Файл: Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранных инвестиций (Формы иностранных инвестиций. Понятие коммерческого присутствия).pdf

Для создания условий и ясных правил для привлечения иностранных инвестиций в отрасли экономики, которые государство признает имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, более четырех лет назад был принят Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». [6]

Существенные поправки, направленные на либерализацию указанного Закона, были приняты 16 ноября 2011 г., введены в действие 18 декабря 2011 г. (Федеральный закон № 322-Ф3 «О внесении изменений в статью 6 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации и Федеральный закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»). [16.C.9]

Указанные поправки были вызваны неоднозначностью, широтой трактовки ряда положений, ограничивающих иностранные инвестиции в стратегические отрасли, на практике, в том числе судебной, и критическое отношение к Закону иностранных инвесторов. Как указывали Жильцов А.Н., Карабельников Б.Р. в статье «Режим «стратегических инвестиций»: новеллы или коллизии», «...неудачные формулировки Закона № 57-ФЗ уже породили основания для расширительного толкования его норм, причем Правительственной комиссии пришлось поручать руководству ФАС функции по его толкованию и даже видоизменению. В сложившихся в мировой экономике условиях России не выжить за новым «железным занавесом»⁸. Несмотря на реформу, направленную на либерализацию Закона, конкретизацию его отдельных положений, в Законе остается нерешенным ряд проблем, в отношении которых существует неопределенность. [25.C.11]

Так, в Меморандуме европейского бизнеса в России (Весна-Лето 2012) отмечаются следующие оставшиеся нерешенными проблемы: 1) слишком обширный список видов деятельности, затрагивающих оборону и безопасность страны (стратегические отрасли) (42); 2) необходимо четко определить долю участия в хозяйственном обществе, при наличии которой закон будет признавать установление контроля над обществом, например, установить равной 10-20%, соответственно закрепить, что ниже указанного уровня контроля над обществом нет с точки зрения Закона; 3) необходимо детально разъяснить, при каких условиях Закон будет применяться к приобретению иностранными обществами контроля над другими иностранными обществами, имеющими стратегически значимые предприятия в России; 4) необходимо четко определить, в каких случаях требуется предварительное одобрение Правительственной комиссии, если иностранный инвестор собирается учредить дочернюю компанию, которая будет вести стратегическую деятельность с момента своего основания, и ряд других проблем [12.C.2]. Остановимся на некоторых из них.

В Законе нет запрета на осуществление иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, а также путем совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. Закон содержит так называемое «разрешительное» регулирование данного вопроса путем установления необходимости согласования определенных сделок, установление контроля, а также устанавливает последствия совершения сделок с нарушением установленного законом порядка. [31.C.9]

Принятие указанного закона в целом можно расценивать как благоприятный фактор в реализации государством программы привлечения иностранных инвестиций в экономику России: во-первых, Закон не содержит запрет на осуществление иностранных инвестиций в отрасли экономики, имеющих стратегическое значение, через участие в хозяйственных обществах, а также через совершение иных сделок, устанавливающих контроль над такими хозяйственными обществами; во-вторых, Закон устанавливает более или менее ясные правила, при соблюдении которых иностранному инвестору или группе лиц может быть разрешено участвовать в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, или совершать иные сделки, устанавливающие контроль над таким обществом. [39.C.8]

В то же время Закон содержит ряд нечетких формулировок, оценочных категорий, что влияет на его реализацию, в том числе в части применения последствий совершения сделок иностранным инвестором или группой лиц с нарушением предписанного Законом порядка. [39.C.8]

Закон содержит два основных правила для иностранных частных инвесторов/группы лиц, намеривающихся инвестировать через участие в хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение. Первое правило: необходимость предварительно согласовать сделку/ установление контроля с уполномоченным органом исполнительной власти (ст. 7 Закона); второе правило: необходимость уведомить уполномоченный орган исполнительной власти о совершаемой сделке (ст. 14 Закона). Уполномоченным органом исполнительной власти в смысле Закона является Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующая на основании Постановления Правительства РФ от 6 июля 2008 г. № 510. [24.C.31]

Необходимость предварительно согласовать с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации сделку или установление контроля возникает:

• при приобретении иностранным инвестором десяти и более процентов уставного капитала российской компании, осуществляющей пользование участками недр федерального значения, или 50 и более процентов уставного капитала компании, относящейся к перечню, установленному ст. 6 Закона № 57-ФЗ.
• такое согласование требуется и в случае, когда иностранный инвестор получает лишь косвенный контроль за акциями или долями участия в капитале российского хозяйственного общества, причем даже если эти сделки осуществляются за рубежом (п. 5 ст. 2 Закона). [39.C.8]
• в случае, когда иностранный инвестор прямо или косвенно получает возможность назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем пятьдесят процентов состава коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение (10% и более процентов для обществ имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения), и (или) безусловную возможность избирать более чем пятьдесят процентов (10% и более процентов для обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения) состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества. [39.C.8]
• если иностранный инвестор представляет собой организацию, находящуюся под контролем иностранного государства, то при приобретении 25 и более процентов российской компании, входящей в перечень, предусмотренный Постановлением Правительства № 510 от 06.07.2008, и/или при приобретении 5 и более процентов компании, осуществляющей пользование участком недр, такой иностранный инвестор должен обратиться за предварительным согласованием сделки в указанную Правительственную комиссию. [39.C.8]
• договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящей в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение,
• иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. [31.C.7]

