Файл: Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранных инвестиций (Формы иностранных инвестиций. Понятие коммерческого присутствия).pdf

По мнению Н.Г. Дорониной [21.C.9], «определение иностранной инвестиции как отношений, возникающих в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, позволяет выделить сферу регулируемых отношений как отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций», и тем самым «самое широкое определение инвестиций может быть сужено до указания конкретных действий лица, а также до указания перечня соглашений, признаваемых инвестицией». В подтверждение она ссылается на положения Закона Канады об инвестициях 1986 г., в котором отсутствует определение иностранной инвестиции, и его содержание сводится к регламентированию административно-правовой процедуры по признанию действий иностранных лиц как действий по осуществлению инвестиций. [21.C.11]

С подобной точкой зрения трудно согласиться.

Во-первых, перенесение категории «инвестиция» в административную сферу не позволяет установить ее место и значение в гражданском праве. Это имеет важный практический смысл, поскольку в основе инвестиционных отношений лежат, прежде всего, гражданско-правовые отношения. [28.C.2]

Во-вторых, признание того или иного отношения инвестицией имеет произвольный характер, т.е. не является объективным. В одних случаях, одно и то же отношение будет признано инвестиционным, а в других - нет. Это не позволяет установить стабильные и понятные «правила игры» для инвесторов.

В-третьих, процедура допуска может эффективно применяться только в отношении крупных инвестиционных проектов, претендующих на получение мер государственной поддержки со стороны государства. Предоставить право уполномоченным государственным органам рассматривать возможность и выдавать разрешение на осуществление любых иностранных инвестиций, в том числе на небольшую сумму, означает создание дополнительных административных барьеров на пути осуществления предпринимательской деятельности, от которых наша экономика еще в полной мере не избавилась. Более того, в рамках российского законодательства необходимо создание соответствующего уполномоченного федерального органа исполнительной власти.[25.C,6]

В-четвертых, трудно согласиться и с признанием инвестиции в качестве правоотношения. С нашей точки зрения, здесь происходит подмена понятий. Если инвестиция - правоотношение, причем инвестиционное правоотношение, то что будет являться его объектом (предметом)? Не понятно, зачем вводить в инвестиционное законодательство термины, означающие одно и то же: «инвестиция» и «инвестиционное отношение».

Помимо указанных выше концепций в литературе были предложены и иные определения, которые пока еще рано относить к каким-либо сформировавшимся представлениям. Так, иногда инвестициями считают само юридическое лицо. В частности, приводится пример, когда корпорация, созданная в принимающем государстве иностранным инвестором, представляет собой инвестицию иностранного инвестора. [31.C.9]

Таким образом, рассмотренные определения инвестиции отличаются существенным многообразием. Из всех предложенных дефиниций мы поддерживаем идею о признании ее в качестве объекта гражданских прав. Но любой ли объект гражданских прав является инвестицией? Для этого рассмотрим ее основные черты.

1.3. Признаки инвестиций

В юридической науке были высказаны мнения по этому вопросу. К примеру, отмечаются такие существенные (отличительные) черты инвестиций, как: а) обладание материальными и нематериальными ценностями на определенном правовом основании (титуле), дающем право принимать решение о распоряжении ими; б) самостоятельность и инициатива при принятии решения об их вложении в объекты предпринимательской и иных видов деятельности с целью извлечения прибыли в будущем; в) придание вкладываемым ценностям статуса инвестиций; г) установленная законом возможность осуществлять инвестиционную деятельность. [32.C.44]

П.В. Сокол выделяет следующие признаки инвестиции: а) это имущество (в широком смысле), а также неимущественные права, имеющие денежную оценку; б) подлежащие вложению в объект какой-либо деятельности; в) обладающие особой целью - получение прибыли и (или) достижение иного полезного эффекта; г) обладающие потенциальным признаком рискового вложения. При этом указанные имущество и неимущественные права становятся инвестициями только с момента вовлечения их в инвестиционный процесс путем заключения соответствующих гражданско-правовых договоров. [34.C.9]

В Проекте ОЭСР Многостороннего соглашения по инвестициям установлено, что инвестиция имеет такие характеристики, как вложение в капитал и другие ресурсы, ожидание извлечения прибыли или несение риска при осуществлении предпринимательской деятельности. [37.C.1]

Не вызывает сомнения, что инвестиция представляет собой имущество или иной объект гражданских прав, который вкладывается в объект какой-либо деятельности и становится инвестицией после совершения определенного юридического факта - сделки.

Другой важнейшей характеристикой инвестиции является то, что они направляются в сферу производства (в широком смысле), а не текущего потребления. [23.C.9]

Следующий неотъемлемый признак инвестиции - совершение сделки. Он был, к примеру, отмечен арбитражным судом МЦУИС в деле Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka (ICSID Case № ARB/00/2). В 1992 г. Правительство Шри-Ланки для строительства электростанции решило привлечь инвесторов. Желание осуществить инвестиционный проект выразили около 25 консорциумов. После отбора претендентов правительство Шри-Ланки приступило к переговорам с канадской корпорацией Mihaly International Corporation, созданной в соответствии с правом провинции Онтарио. В итоге, стороны обменялись тремя документами (письмами): о намерении, соглашении и продлении переговоров. Стоимость строительства электростанции оценивалась в 400 млн. долл. США. В письмах ясно предусматривалось, что заключаемое инвестиционное соглашение подлежит обязательному одобрению Кабинетом министров. При этом соглашение так и не было заключено. [30.C.80]

Арбитражный суд МЦУИС отметил, что ни Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств от 18 марта 1965 г. (далее - Вашингтонская конвенция), ни другие международные договоры, в частности, двусторонний договор между США и Демократической Социалистической Республикой Шри-Ланка от 20 сентября 1991 г., ни международные обычаи не содержат четкого определения инвестициям.[30.C.81] Поэтому он выразил пожелание de lege ferenda о закреплении соответствующей дефиниции в международном праве. Он также установил, что письма о намерении, соглашении и продлении переговоров сами по себе не повлекли возникновение прав и обязанностей, и инвестиционное соглашение между сторонами не было заключено (в части строительства, владения и функционирования электростанции). Сами расходы истца, возникшие в процессе подготовки инвестиционного проекта и соответствующего договора и носящие односторонний и внутренний характер, не являются инвестициями. [30.C.82]

Как следствие, был сделан вывод о том, что дело не подсудно МЦУИС, поскольку истец не доказал факт осуществления инвестиций согласно Вашингтонской конвенции или двустороннему международному договору о содействии и взаимной защите капиталовложений.

