Файл: Понятие и виды источников права (Постановка проблемы. Соотношение понятий «форма» и «источник» права).pdf
Добавлен: 03.07.2023
Просмотров: 126
Скачиваний: 2
По мнению В.М.Жуйкова, не юридически, а фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права[53]. Далее В.М.Жуйков делает вывод, что положения, содержащиеся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы современной России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую. Данный тезис он обосновывает ссылками на основные положения Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации, а именно: а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения; б) они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами; в) юридическая сила постановлений Конституционного Суда о признании актов неконституционными не может быть преодолена повторным принятием этого же акта; г) неисполнение или воспрепятствование исполнению решения Конституционного Суда России влечет за собой ответственность, предусмотренную федеральным законом[54].
Некоторые ученые, говоря о «вынужденном» правотворчестве судов в современной России, кроме объективных факторов, которыми оно обусловлено, называют и факторы субъективные. Так, среди них не последнюю роль играет весьма слабая, а в большинстве своем вовсе отсутствующая юридическая подготовка отечественных законодателей. Добротное законодательство требует к себе, соответственно, добротного – профессионального, а не любительского – отношения. В противном случае будем иметь в стране и дальше то, что уже имеет: чрезвычайно низкий уровень весьма разрозненного, внутренне противоречивого законодательства и соответствующий ему уровень экономической, социально-политической, культурной и иных сфер жизни общества. Для «корректировки» создавшегося, явно ненормального положения в области российского правотворчества, несомненно, требуется внести новую, профессиональную струю в виде законодательного закрепления правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам[55].
Как видим, в настоящее время отношение к прецеденту как к источнику российского права изменилось радикально. Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и правовом закреплении прецедента, как источника российского права. Прецедент по-прежнему формально не признается как источник российского права. Под радикальностью изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется ввиду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России со времени создания Конституционного Суда, во-вторых, заметно отношение к прецеденту среди отечественных исследователей, юристов - ученых и практиков - в сторону признания его в качестве одного из источников российского права. Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в правовой системе». И хотя вопрос о нем остается дискуссионным, тем не менее «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным[56].
Однако усилившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признания.
Не следует, как представляется, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного права в современной России, игнорировать тот факт, что по вопросу признания судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.
В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х годов выступал против «концепции судебного правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия. В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно больше числа факторов». Что касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной ситуацией»[57].
В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал В.С. Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой, согласно действующей Конституции, не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную[58].
Стремясь подчеркнуть особенность судебного правотворчества и порождаемых им норм, некоторые отечественные авторы именуют их «своеобразными» нормами, или «квазинормами»[59]. Тем самым, как представляется, в определенной мере снимается тот искусственный пафос и острота спора, который время от времени возникает по поводу того, создает ли Конституционный Суд России новые нормы права или же он только применяет, толкует и уточняет уже существующие.
Является ли суд в этом смысле правоприменителем или же он одновременно выступает и в роли судейского законодателя? Исходя из особенностей судейского правотворчества и порождаемых им «своеобразных» норм по сравнению с парламентским правотворчеством, отдельные ученые предполагают, что в современных российских условиях, на переходном этапе, специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливает также возникновение новых, соответствующих им форм. Речь идет при этом о такой, в частности, форме, или источнике права, порождаемом Конституционным Судом, как «правовая позиция Конституционного Суда»[60].
Вопрос о признании правовой позиции Конституционного Суда в качестве самостоятельного источника российского права в период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского прецедентного права в России означало бы давно назревшее признание «судейского правотворчества» наряду с парламентским. Оно ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и сторонниками его полного отрицания[61].
Таким образом, как свидетельствует все изложенное выше, отношение ученых к судебному прецеденту как источнику права в России явно неоднозначное. И хотя вопрос о нем остается дискуссионным, тем не менее, очевидно углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения.
Однако, выражая собственное отношение к данной проблеме, позволим себе согласиться с мнением С. Окуневич, который рассматривая вопрос о возможности внедрения прецедента в российскую правовую систему в идеале, предлагает: законодательно закрепить за судами правотворческую функцию; создать и утвердить определенную процедуру, способствующую быстрому закреплению судебных решений в качестве прецедента; создать орган – фильтр, который бы отменял прецеденты, не соответствующие реалиям общественной жизни[62].
