Файл: Понятие оперативно-розыскной деятельности (Проблемы получения и использования результатов ОРД в стадии возбуждения уголовного дела).pdf

Результаты гласного обследования могут оформляться как справкой, так и протоколом, требований к содержанию которого федеральным законодательством не установлено. К указанным документам могут прилагаться соответствующие чертежи, зарисовки, фототаблицы, видеозаписи. Изъятые объекты соответствующим образом упаковываются, опечатываются печатью оперативного подразделения и впоследствии могут быть приобщены к материалам уголовного дела».

2.2. Предложения по формированию системы общих правил проведения оперативно-розыскных мероприятий на этапе возбуждения уголовного дела

Проведение организационной части ОРМ, как правило, требует согласования производимых действий с руководством оперативно-розыскного органа. При этом, федеральный закон содержит указание на утвержденное соответствующим руководителем постановление лишь в трех случаях - проведения контролируемой поставки, оперативного внедрения и оперативного эксперимента.

«В ФЗ «Об ОРД» следует в отдельных статьях прописать сущность и порядок проведения всех оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 этого закона. В этих статьях должен быть раскрыт как порядок согласования и проведения таких мероприятий, так и порядок закрепления их результатов в оперативно-служебных документах, единых для всех ведомств, уполномоченных на проведение ОРД».

Особого внимания по отношению к себе заслуживает проблема применения мер принуждения в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Как автор уже отмечал ранее, «применение прописанной в УПК РФ процедуры процессуального принуждения (в число которых входит, в частности, задержание в порядке ст. 91 УПК РФ) возможно лишь после возбуждения уголовного дела и начала производства по нему. Вместе с тем, в практической деятельности зачастую возникает необходимость задержания лица в тот момент, когда соответствующее уголовное дело еще не возбуждено.

Эта проблема напрямую связана как с задержанием лица в момент совершения преступления или сразу после его совершения (п. 1 ч. 1 ст. 91 УПК РФ), так и с иными случаями, связанными с задержанием лица в связи с только что выявленными признаками преступления.

Говорить о наличии возбужденного уголовного дела при этом зачастую не приходится – следователю или дознавателю еще только предстоит рассмотреть полученные от лиц, произведших задержание, материалы и принять по ним процессуальное решение.

Выход из сложившейся ситуации, по мнению автора, заключается в осознании различного характера термина «задержание» в уголовно - процессуальной и оперативно-розыскной и административной деятельности правоохранительных органов. «В последнем случае под задержанием понимается фактическое задержание (захват), который заключается в физических действиях сотрудников правоохранительных органов по лишению лица права на свободу и личную неприкосновенность.

Круг должностных лиц, уполномоченных осуществлять фактическое задержание, очень широк и варьируется от оперативных сотрудников до бойцов подразделений специального назначения».

«При этом, с «юридической стороны», путем оформления следователем или дознавателем соответствующего протокола задержания в порядке ст. 91 УПК РФ, задержание может быть проведено только при наличии возбужденного уголовного дела (в отличие от фактического задержания, которое процессуальной формы не имеет и не регламентировано УПК РФ). Фактическое задержание, как отмечалось выше, проводят не дознаватель или следователь, а иные должностные лица правоохранительных органов.

Таким образом, осуществление фактического задержания и доставления вполне возможно и до возбуждения уголовного дела. В свою очередь, составление протокола задержания подозреваемого может осуществляться исключительно в рамках уголовного судопроизводства. Как представляется, в этом случае вопрос о возбуждении уголовного дела по поводу доставленного лица должен быть решен дознавателем или следователем в тот самый 3часовой срок, отведенный законодателем для составления протокола задержания».

Также проблемным, по мнению автора, вопросом является проведение личного досмотра граждан в практике проведения оперативно-розыскных мероприятий. «Являясь не процессуальным действием, такой досмотр не допускает применения к себе норм ст. 184 УПК, регламентирующих проведение личного обыска. В ФЗ «Об ОРД» порядок проведения рассматриваемого действия не прописан.

Сложившаяся ситуация существенно осложняет правоприменительную деятельность и нередко приводит к неправильному применению норм права и злоупотреблениям со стороны должностных лиц».

В качестве примера рассматриваемой проблемы приведем случай реально складывающейся на практике обстановки. «Предположим, что по итогам проведения проверочной закупки оперативными сотрудниками задерживается лицо, имеющее при себе наркотической вещество. После этого возникает необходимость проведения его личного досмотра при отсутствии возбужденного уголовного дела. Ситуация может осложниться, если существует подозрение на наличие у такого лица оружия либо взрывчатых веществ, которое создает необходимость проведения его досмотра незамедлительно».

При этом, обозначенный выше пробел в законодательстве, а также отсутствие указаний на право проведения личного досмотра среди прописанных в ФЗ «Об ОРД» полномочий оперативных сотрудников, приводит к необходимости использования в подобных ситуациях норм административного законодательства, регламентирующего проведение личного досмотра (ст. 27.7 КоАП).

«С одной стороны, применение данной нормы обосновано положениями ФЗ «О полиции» регламентирующими возможность проведения личного досмотра граждан в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

С другой стороны, исходя из диспозиции ст. 27.7 КоАП, личный досмотр вещей, находящихся при физическом лице, осуществляются в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения. В ситуации же, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся в рамках предварительной проверки сообщения о преступлении и планируется дальнейшее использование их результатов в уголовно процессуальных целях, применение административной процедуры их закрепления видится неправильной с правовой точки зрения. Кроме этого, к числу должностных лиц, уполномоченных проводить личный досмотр в рамках ст. 27.7 КоАП, относятся должностные лица не всех органов, уполномоченных на проведение ОРД.

В частности, в их число в настоящий момент не входят сотрудники ФСБ (при том, что В ФЗ «О ФСБ» имеется положение, закрепляющее право сотрудников данного ведомства осуществлять личный досмотр лиц и досмотр находящихся при них вещей, если имеются достаточные основания подозревать их в совершении административных правонарушений или преступлений, производство по которым отнесено законодательством к ведению органов ФСБ)».

Учитывая вышесказанное, автор поддерживает мнение, сформулированное В.А. Гусевым, «о необходимости дополнения ст. 15 ФЗ «Об ОРД» положением, которое бы закрепляло право оперативных сотрудников на личный досмотр граждан в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в рамках своей служебной деятельности.»88 Как автор отмечал ранее, «о доказательственном значении результатов ОРД говорится в ст. 89 УПК РФ.

В ней устанавливается, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам.»89 «Требования к доказательствам сформулированы в ст. 75 УПК РФ, закрепляющей процессуальный порядок их получения и дающей понятие недопустимых доказательств. Недопустимыми, в частности, считаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК. Однако, предъявляя к результатам ОРД требования ст. 75 УПК РФ, не следует забывать, что на сегодняшний день в уголовно-процессуальном законодательстве нет установленной процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий. Посему не ясно, что понимать под нарушением процедуры, которая сама по себе отсутствует».

Представляется, что правовые нормы, защищающие права и свободы человека, должны начинать действовать в тот момент, когда эти права потенциально могут быть нарушены в связи с уголовным преследованием лица. И тезис этот должен в равной степени относиться как к следственным действиям и проверочным мероприятиям, проводимым следователем и дознавателем в рамках предварительной проверки сообщения о преступлении и расследования уголовного дела, так и к оперативно – розыскным мероприятиям, проводимым на этих стадиях».

«Указанные идеи были частично восприняты законодателем в 2013 г. после введения Федеральным законом N 23-ФЗ в ст. 144 УПК п. 1.1. , в котором было закреплено, что лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, предоставляется целый ряд гарантий (обязательное разъяснение прав и обязанностей, и предоставление возможности их осуществления в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, право на пользование услугами адвоката и обжалование решений должностных лиц)».

Подводя итог всему вышесказанному, и подтверждая свои предыдущие выводы, автор презюмирует, что «на произведших фактическое задержание лица до возбуждения уголовного дела оперативных сотрудниках лежит обязанность соблюсти все гарантии, предоставленные подозреваемому уголовно-процессуальным законодательством.

К их числу относится разъяснение лицу мотивов его задержания, прав и обязанностей, предусмотренных ст. 46 УПК РФ. Кроме этого, в случае проведения личного досмотра либо досмотра транспортного средства, необходимо обеспечить предоставление личности всех гарантий, предусмотренных ст. 182 и 184 УПК РФ (присутствие понятых, защита частной жизни, личной и семейной тайны лиц, в отношении которых проводятся данные мероприятия)».

И в этом случае, при условии соблюдения всех вышеуказанных требований и предоставлении всех возможных гарантий обеспечения прав личности, по нашему мнению, можно будет говорить о том, что задокументированные результаты оперативно-розыскного мероприятия будут иметь полноправное доказательственное значение. Ведь права личности будут защищены, а значит и достигнута цель уголовного судопроизводства.

Заключение

В настоящее время ФЗ «Об ОРД» не содержит легального определения оперативно-розыскного мероприятия как законодательно урегулированного явления. Мы предлагаем следующую его формулировку, которую считаем целесообразным закрепить в ст. 1 ФЗ «Об ОРД».

Оперативно-розыскное мероприятие - законодательно закрепленный комплекс организационных и поисковых действий, направленных на получение гласными и негласными способами информации о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении. При этом, мы считаем, что оперативно розыскное мероприятие представляет собой именно сочетание взаимосвязанных и взаимообусловленных организационной и поисковой частей. ФЗ «Об ОРД» также не содержит понятия результатов оперативно розыскной деятельности. Определение, данное в УПК РФ, по нашему мнению, является недостаточно конкретным.

Мы предлагаем свое определение результатов ОРД, которое целесообразно закрепить как в ФЗ «Об ОРД», так и в новой редакции п. 36.1 ст. 5 УПК РФ. Результаты оперативно-розыскной деятельности - сведения, полученные по результатам проведения поисковой части оперативно-розыскного мероприятия и зафиксированные в оперативнослужебных документах. Предложим более конкретное определение понятия основания для возбуждения уголовного дела, содержащее в себе указание на обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. Считаем, что ч. 2 ст. 140 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции. Основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления при отсутствии обстоятельств, исключающих производство по уголовному делу.

Давая в ст. 6 список оперативно –розыскных мероприятий путем простого перечисления, ФЗ «Об ОРД» никак не раскрывает ни их содержания, ни того, какие результаты должны быть получены по их итогам. Мы считаем эту ситуацию негативной, поскольку, как было указано выше, отсутствие единого легального понимания содержания оперативно-розыскных мероприятий негативно сказывается на единообразии практики их проведения, регламентированной в настоящее время лишь узковедомственными инструкциями, зачастую закрытыми от общественности.

По нашему мнению, в ФЗ «Об ОРД» следует в отдельных статьях прописать сущность и порядок проведения всех оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 6. В этих статьях должен быть раскрыт как порядок их согласования и проведения, так и порядок закрепления их результатов в оперативно-служебных документах, единых для всех ведомств, уполномоченных на проведение ОРД.

По нашему мнению, в момент фактического задержания лица в ходе проведения ОРМ, ему должны быть предоставлены, разъяснены и гарантированы все права, предусмотренные ст. 46 и 91 УПК РФ, а также иными положениями законодательства, защищающими конституционные права человека.