Файл: Понятие и виды источников права (Постановка проблемы. Соотношение понятий «форма» и «источник» права).pdf
Добавлен: 03.07.2023
Просмотров: 129
Скачиваний: 2
Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему достаточно часто меняется. Особенно видны эти изменения при революционной смене правовых систем, когда повышается значимость субъективных обстоятельств.
Так, в обстановке накала политических страстей население стремится с помощью митингов, забастовок, протестов, других акций оказывать непосредственное давление на содержание принимаемых решений. При этом во временном выигрыше могут оказаться лишь небольшие, но наиболее сплоченные и социально-активные слои граждан (шахтеры, авиадиспетчеры, вкладчики акционерных общества). Они оказывают мощное влияние (прямое и косвенное) на правотворческие органы. В проигрыше же оказывается все общество. Неучтенные интересы иных социальных групп, нарушение объективно необходимого баланса общественных, групповых и личностных интересов в праве становятся барьером на пути реализации законов, причиной обострения социальных противоречий.
Своеобразие источников права сказывается на формах внешнего выражения права. В них наглядно проявляются исторические особенности тех или иных общественных систем, разнообразие форм государственного вмешательства в общественную жизнь. Так, юридическими источниками рабовладельческого права были различные религиозные правила, обычаи, решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, а также доктринальное толкование юридических предписаний выдающихся правоведов того времени.
Состояние феодального общества также обусловило множественность форм (источников) права, закрепляющих «кулачное право» сильного. Это и возродившиеся нормы обычного права (Русская правда, Салическая правда), и получившие особенно широкое распространение религиозные правила (каноническое право, Коран), и судебная практика, и прецеденты, и труды крупных ученых-юристов.
Пришедшая к власти буржуазия, сохранив в отдельных странах юридическую значимость судебной практики, религиозных норм и обычаев, постепенно, в связи с укреплением государственных начал в управлении обществом, в качестве основной нормы права установила нормативно-правовой акт (законодательство)[22].
Таким образом, история развития конкретного общества обусловила формирование при возникновении государственности конкретной правовой системы. Источники права являются ее основной составляющей, более того, при изменении типа государства они, в том числе, показывают соотношение политических сил в конкретный исторический период развития общества.
Следовательно, теоретическая постановка проблемы соотношения форм и источников права вылилась в определение их триединства, а именно: в необходимости исследования источников права в материальном, в идеальном и в юридическом аспектах. Следует констатировать, что диалектическая взаимосвязь системы источников и форм выражения права определяет специфику конкретных правовых систем конкретных государств. Так, в одних государствах преимущественное распространение получили правовые акты парламентов, в других – делегированное законодательство органов управления, в третьих – прецеденты и судебные решения, в четвертых – религиозные нормы и т.д. Исследование различных форм права свидетельствует о творческом подходе ученых конкретных государств к исследованию сравнительно-правового метода научного познания, к возможности взаимодействия различных правовых систем, возможности их взаимопонимания и взаимопроникновения, в конечном итоге, к возможности юристов разных стран понимать друг друга.
1.2. Виды источников права
После рассмотрения теоретического аспекта исследуемой проблемы следует обратить внимание на классификацию источников права, их видовую характеристику. Каждая правовая семья знает классификацию источников права на первичные и вторичные.
Так, первичным источником в романо-германской правовой семье является нормативный правовой акт, в англо-саксонской – судебный прецедент, в странах, относящихся к семье обычного права – правовой обычай, в религиозных правовых системах – религиозные нормы (мусульманского, индусского, иудейского права). Те же самые источники в разных правовых семьях признаются вторичными. Попытаемся кратко охарактеризовать каждый из них.
Известно, что правовой обычай был исторически первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Не следует полагать, однако, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Азии, Африки, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.
Например, в Таиланде по сей день бытует правило, определяющее условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества[23].
Обычное право присутствует, пусть и не в чистом виде, во многих государствах, освободившихся от колониальной зависимости. Так, например, правовая система королевства Свазиленд имеет смешанный характер. Однако в брачно-семейных отношениях, а также наследственных и земельных отношениях действует только обычное право[24].
Представляет интерес исследование правовой системы Мадагаскара. В целом она носит смешанный характер. Господствующие позиции в ней занимает заимствованное у Франции европейское право, однако в регулировании многих общественных отношений значительную роль продолжает играть малагасийское обычное право. В соответствии с малагасийским законом от 19 июля 1961 года нарушение обычая было приравнено к нарушению закона[25]. Кстати, до аннексии Мадагаскара Францией на острове, как и в Тропической Африке, действовало только обычное право.
Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает.
Государство к обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. В качестве примера, подтверждающего запрет государства на применение обычая, можно привести главу Уголовного кодекса СССР 1960 года, которая закрепляла в качестве преступных деяний следующие обычаи: калым, умыкание невесты, кровную месть.
Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования.
В настоящее время правовой обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебным прецедентом. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно.
Говоря о месте и роли правового обычая среди других источников права, например, в рамках романо-германской правовой семьи, следует отметить, что здесь издавна сложились и продолжают существовать два взаимоисключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как к источнику права. С одной стороны, это так называемая социологическая концепция, не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с другой – позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль не нет.
В контексте данной проблемы хотелось бы отметить точку зрения Л.Г. Свечниковой. Она считает, что в современном обществе обычай далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм[26].
В конкретных правовых системах, формирующих романо-германское право, роль и значение обычая далеко не одинаково. Например, в Испании, а вместе с тем, и в ряде других испаноязычных стран, обычай как источник права играет весьма важную практическую роль и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, особенно в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «национальное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «национальном» гражданском кодексе) и в силу этого вполне обоснованно рассматривается применительно к подобным случаям не только как весьма важный, но и как фактически первичный источник права[27]. Однако в других странах этой семьи, таких как Франция и Германия роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной.
В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более, что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приводятся примеры из гражданского и морского права, которые служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.
Тем не менее, не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом[28].
Анализируя в качестве источника права судебный прецедент, следует отметить, что это древний источник права, значение которого неодинаково в различные периоды истории человечества в разных странах. Он широко использовался в государствах Древнего Мира, в Средние Века. Так, в Древнем Риме решения преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Вообще многие институты римского права сложились на базе судебных прецедентов. В настоящее время в странах с англосаксонской системы права (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.) судебный прецедент является одним из основных источников права.
Как известно, судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования).