Файл: Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранных инвестиций (Формы иностранных инвестиций. Понятие коммерческого присутствия).pdf

Из этого положения исходит и международная арбитражная практика МЦУИС. Так, в деле ADF Group Inc. v. United States of America (Case No. ARB(AF)/00/1) американская корпорация Shirley Contracting Corporation (Shirley) в 1998 г. заключила контракт с департаментом транспорта штата Вирджиния на строительство шоссе в этом штате (Springfield Interchange Highway Construction Project). В свою очередь, корпорация Shirley заключила договор субподряда с канадской корпорацией ADF Group Inc. [30.C.91]

Ввиду того, что США установили требование приобретения американских материалов для строительства, в частности стали, как условие финансирования проекта, канадская корпорация ADF посчитала это нарушением международного договора НАФТА, предусматривающего национальный режим для инвесторов (ст. 1102), и обратилась в 2000 г. за разрешением спора в МЦУИС. Юрисдикция МЦУИС была основана на положении ст. 1122 этого же международного договора. [30.C.91]

Арбитражный суд МЦУИС отметил, что канадская корпорация ADF является иностранным инвестором в силу ст. 1139 НАФТА, которая при определении инвестиций охватывает не только предприятия, акции предприятий, но и любую собственность (материальные и нематериальные активы), используемую в целях экономической выгоды и других предпринимательских целях, в том числе контракты на выполнение подрядных работ.

В деле Alex Genin and others v. Republic of Estonia (Case No. ARB/99/2) 12 августа 1994 г. по итогам аукциона, проведенного Банком Эстонии, было заключено соглашение о продаже отделения банка Estonian Social Bank Limited, являющегося неплатежеспособным (банкротом), финансовому учреждению Estonian Innovation Bank (ETB), инкорпорированному в Эстонии, за 3 млн. эстонских крон. Основными акционерами банка ETB являлись: а) эстонская компания A.S. Baltoil, полностью принадлежащая корпорации Eastern Credit Limited Inc.; б) корпорация Eastern Credit Limited Inc., созданная по праву штата Техас (США) и принадлежащая гражданину США A. Genin; в) компания Eurocapital Group Ltd., инкорпорированная на острове Мэн.

9 сентября 1997 г. Банк Эстонии отозвал лицензию у банка ETB. В итоге гражданин США A. Genin, корпорация Eastern Credit Limited Inc. и эстонская компания A.S. Baltoil обратились в МЦУИС. В своем решении арбитражный суд отметил, что аннулирование лицензии охватывается понятием инвестиционного спора, сославшись на статью VI(I) двустороннего договора между США и Эстонией, вступившего в силу 16 февраля 1997 г.: «Под инвестиционным спором понимается любой спор, связанный: a) с инвестиционным соглашением...; b) с инвестиционным разрешением... ; c) с нарушением любого права, предоставленного или закрепленного международным договором в отношении инвестиций». [30.C.99]

В другом деле Fedax N.V. v. The Republic of Venezuela спор касался вопроса, является ли вложение иностранным лицом средств в долговые обязательства государства (например, простого векселя) инвестицией и соответственно является ли возникший спор инвестиционным. Арбитраж дал утвердительный ответ, указав, что категория «инвестиция» является сложной и состоит из различных связанных сделок, каждый элемент которой в отдельности может не признаваться инвестицией. Поэтому к инвестиционным могут относиться споры, основанные на сделке, которая в отдельности не является инвестицией согласно Вашингтонской конвенции. Было также заключено, что понятие «инвестиция» зависит от соглашения сторон и включает в себя не только прямые инвестиции, предполагающие долгосрочные вложения в уставные капиталы компаний, но и в данном случае в долговые обязательства.

Однако ряд ученых задают справедливый вопрос, является ли инвестицией простое увеличение уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке, если они фактически не приводят к притоку капитала в организацию (А.В. Асосков [14.C.7], А. Кучер [27.C.8]).

А.В. Асосков заключает, что не является инвестицией приобретение имущества, если оно не направлено на увеличение запасов капитала.

И.З. Фархутдинов [36.C.22] предлагает включать в инвестиции не все имущественные ценности, поступающие из-за рубежа. По его мнению, следует исключить из них, например, краткосрочные кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и др.

Указанные обстоятельства не могут поставить под сомнение отнесение к инвестициям любых объектов гражданских прав, в том числе тех, которые фактически не направлены на создание новых машин, оборудования, инструмента и т.д. Почему? С позиции микроэкономики, т. е. самого инвестора, его деятельность в любом случае будет признаваться инвестиционной. Он вкладывает свое имущество в уставный капитал коммерческой организации, основные средства и иные объекты, что всегда находит отражение на соответствующих счетах бухгалтерского баланса инвестора. Хотя, с позиции экономики в целом, его деятельность может и не привести к созданию новых машин, оборудования, инструмента и т. д.

Ход рассуждения позволяет отметить важную особенность, которую необходимо использовать государству при установлении мер государственной поддержки инвестиционной деятельности. Она заключается в том, что льготы и иные стимулы нужно предоставлять в отношении не любых инвестиций, а тех, которые приводят к фактическому увеличению основных фондов в стране.

