Файл: Вариант № 22 Франчайзинг как особый вид вертикальных ограничений.pdf

2. Согласно ноу-хау франчайзера: франчайзинг дистрибуции продукта, франчайзинг бизнес-формата.

3. Согласно организации системы: прямой франчайзинг, развитие территории, субфранчайзинг, мастер-франчайзинг.

Торговый франчайзинг представляет собой продажу товаров, производимых франчайзером. Он также предоставляет право использовать разработанную методику продаж и товарный знак, при этом осуществляется поддержка в оформлении торговой точки, выборе ассортимента, обучении персонала.

Сервисный франчайзинг относится к сфере услуг. Франчайзи покупает право заниматься определенным видом деятельности под торговой маркой франчайзера. Он становится своеобразным филиалом и представителем солидной фирмы. Ему вручается, как правило, пакет из нескольких запатентованных прав, при этом он обязан вкладываться в рекламную деятельность по продвижению продукции. Именно по такой схеме в разных регионах открываются сети туристических фирм, кофеен, бистро.

Производственный франчайзинг является наиболее эффективной организацией производства определенного вида продукции, например таких напитков как кока-кола, фанта, спрайт. Фирма, обладающая секретом производства и запатентованной технологией изготовления, обеспечивает франчайзи сырьем и передает права на использование своей технологии. Наиболее ярким представителем, использующим систему производственного франчайзинга, является компания Кoca-Кola.

Смешанный франчайзинг – сочетает в себе признаки предыдущих видов. Франчайзер может быть производителем товара, а франчайзи занимается реализацией его товара через свою франчайзинговую точку и одновременно предоставляет услуги, связанные с использованием этой продукции.

Франчайзинг дистрибуции продукта характеризуется тем, что франчайзер делает ставку на интенсивное количественное развитие франчайзинговой сети, то есть увеличение территории сбыта своего товара. Франчайзи имеет право на продажу ассортимента товаров или предоставления перечня услуг под торговой маркой франчайзера.

Франчайзинг бизнес-формата является наиболее комплексным. Франчайзер передает франчайзи товарный знак, технологию ведения бизнеса, свои конкурентные преимущества и оказывает поддержку на всем протяжении действия договора [5]. При этом ведение бизнеса осуществляется по единой методологии. Франчайзи полностью идентифицируется с франчайзером и становится частью общей корпоративной системы.

Прямой франчайзинг является самым простым и наиболее распространенным методом развития сети. Договор на открытие одной точки заключается непосредственно между франчайзером и франчайзи. Контроль, поддержка, предоставление сопутствующих услуг и прочее описанное в договоре выполняется самим франчайзером.

Развитие территории – при данном виде франчайзер предоставляет право на открытие определенного количества франчайзинговых точек на оговоренной территории в установленные сроки. Обычно привлекаются суб-франчайзи, которые уже имеют право работать под торговой маркой франчайзера [12].

Субфранчайзинг отличается тем, что франчайзер вместе с заключением договора предоставляет франчайзи часть своих прав, например, право продажи франшизы третьим лицам. Передача прав также свидетельствует о переходе ответственности за развитие территории франчайзи.

Мастер-франчайзинг подразумевает полное делегирование своих полномочий. Франчайзи получает практически такие же права и обязанности как и франчайзер [2]. Он получает полное право создавать предприятия и продавать франшизу третьим лицам. Обычно этот вид франчайзинга имеет очень крупные масштабы – территорией развития может быть целая страна или сразу несколько стран.

Среди выделенных видов франчайзинга наиболее медленному освоению рынка соответствует прямой франчайзинг, наиболее агрессивными методами завоевания рынка, считаются субфранчайзинг и мастер франчайзинг.

Таким образом, в процессе проведенного анализа, нами выявлено, что развитие производственных отношений, поиск инноваций в конкурентной борьбе около 100 лет назад вызвал к жизни новые способы межфирменных отношений, при которых успешная развивающаяся фирма (франчайзер) за определенную плату передавала часть своего опыта и функций желающему (франчайзи) заниматься подобной деятельность. Несколько позже указанный бизнес-процесс получил название – франчайзинг [9].

Важным элементом сущности франчайзинга является его правовая база, которую мы рассмотрим в следующей главе.

Глава 2. Правовое регулирование франчайзинга

2.1 Система нормативно-правовых актов, регулирующих франчайзинг

Основных концепций правового регулирования франчайзинга на сегодняшний день две. Согласно первой, необходимо специальное правовое регулирование отношений франчайзинга, путем принятия обособленных актов права. Вторая концепция гласит, что существующие нормы гражданского и административного законодательства позволяют урегулировать отношения франчайзинга без принятия специального законодательства.

Существование противоположных концепций оправдано тем что, с одной стороны, отношения франчайзинга настолько многогранны и сложны, что систематизация их правового регулирования, казалось бы, оправдана, однако, с другой стороны (по этой же причине) довольно сложно предусмотреть в одном нормативно-правовом акте все тонкости отношений франчайзинга, возникающие в различных сферах предпринимательской деятельности.

Указанные проблемы правового регулирования франчайзинга остаются актуальными до настоящего времени как в мире, так и в России. Поскольку развитие франчайзинга в современной России выпало на 90-е годы, именно в это время и появилась объективная необходимость правового закрепления данного процесса, что и было сделано с принятием части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ГК РФ) [10].