Другие отмеченные признаки, в частности наличие правового основания (титула) на инвестицию, самостоятельность и инициатива при принятии решения об инвестировании, установленная законом возможность осуществлять инвестиционную деятельность, вытекают из вышеназванных нами признаков. Такая черта, как сложность (существенность) инвестиционного отношения по своему содержанию, не позволяет отграничить инвестицию от других категорий. Другая характеристика - важность для экономического развития страны имеет скорее экономическое, а не юридическое значение. [32.C.87]

Срок, по нашему мнению, не может играть существенного значения. Дело в том, что сделка, совершаемая инвестором, может не иметь срочного характера. К примеру, он создает коммерческую организацию или приобретает акции (доли) в уставном капитале уже существующего хозяйственного общества. Понятно, что эти акции (доли) ему будут принадлежать до тех пор, пока он не решит их продать. И этот юридический факт может вообще не наступить. Другое дело - инвестиционный договор (договор участия в долевом строительстве, соглашение о разделе продукции, концессионное соглашение), который заключается на определенный срок.[38.C.33]

Срок был предметом рассмотрения в деле ALCOA Mineral Jamaica v. Government of Jamaica. Американская корпорация ALCOA Mineral Jamaica (ALCOA) заключила с Правительством Ямайки соглашение сроком на 25 лет о строительстве алюминиевого завода, предусматривающее освобождение компании от налогообложения. Арбитраж МЦУИС в своем решении использовал категорию «инвестиция» в двух значениях: экономическом (как «капитал») и юридическом (как собственно «инвестиция» в понимании Вашингтонской конвенции). Было отмечено, что капитал предполагает вложение средств на неопределенный срок, а инвестиция - на определенный срок (не менее 5 лет). [30.C.91]

Иногда выделяют такую черту инвестиции, как наличие соглашения сторон по этому вопросу. Из этого исходит, в частности, международная арбитражная практика МЦУИС. Считается, что если стороны предусмотрели в договоре условие о передаче спора в МЦУИС, который рассматривает согласно Вашингтонской конвенции инвестиционные споры, то сделка, по поводу которой возник спор, является инвестицией.

Так, в деле Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. v. Slovak Republic (Case No. ARB/97/4) коммерческий банк Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S. (CSOB), созданный по праву Чехии, 18 апреля 1997 г. предъявил иск к Республике Словакия, обвинив ее в нарушении соглашения об основных принципах финансовой консолидации коммерческого банка CSOB, заключенного 19 декабря 1993 г. между банком, министром финансов Республики Словакия и министром финансов Республики Чехия. Нарушение состояло в отказе покрыть убытки коммерческого банка, предусмотренные соглашением. В соглашении были указаны право Чехии и международный договор между Чехией и Словакией о поощрении и взаимной защите инвестиций, подписанный 23 декабря 1992 г., в качестве применимого права. Арбитражной оговорки оно не содержало. [30.C.91]

В своем решении арбитражный суд МЦУИС отметил, что важнейшим элементом при определении инвестиций является согласие участников спора. Если стороны принимают юрисдикцию МЦУИС в отношении своих прав и обязанностей, то это предполагает, что сделку, заключенную между ними, они рассматривают как инвестицию в понимании Вашингтонской конвенции. [30.C.91]

Cогласие сторон вряд ли стоит рассматривать в качестве необходимого признака инвестиции. Дело в том, что Вашингтонская конвенция не содержит ее определения и исходит из широкого понимания, что подтверждают приведенные дела МЦУИС. [19.C.8]

Если стороны не обратились в МЦУИС, а выбрали иной арбитражный суд или суд какого-либо государства, то это, на наш взгляд, не может поменять правовую природу сделки. Если имело место вложение средств в объект инвестиционной деятельности, то инвестиция налицо. Поскольку стороны передали спор в иной суд, признак согласия сторон здесь не может быть применен. Скорее всего, этот иной суд будет вынужден представить другие характеристики.

Дискуссионными, как нам представляется, являются два вопроса. Первый заключается в том, все ли объекты гражданских прав могут быть инвестициями. Второй важный вопрос: носит ли сделка, направленная на осуществление инвестиций, предпринимательский (а значит, рисковый) характер или нет?

Отвечая на первый вопрос, следует заключить, что обычно к инвестициям относят все объекты гражданских прав. Они перечислены в ст. 128 Гражданского кодекса РФ [5]. Это вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. Понятно, что поскольку вкладываться могут лишь объекты, не изъятые из гражданского оборота и способные отчуждаться, инвестициями могут быть не все объекты гражданских прав. В частности, это относится к нематериальным благам, которые неотчуждаемы и непередаваемы иным способом (ст. 150 ГК). [5]

Так, в ст. 3 Соглашения государств - участников СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности под инвестициями понимаются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей. В соответствии со ст. 12 Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) от 11 октября 1985 г. инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены Советом директоров МАГИ. Согласно ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», к инвестициям относятся денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку. [11]