В отличие от неоднозначных подходов к судебному прецеденту как источнику российского права, такие источники, как нормативный договор и правовой обычай у ученых не вызывают сомнений, хотя последний лишь начинает занимать свое место в правовом поле, оставаясь второстепенным источником права в России.
Наибольший интерес, на наш взгляд, вызывают позиции ученых по поводу нетрадиционных форм права и их месте в правовой системе постсоциалистической России. Следует отметить, что формы права, описанные в дореволюционных произведениях, были гораздо многообразней и глубже современных. Их система представала как сложное образование, имеющее взаимные связи между элементами. Современная юриспруденция в этом вопросе гораздо беднее. Причины сужения перечня форм права лежат как в юридической, так и в политической, социальной, научной плоскостях.
Абсолютизация роли государства, критика обычаев, господство антиклерикальных и даже атеистических взглядов – вот только некоторые политические причины сокращения форм отечественного права. Вопрос о системе форм советского права вообще представлялся неактуальным в противовес исключительно важной проблеме классификации нормативных правовых актов. Правовой обычай рассматривался как рудимент, а прецедент – как форма, присущая исключительно буржуазному праву. Система источников права ставилась в зависимость от вида государства[63].
Не претендуя на исчерпывающее описание всех нетрадиционных источников и форм права, осветим лишь некоторые из них, которые наиболее ярко проявили себя в истории отечественного права, а также сохранились по сегодняшний день. Каждая из приведенных форм была когда-либо обозначена отечественной юридической наукой, при этом и сегодня имеет сторонников. Эти формы права – их называют доктринальными - имеют ряд общих признаков.
Во-первых, они напрямую не связаны с творчеством органов государственной власти. Во-вторых, их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники. В-третьих, они могут не быть структурированы вообще или их строение сильно отличается от структуры нормативного правового акта. В-четвертых, они могут не иметь письменной оболочки, так как для них это обстоятельство не имеет значения. В-пятых, их объединяет судьба непризнанных форм права. В-шестых, пользователи данных форм находятся в чрезвычайно сложном положении, ибо должны сами обнаружить это ускользающее право, формализовать его для своих целей и затем сделать соответствующие выводы и оценки поведения субъектов. И еще важно: эти формы создаются при отсутствии прописанных правотворческих процедур. Нередко их возникновение, становление и совершенствование происходит в течение очень длительного периода времени и вне определенных стадий (процедур). Перечисленные свойства делают данные формы права конкурентоспособными в сравнении с нормативными правовыми актами и другими традиционными формами права[64].
Рассмотрим некоторые их них.
Роль правосознания в формировании права различается в зависимости от исторического контекста, типа правовой системы. Традиционно правосознанию отводится роль источника права в идеальном смысле. Однако при наличии определенных условий она может, по мнению некоторых авторов, существенно расшириться вплоть до прямого регулирующего воздействия правосознания на общественные отношения.
Отказывая в признании этой формы права в действующем механизме правового регулирования, авторы указывают, что правосознание выступало формой права в первые годы советской власти[65]. Подчеркивался переходный характер правосознания, так как оно приобретает собственную регулятивную силу тогда, когда отмененное законодательство ликвидированного строя еще не заменено новым[66].
Действующее законодательство не содержит отсылок к правосознанию, то есть непосредственно этот термин не воспроизводится в текстах нормативных правовых актов. Однако широко используются слова, словосочетания, означающие элементы правосознания (разумность, справедливость, общий смысл права и т.п.). Таким образом, несмотря не отсутствие законодательного закрепления правосознания в качестве формы права, оно, по мнению отдельных авторов, действует.
Полная автономия правосознания, которое открыто выполняет роль формы права, - явление достаточно редкое. Такая метаморфоза может произойти в результате революций, реже – реформ, а также в связи с бездействием иных форм права по разным причинам. Наиболее очевидна революционная судьба правосознания, когда моментальная отмена всех государственных регуляторов полностью освобождает эмпирический уровень осознания права.
Однако, не только революции освобождают правосознание, это возможно и в условиях стабильного государства и реально действующего законодательства. Так, в большинстве государств мира в разных формулировках действует схожее правило, смысл которого сводится к тому, что отсутствие нормы не освобождает суд от необходимости вынести решение.
В российской истории вопросы правосознания находили отражение не только в трудах ученых, но и в отечественном законодательстве, когда источник, в котором суд должен черпать сведения для принятия решения назывался с использованием термина «правосознание»[67].
Однако в настоящее время они не материализованы в том смысле, что не определены в текстах нормативных правовых актов.