Таким образом, в настоящее время нормативное регулирование вопросов франчайзинга в России осуществляется на основании главы 54 ГК РФ части 3 Гражданского кодекса Российской Федерации от 26.11.2001 N 146-ФЗ, которая определяет франчайзинг как коммерческую концессию.

С 1 января 2008 года вступила в силу часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации от 18.12.2006 N 230-ФЗ, посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В этой связи Федеральным законом от 18 декабря 2006 года № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» внесены существенные изменения в законодательство Российской Федерации, в том числе в три части действующего ГК РФ [10].

С 1 января 2008 года в новой редакции действует и гл. 54 ГК РФ, посвященная коммерческой концессии (франчайзингу). В соответствии с новой концепцией этой главы изменен сам предмет договора коммерческой концессии, что повлекло за собой изменение других существенных условий договора.

Понятие договора коммерческой концессии раскрыто в п. 1 ст.1027 ГК РФ, согласно которому по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Следует отметить, что и в прежней, и в новой редакции ст.1027 ГК РФ перечень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав – изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ.

Как справедливо отмечено в правовой литературе, изменения правового регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдала себя на практике.

Ряд практикующих юристов критикует подмену в российском законодательстве понятия «франчайзинг» «коммерческой концессией», поскольку это приводят к конфликту между субъектами франшизных правоотношений, особенно в том случае, если один из участников — иностранная организация, так как адаптировать международные правовые акты к законам России достаточно трудно.

Существенными условиями договора франчайзинга, являются [8]:

1) условие о вознаграждение;

2) факт передача прав на товарный знак и знак обслуживания и иных исключительных прав.

Таким образом, если не соблюдены эти условия, то данный договор не будет считаться договором коммерческой концессии.

Характерной чертой коммерческой концессии является возможность субконцессии, то есть передача пользователем исключительных прав или части этих прав, по согласованию с правообладателем.

Другая важная черта коммерческой концессии заключается в том что договор продолжает действовать в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, фирменного наименования и других элементов исключительных прав. Однако в таком случае пользователь может потребовать расторжения договора и уменьшить вознаграждение, причитающееся правообладателю.

Договорная конструкция концессии по российскому законодательству имеет ряд особенностей [4]:

- право пользователя в срочном договоре заключить договор на новый срок на тех же условиях (ст.1035 ГК РФ). Это значит, что, к примеру, нельзя при перезаключении договора на новый срок повышать роялти без согласия пользователя, хотя через несколько лет после первого заключения договора брэнд и бизнес-система франчайзора могут значительно подорожать;

- субсидиарная (по общему правилу) либо солидарная (в случае, если пользователь является производителем товаров правообладателя) ответственность правообладателя по требованиям к качеству товаров и услуг, реализуемых пользователем;

- требование о регистрации договора;

- безусловная возможность расторжения бессрочного договора без объяснения причин с уведомлением за 6 месяцев, если больший срок не установлен в договоре (это значит, что любая из сторон может в одностороннем порядке расторгнуть договор без применения санкций за расторжение).

Кроме договора коммерческой концессии, к договорам, с помощью которых можно оформить схожие с франчайзингом отношения, относятся лицензионный договор, агентский договор, договор на дистрибьюцию (если предполагается поставка товара), договор комиссии, и другие, причем отношения могут быть оформлены смешанным и комплексным договором.

Говоря о международном регулировании франчайзинга, можно отметить, что Международная торговая палата разработала Типовой договор франчайзинга, Всемирная организация интеллектуальной собственности разработала ряд инструкций и методических рекомендаций в области защиты интеллектуальных прав и прав на ноу-хау, а Международная ассоциация франчайзинга разработала этический кодекс для участников франшизных правоотношений.

Для многих компаний, как уже ушедших с российского рынка, так и новых иностранных компаний, система франчайзинговых сетей является оптимальной, так как за основу берется система лизинга, которая, в свою очередь, позволяет минимизировать риски для франчайзеров [1].

2.2 Преимущества и недостатки франчайзинга

Обе стороны получают от этого экономическую выгоду, которая состоит в следующем. Франчайзер привлекая франчайзи, расширяет свой бизнес, экономя на собственных капиталах и трудовых ресурсах [11].

Он получает денежные платежи от вновь входящих в существующий бизнес. Собственный капитал франчайзера практически не участвует в расширении бизнеса, следовательно, уменьшается коммерческий риск.

Он не сталкивается с вопросами управления, подбора и обучения персонала каждой франшизной точки.

Он получает возможность географического развития бизнеса, поскольку франчайзи может находится в любой точке страны или планеты. Используя знания местных особенностей.

В свою очередь франчайзи приобретая франшизу, может стать предпринимателем, а не наемным работником.

Франчайзи использует уже известный товарный знак или бренд и имеет возможность не тратить средства на рекламную компанию на всех этапах жизненного цикла бизнеса.

Франчайзи покупает готовый бизнес, который уже занимает на рынке определенную нишу, зарекомендован с положительной стороны и опробован на практике. Т.е., франчайзи гарантированно покупает надежный бизнес, не тратя время и деньги на продвижение его на рынок.