Необходимость уведомить Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации возникает при приобретении иностранным инвестором пяти и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение. Порядок уведомления установлен Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 г. № 795 и предусматривает раскрытие информации не только непосредственно о компании, которой принадлежат акции (доли) российского хозяйственного общества, но и о лицах, под чьим контролем оно находится. Санкций за неуведомление о совершении сделки Закон не предусматривает. [24.C.31]

Статья 15 Закона устанавливает последствия несоблюдения иностранным инвестором или группой лиц порядка совершения сделок по приобретению доли участия в хозяйственном обществе или совершения иных сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами. [39.C.22]

В силу положений ст. 15 Закона возможно наступление следующих последствий:

1. Сделка, совершенная с нарушением требований ст. 7 Закона № 57-ФЗ, ничтожна. Последствия ничтожности сделок, совершенных с нарушением правил ст. 7 Закона № 57-ФЗ, применяются судом в соответствии с гражданским законодательством, по общему правилу это двусторонняя реституция (ст. 167 ГК РФ), возврат всего полученного по сделке каждой стороне сделки. [39.C.8]
2. В случае, если невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, суд по иску уполномоченного органа может принять решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. В случае лишения иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке права голоса на общем собрании участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания участников такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании участников такого хозяйственного общества. [39.C.12]
3. Также по иску уполномоченного органа решения общего собрания участников хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, иных органов управления такого хозяйственного общества и сделки, совершенные таким хозяйственным обществом, после установления иностранным инвестором или группой лиц в нарушение требований Закона № 57-ФЗ контроля над таким хозяйственным обществом могут быть признаны в судебном порядке недействительными.

2.2. Проблемы совершенствования законодательства, регулирующее иностранные инвестиции

Сложностью в применении ФЗ № 57 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [8], в том числе и положений Закона о последствиях совершения сделок и установления контроля с нарушением порядка, предписанного Законом, является размытость используемых в нем основных понятий. Прежде всего, неоднозначность понятия группы лиц иностранного инвестора и определения контроля. Закон распространяет свое действие на приобретение контроля в российских стратегических обществах не только самими иностранными инвесторами, но и группами лиц, в которые входят иностранные инвесторы. [38.C.9]

Закон еще устанавливает необходимость получить согласие Правительственной комиссии при совершении иных сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности. [37.C.38]

Критерий «определять решения органов управления общества» - оценочная категория, предполагающая достаточно вольное его толкование. Необходимо в связи с этим более четкое законодательное определение указанного критерия, как и более четкое определение сделок, направленных на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. [24.C.31]

Относятся ли к таким сделкам рамочные соглашения, предусматривающие в будущем косвенное владение акциями (долями) в российском обществе, имеющем стратегическое значение, несколькими иностранными компаниями из разных государств, или бенефициарами в которых являются иностранные государства. Указанный вопрос был ключевым при решении спора Арбитражным судом г. Москвы (дело №A40-40521/10-22-354). Между тремя акционерами ОАО «МегаФон» было заключено рамочное соглашение с тремя другими партнерами, согласно которому доли в новом предполагаемом к созданию обществе между акционерами ОАО «МегаФон» и их партнерами распределялись в зависимости от величины вклада каждого из участников, причем доли партнеров могли оказаться в итоге больше долей акционеров ОАО «МегаФон». Суд счел, что в будущем при исполнении данного соглашения могла бы сложиться такая ситуация, когда более 50% акций ОАО «МегаФон» перейдет к обществам-партнерам, которые контролируются иностранными государствами, что недопустимо в силу части 2 ст. 2 Закона № 57. [24.C.31]

Таким образом, при решении данного дела суд счел, что даже потенциальная возможность получения контроля над обществом, имеющим стратегическое значение, несколькими иностранными инвесторами, не входящими в единую группу, попадает в сферу запретов, установленных Законом № 57. В этом случае Закон, благодаря неопределенным формулировкам, явился некой «превентивной» мерой к заключению потенциального соглашения и получению запланированной иностранной инвестиции. [6]

Еще одной «недоработкой» Закона № 57 является размытость формулировок положений части 2 и 3 ст. 15 Закона, устанавливающей иные, чем ничтожность, последствия совершения сделки с нарушением предписаний Закона. [6]