Файл: Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранных инвестиций (Формы иностранных инвестиций. Понятие коммерческого присутствия).pdf

Важность получения прибыли и положительного социального эффекта от инвестиционной деятельности при квалификации сделки по передаче имущества можно увидеть в следующем примере из арбитражной практики Российской Федерации.

Комбинат передал в уставный капитал ЗАО «Ставропольский бройлер» все свое недвижимое имущество в счет покупки его акций. Учредителем и единственным акционером ЗАО «Ставропольский бройлер» являлось ОАО «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт», генеральным директором которой был Д. Л. Ушаков. [38.C.81]

Затем в очень короткие сроки акции были проданы ЗАО «Агропромышленный комплекс «Агрос». При этом после передачи имущества ЗАО «Ставропольский бройлер» у Комбината не осталось основных средств, и Комбинат практически не осуществлял деятельность, предусмотренную Уставом. Денежные средства, вырученные от продажи акций, в конечном счете были возвращены учредителю ЗАО «Ставропольский бройлер» через векселя ОАО «Русптицепродукт», которым Д.Л. Ушаков владел через свою компанию - ОАО «Федеральная контрактная корпорация «Росхлебопродукт».

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа заключил, что налогоплательщиком не были представлены доказательства того, что [38.C.81]сделка по передаче имущества в уставный капитал ЗАО «Ставропольский бройлер» совершена с целью получения прибыли от инвестиционной деятельности, как не были представлены и доказательства достижения при этом положительного социального эффекта. В итоге сделка по передаче имущества была признана фактически направленной на отчуждение (реализацию) имущества и включение его в состав ЗАО «Ставропольский бройлер». Как следствие, она подлежит налогообложению НДС. [38.C.81]

Не имеет существенного значения, в какой объект (предпринимательской или иной деятельности) вкладываются денежные средства и иное имущество. Главное, чтобы они не были использованы для текущего потребления. В противном случае теряется экономическая сущность инвестиции. На основании вышеизложенного, необходимыми и достаточными юридическими признаками инвестиции следует признать: а) наличие объекта гражданских прав, не изъятого из гражданского оборота и подлежащего вложению в объект инвестиционной деятельности; б) наличие объекта инвестиционной деятельности, т.е. объекта гражданских прав, в который вкладывается инвестиция; в) отсутствие принадлежности объекта инвестиционной деятельности к потребительским товарам (работам, услугам); г) наличие сделки по вложению инвестиции в объект инвестиционной деятельности.

1.3. Формы иностранных инвестиций. Понятие коммерческого присутствия

Весьма распространенной формой иностранных инвестиций является вложение имущества в уставные (складочные) капиталы создаваемых (или созданных ранее) на территории РФ хозяйственных обществ, товариществ, хозяйственных партнерств.

Независимо от размера доли участия в уставном капитале иностранного инвестора такие организации (хозяйственные общества, товарищества, партнерства) имеют с момента их государственной регистрации статус организации - юридического лица с иностранными инвестициями.

Организации с иностранным участием создаются, доли участия приобретаются иностранными инвесторами с учетом ограничений, установленных российским законодательством.

Перечень специфических обязательств РФ к Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС) (Приложение № 1 к Протоколу от 16.12.2011 «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.») предусматривает по различным видам услуг ограничения доступа на рынок иным формам коммерческого присутствия, кроме создания юридического лица.

Понятие коммерческого присутствия дано в п. 14 ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» [9], это:

• любая допускаемая законодательством Российской Федерации или законодательством иностранного государства форма организации предпринимательской и иной экономической деятельности иностранного лица на территории Российской Федерации или российского лица на территории иностранного государства в целях оказания услуг, в том числе путем создания юридического лица, филиала или представительства юридического лица либо участия в уставном (складочном) капитале юридического лица. Российское юридическое лицо, через которое осуществляется коммерческое присутствие, рассматривается как иностранный исполнитель услуг, если иностранное лицо (иностранные лица) в силу преобладающего участия в уставном (складочном) капитале российского юридического лица либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые российским юридическим лицом. [38.C.11]

Обратим внимание, что созданное на территории РФ юридическое лицо, подконтрольное иностранному лицу (как физическому, так и юридическому), рассматривается в указанном Законе в качестве иностранного исполнителя услуг. Полагаем, что указанное понятие коммерческого присутствия было дано на основе ГАТС (в расчете на перспективу вступления России в ВТО). Согласно ст. 28 ГАТС [12] «Определения» юридическим лицом другого члена ВТО является не только юридическое лицо, учрежденное по законодательству такого другого члена, но и юридическое лицо (в случае поставки услуги посредством коммерческого присутствия), принадлежащее или контролируемое физическими или юридическими лицами этого члена ВТО.

Юридическое лицо является:

• «принадлежащим» лицам члена ВТО, если более чем 50% доли участия в нем реально владеют лица этого члена;
• «контролируемым» лицами члена ВТО, если такие лица имеют полномочия назначать большинство его директоров или иным образом законно направлять его деятельность;
• «связанным» с другим лицом, если оно контролирует или контролируемо таким другим лицом; или, если оно и другое лицо оба контролируются тем же лицом. [22.C.65]

В Перечне специфических обязательств РФ к ГАТС по многим видам услуг (юридических, бухгалтерских, относящиеся к налоговому консультированию, услуги в области рыболовства и др.) предусмотрена только одна форма коммерческого присутствия - в форме юридического лица РФ. [12] Отсюда следует, что не разрешена деятельность по оказанию указанных услуг через такую форму коммерческого присутствия как филиалы, представительства.

