговый договор. Букинговый договор - договор о подаче транспортных средств под погрузку и о предъявлении груза к перевозке (booking-note)^[21]. Букинг-нот применяется при необходимом бронировании мест для груза на судне. Этот договор содержит все морские условия договора морской перевозки груза на суднах. В нем имеют месте все существенные условия и конкретные характеристики сделки. Что приводит к выводу что данный договор лишь один из множества договор характерных для морской перевозки.

Но В.В. Витрянский отмечает обратное: «"букинговый договор, предметом которого является лишь бронирование места на судне с последующей перевозкой груза, не может признаваться договором морской перевозки груза по коносаменту, поскольку он при отсутствии оформленного коносамента еще не порождает непосредственную обязанность перевозчика доставить соответствующий груз в порт назначения и выдать его получателю, каковым должен быть держатель коносамента. Не возникает непосредственно из букингового договора и обязанность перевозчика по обеспечению сохранности груза и соблюдению установленных сроков его доставки. Из букингового договора следует лишь обязанность перевозчика заключить договор перевозки груза по коносаменту, в отношении которого забронировано место на судне. В этом смысле указанный договор выглядит скорее как предварительный договор морской перевозки груза» ^[22].

По мнению С.Ю. Морозова с данным мнением нельзя согласиться: «На наш взгляд, согласиться с тем, что букинговый договор следует квалифицировать как предварительный, нельзя, так же как нельзя его рассматривать как договор морской перевозки грузов. Предварение букинг­нотом заключения договора морской перевозки не превращает его автоматически в предварительный договор. Для этого необходимо еще по крайней мере, чтобы он содержал взаимообусловленные обязанности сторон заключить договор морской перевозки грузов. Представляется, что в данном случае содержанием букингового договора являются права и обязанности иного рода.»^[23].

7. Предварительный договор и Job offer. Job offer - предложение работы(перевод). На данный момент это понятие в российском трудовом законодательстве отсутствует. Следовательно, работодатель вправе не использовать в своей деятельности этот договор. Job offer распространен в крупных компаниях при подборе руководителей или топ-менеджеров. Тем не менее, он имеет некоторые сходства с предварительным договором.

Основное отличие - это сфера регулирования данных договоров. В случае предварительного - гражданское законодательство. Job offer - трудовое. Это позволяет сделать вывод о дифференциации регулируемых отношений. Гражданско-правовыми выступают имущественные и личные неимущественные ^[24], а трудовыми, которые складываются между работником и работодателем по поводу выполнения работником определенных трудовых обязанностей в конкретном режиме труда^[25].

То есть job offer хоть и служит организационным целям, но для трудовых отношений. Его нельзя квалифицировать как предварительный договор, на основании которого должен в будущем быть заключен основной трудовой.

Таким образом, предварительный договор имеет некоторые общие черты с такими договорными конструкциями как рамочный договор, соглашение о порядке переговоров, протокол о намерениях.

Между тем именно предварительный договор обладает особенностями, рассмотренными нами ранее, а именно – создает обязанности для сторон, обладает юридической силой, может быть обеспечен задатком.

1.3. Заключение, оформление и содержание предварительного договора

Согласно п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, в том же случае если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Влечет ничтожность несоблюдение этого правила о его форме.

Надлежит учитывать, что к форме договора не относится требование о государственной регистрации, поэтому оно на него не распространяется^[26].

В силу п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора (например, для договора купли-продажи автомобиля это предмет и иные условия, по усмотрению сторон - цена и порядок оплаты, срок передачи и др.). Если на момент заключения предварительного договора стороны не располагают сведениями о точных характеристиках имущества, подлежащего передаче по основному договору, то следует указать всю имеющуюся информацию, позволяющую его индивидуализировать, например включить в предварительный договор сведения из проектной документации строящегося здания^[27].