Иногда в законодательстве к инвестициям относятся не все объекты гражданских прав. К примеру, согласно ст. 2 Основ соглашения об инвестиционной сфере АСЕАН (Framework Agreement on the ASEAN Investment Area), соглашение касается только лишь прямых иностранных инвестиций, включая портфельные инвестиции. [30.C.67]

Это зависит от того, что предмет международных договоров и актов национального законодательства в области инвестиционной деятельности, т.е. категория «инвестиция» в законодательстве, и понятие инвестиции в экономическом смысле могут не совпадать. Законодатель сам решает, что будет предметом защиты со стороны государства и, соответственно, что будет пониматься под инвестицией (капиталовложением). При этом рассматриваемое понятие может быть ограничено: а) временем вступления в силу нормативного акта; б) видом инвестиций; в) «разрешенными» инвестициями; г) сектором экономики; д) размером инвестиций; е) предпринимательской сферой и т.д. [30.C.91]

К примеру, в ряде африканских стран (Алжир, Замбия, Танзания, Уганда) инвестиции используются в узком смысле и включают в себя только создание активов в новом бизнесе. Согласно ст. 1139 НАФТА, инвестиции означают:

1. предприятие;
2. акции предприятия;
3. ценные бумаги, удостоверяющие долговые обязательства предприятия: [30.C.91]

• в случае, когда предприятие является аффилированным по отношению к инвестору;
• в случае, когда первоначальный срок ценной бумаги составляет, по крайней мере, три года, но не включает ценные бумаги государственного предприятия (вне зависимости от срока);

1. заем предприятию:

• в случае, когда предприятие является аффилированным по отношению к инвестору;
• в случае, когда первоначальный срок займа составляет, по крайней мере, три года, но не включает заем государственному предприятию (вне зависимости от срока);

1. участие в предприятии, которое предоставляет владельцу право на участие в доходах предприятия;
2. участие в предприятии, которое предоставляет владельцу право на участие в распределении активов предприятия при его ликвидации;
3. недвижимое и иное имущество, осязаемое или неосязаемое, приобретаемое для осуществления предпринимательской деятельности;
4. участие в целях осуществления экономической деятельности на территории государства, вытекающее из:

• контрактов, предусматривающих присутствие имущества инвестора на территории государства, включая контракты под ключ, контракты на осуществление строительства, концессии;
• контрактов, в которых вознаграждение зависит существенным образом от производства, доходов или прибыли предприятия. [30.C.91]

Однако инвестиции не означают:

1. денежные требования, возникающие из:

• коммерческих контрактов по продаже товаров и оказанию услуг национальными лицами на территории государства предприятию на территории другого государства;
• предоставления (пролонгации) кредита в связи с коммерческой сделкой;

1. иные денежные требования, которые не включаются в инвестиции.

При ответе на второй вопрос в науке существуют разные взгляды. Одни ученые полагают, что инвестиции всегда преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели (В. А. Бублик [19.C.7],А. Туре [35.C.9]).

Подобный подход можно найти в положениях ряда нормативных правовых актов. Так, в ст. 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предусмотрено, что иностранная инвестиция вкладывается в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации. С другой стороны, указанный Закон не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели (п. 2 ст. 1)[8]. Это означает, что могут быть инвестиции не только в предпринимательском секторе.

В Рекомендательном законодательном акте «Об общих принципах правового регулирования иностранных инвестиций в государствах - участниках Межпарламентской Ассамблеи», принятом Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (Санкт- Петербург, 18 марта 1994 г.), в ст. 2 также указано извлечение прибыли в качестве конституирующего признака: «Иностранными инвестициями являются все виды имущественных ценностей и прав на них, а также прав на интеллектуальную собственность, вкладываемых иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода)». [13]

Другие ученые считают, что инвестиционная деятельность направлена не только на получение прибыли, но и достижение иного полезного эффекта (С.С. Жилинский, П.В. Сокол). Причем С.С. Жилинский [24.C.88] полагает, что наличие дохода свидетельствует о социальном эффекте предпринимательской деятельности .

Приведем несколько примеров из действующего законодательства. В ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестиционная деятельность рассматривается как вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. [7]

В ст. 3 Соглашения государств - участников СНГ о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности под инвестициями понимаются все виды имущественных, финансовых, интеллектуальных ценностей, вкладываемых инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода), достижения социального эффекта. Следует отметить, что подобная формулировка допускает двойное толкование. Запятая между словами «получения прибыли (дохода)» и «достижения социального эффекта» может означать, что каждый из этих двух признаков должен присутствовать одновременно или достаточно одного из них. [16.C.99]

Рассматриваемый вопрос о характере инвестиционной деятельности имеет важное практическое значение. Дело в том, что если передача имущества носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов), то она не признается реализацией товаров, работ или услуг (подп. 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ). Как следствие, она не подлежит налогообложению НДС. [4]

То, что договор участия в долевом строительстве носит инвестиционный характер, вряд ли у кого вызывает сомнения. Однако в силу противоречий между определениями в действующем законодательстве передачу денежных средств по этому договору нельзя рассматривать в качестве инвестиционной деятельности. Почему? [21.C.8]

Дело в том, что передача объекта долевого строительства застройщиком участнику долевого строительства не предполагает получение прибыли (дохода) после его передачи. Для определения, носит ли такая передача инвестиционный характер, необходимо обратиться к Закону РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР». Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» в данном случае неприменим, так как отношения по участию в долевом строительстве, в которых средства участника долевого строительства не направляются в основной капитал (основные средства), не входят в его предмет регулирования. Поскольку для признания передачи денежных средств инвестиционной деятельностью необходимо получение прибыли (дохода) (так требует Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»), указанная передача не носит инвестиционного характера, и ее следует рассматривать как реализацию. [38.C.81]