Но возникает вопрос: если созданное на территории РФ юридическое лицо находится под контролем иностранного инвестора, вправе ли оно оказывать рассматриваемые услуги - ведь по праву ВТО такое юридическое лицо признается иностранным юридическим лицом? Полагаем, что контролируемое иностранной компанией юридическое лицо - это российское юридическое лицо, и оно вправе оказывать услуги на территории РФ.

Дело в том, что с позиций ГК РФ [5] юридические лица, зарегистрированные на территории РФ, являются российскими юридическими лицами, соответственно, российскими поставщиками как товаров, так и услуг.

Полагаем, что поставка услуг организацией, зарегистрированной на территории РФ даже со 100% участием в ее уставном капитале иностранного инвестора, относится к внутреннему национальному обороту, а не к внешнеторговой деятельности. [33.C.8]

Отметим, что в статистическом учете сделки, совершенные российскими юридическими лицами - поставщиками услуг, находящимися под контролем иностранных лиц, с другими российскими компаниями и гражданами как внешнеторговые, не учитываются. В то же время в специальных целях (прежде всего в интересах национальной безопасности) признано целесообразным распространение норм об ограничениях для иностранных инвесторов на организации, созданные на территории РФ и находящиеся под контролем иностранного лица.

Так, в целях Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [6] установлено: иностранными инвесторами признаются также находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации (п. 2 ст. 3 указанного Закона) [6]. Следовательно, российские организации, подконтрольные иностранным инвесторам, смогут совершать сделки, приводящие к установлению контроля над стратегическими обществами в установленном указанным Законом порядке, то есть с согласия Правительственной комиссии.

В заключение хотелось бы отметить, что Закон об иностранных инвестициях говорит о гарантиях и льготах для иностранных инвесторов и организаций с участием иностранных инвестиций безотносительно к тому, находится ли такая организация под контролем иностранного инвестора. Наоборот, по смыслу этого закона, чем больше доля иностранного инвестора в уставном капитале юридического лица, зарегистрированного на территории РФ, в процентном соотношении и денежной оценке, тем лучше. [33.C.9]

От этих факторов зависит квалификация инвестиции в качестве прямой иностранной инвестиции, оценка реализуемого инвестиционного проекта как приоритетного и соответственно право на гарантии и льготы.

Выводы:

В научной литературе имеется два подхода к определению инвестиций:

• инвестиции - это объекты гражданских прав, вкладываемых в объекты предпринимательской и иной деятельности (это то, что вкладывается);

- инвестиции - это вложение объектов гражданских прав в объекты предпринимательской и иной деятельности (деятельность).

Учитывая, что исключительные права признаны сейчас имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ), предлагаем определить инвестиции как имущество и имущественные права (включая исключительные), вкладываемые в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Закон об иностранных инвестициях не дает понятия инвестиционной деятельности, фактически само понятие инвестиций объединяет инвестиции (то, что вкладывается) и инвестиционную деятельность (вложение инвестиций в объекты предпринимательской деятельности).

Указанное выше межправительственное Соглашение от 12 декабря 2008 г. «О поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах- членах Евразийского экономического сообщества» (ст. 1) дает понятие деятельности в связи с инвестициями: это владение, пользование и (или) распоряжение инвестициями. [11]

Как видим, деятельность в связи с инвестициями отождествляется с содержанием права собственности: собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения имуществом (п. 1 ст. 209 ГК РФ «Содержание прав собственности»).[5]

Наиболее четкое и емкое легальное понятие инвестиционной деятельности следующее: это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта .

В этом понятии отражена инвестиционная деятельность от начала ее осуществления - вложения средств в качестве инвестиций - до получения прибыли (иного полезного эффекта) как конечного результата деятельности инвестора. Для устранения противоречий в определении инвестиций и инвестиционной деятельности следует «консолидировать отдельные нормативные акты инвестиционного законодательства».

Глава 2. Правовые проблемы осуществления предпринимательской деятельности с иностранными инвестициями в Российской Федерации

2.1. Ограничения предпринимательской деятельности с иностранными инвестициями

Как справедливо отмечают Бабкин С. А., Хохлов Е.С. в статье «Ограничение иностранных инвестиций в стратегические отрасли: продолжение дискуссии» [15.C.9], «...принципиальная возможность принятия Закона № 57-ФЗ (Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»)[6] с точки зрения принципов российской правовой системы не должна вызывать сомнений: в конце концов, экономическая безопасность страны ничуть не хуже безопасности военной». Тем не менее, такие ограничения свободы предпринимательской деятельности не должны быть чрезмерными, а должны отвечать правовому принципу соразмерности, справедливости, быть адекватными, пропорциональными и необходимыми, не носить общий и абстрактный характер, не иметь обратной силы и не затрагивать само существо конституционного права.