Файл: Осуществление предпринимательской деятельности с учетом иностранных инвестиций.pdf

В 2010 г. Российская Федерация ратифицировала Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества (Москва, 12 декабря 2008 г.) 23, которое вступило в силу для России 11 января 2016 г.24 Соглашение также содержит определение понятия «инвестиции».

Это «материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором государства одной Стороны в объекты предпринимательской деятельности на территории государства другой Стороны в соответствии с законодательством последнего, в том числе:

— денежные средства (деньги), ценные бумаги, иное имущество;

— права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе законодательства государств Сторон или по договору, включая, в частности, права на разведку, разработку, добычу и эксплуатацию природных ресурсов;

— имущественные и иные права, имеющие денежную оценку» (п. «б» ст. 1).

Очень широкое определение термина «инвестиции» содержится в Договоре к Энергетической хартии 1994 г. 25 (далее — ДЭХ). Оно закреплено в п. 6 ст. 1 ДЭХ: «“Инвестиция” означает все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно Инвестором, и включает:

(a) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

(b) компанию или деловое предприятие либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;

(c) право требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с Инвестицией;

(d) интеллектуальную собственность;

(e) доходы;

(f) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону, осуществлять любую хозяйственную деятельность в энергетическом секторе».

Как показывает арбитражная практика, некоторые арбитры относят к инвестициям по ДЭХ трансграничную продажу энергии, которую вряд ли можно назвать инвестицией согласно двусторонним соглашениям о защите инвестиций.

Следует отметить, что двусторонние соглашения о защите инвестиций не содержат такого широкого определения инвестиции, как ДЭХ.

Как указал А. Белоглавек, определение понятия «инвестиция», содержащееся в ДЭХ, «включает в себя практически любое право требования, обладающее финансовой ценностью (оцениваемое в денежной форме), в том числе договорные требования на денежное и неденежное выполнение». В этом отношении ДЭХ «является уникальным, т.е. однозначно использует широкую концепцию инвестиции, которая включает в себя права собственности любого рода». Правда, возникает вопрос, насколько такое широкое определение инвестиции соответствует интересам государства, принимающего инвестиции.

---

Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.)28 относит к инвестициям, подпадающим под гарантии Агентства, «акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию или гарантированные ими, а также такие формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены советом директоров» (ст. 12, п. «а»).

Проблема определения понятия термина «инвестиция» важна также при применении Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. (далее — Вашингтонская конвенция). Этот вопрос возникает при определении Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) своей компетенции.

В соответствии с п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции «юрисдикция Центра распространяется на все непосредственно связанные с инвестициями правовые споры между Договаривающимся Государством (или любым подразделением или учреждением Договаривающегося Государства, указанным Центру этим государством) и физическим или юридическим лицом другого Договаривающегося Государства, которые стороны в письменной форме согласились передать Центру.

Если обе стороны выразили свое согласие, ни одна из них не может отменить его в одностороннем порядке».

Таким образом, для установления своей юрисдикции МЦУИС должен определить, является ли вложение инвестицией, сделанной в целях Вашингтонской конвенции. Проблема заключается в том, что Вашингтонская конвенция не содержит определения понятия «инвестиция». Тем не менее концепция инвестиции является центральной для Конвенции. Во время работы над Конвенцией предлагались различные определения инвестиции, однако они так и не вошли в текст Конвенции: ни одно из них не было признано приемлемым. Вероятно, было сложно выявить условия, при которых вложение будет признано инвестицией. Получается, что такой важный вопрос, как толкование понятия «инвестиция», полностью отдан на усмотрение арбитрам.

Анализ нескольких решений из практики МЦУИС показывает, что в рассматриваемом вопросе нет единообразия. Как правило, арбитры ссылаются на определение понятия «инвестиция», которое закреплено в национальном законодательстве государства, принимающего инвестиции, или в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. Однако в ряде случаев арбитры используют другие критерии.

---

Так, в деле «Ceskoslovenska Obchodni Banka A.S. против Словацкой Республики» [6] арбитры МЦУИС должны были установить, является ли заем инвестицией согласно Вашингтонской конвенции. По мнению арбитров, инвестиция зачастую представляет собой комплексную операцию, включающую в себя различные взаимосвязанные сделки, каждая из которых в отдельности может и не являться инвестицией. При этом арбитры сослались на преамбулу Вашингтонской конвенции, в которой, в частности, говорится о необходимости международного сотрудничества для целей экономического развития и о той роли, которая принадлежит в этой области частным международным инвестициям.

В деле компании «Fedax N. V. против Республики Венесуэла» [7] арбитры указали, что основными критериями инвестиции являются определенный срок, регулярность получения прибыли, наличие риска, существенность обязательства, важность для развития государства, принимающего инвестиции. При этом арбитрами была сделана ссылка на Комментарий к Вашингтонской конвенции К. Шройера [9]. Понятие «инвестиция» зависит от соглашения сторон и включает в себя не только прямые инвестиции, предполагающие долгосрочные вложения в уставные капиталы компаний, но и в данном случае в долговые обязательства. Арбитры пришли к выводу о соответствии инвестиции, сделанной компанией Fedax, указанным выше критериям и целям Вашингтонской конвенции и, соответственно, приняли положительное решение по поводу своей юрисдикции.

Впервые арбитры МЦУИС применили указанные выше критерии, которые в своей работе предложил ученый К. Шройер при рассмотрении спора между итальянскими компаниями Salini Construttori S. P. A. и Italstrade S. P. A. Против Королевства Марокко. Речь шла о строительстве участка автомагистрали на территории Марокко. Был подписан договор на строительство магистрали между итальянскими компаниями Salini Construttori S.P.A. и Italstrade S.P.A., с одной стороны, и марокканской компанией the Société Nationale des Autoroutes du Maroc (ADM) — с другой.

В дальнейшем спор рассматривали арбитры МЦУИС, которые должны были решить, является ли договор на строительство дороги инвестицией в смысле п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции и двустороннего соглашения между Италией и Марокко о защите инвестиций. Арбитры использовали следующие критерии для определения инвестиции: сделанные вложения, определенный срок действия договора, риски. Арбитры посчитали возможным сослаться на преамбулу Вашингтонской конвенции, в которой говорится о важности вложения для экономики принимающего государства как о дополнительном критерии для определения инвестиции. Арбитры сделали вывод, что договор между марокканской и итальянскими компаниями представляет собой инвестицию в силу ст. 1 и 8 Двустороннего соглашения между Королевством Марокко и Италией от 18 июля 1990 г. и ст. 25 Вашингтонской конвенции.

---

Впоследствии использование указанных критериев для определения инвестиции стали называть тестом Салини. Этот тест был использован при разрешении нескольких дел посредством арбитража МЦУИС. В частности, при рассмотрении спора по иску Malaysian Historical Salvors Sdn Bhd против Правительства Малайзии арбитры указали, что факторы, рассмотренные в деле по иску Салини, получили широкое признание в качестве отправной точки при ответе арбитрами МЦУИС на вопрос, является ли вложение инвестицией по смыслу п. 1 ст. 25 Вашингтонской конвенции?

Однако такое решение вызвало бурю критики. Некоторые ученые критиковали использование теста Салини за «почтительное преклонение» перед ранее вынесенными решениями, другие «придавали большое значение слишком узкому и консервативному толкованию концепции инвестиции» [10].

Не все арбитры относятся положительно к применению теста Салини. Отрицательное отношение к нему было высказано при рассмотрении, в частности, спора по иску компании Biwater Gauff Limited против Республики Танзания. Арбитры решили, что тест Салини сам по себе проблематичен, так как может привести к исключению ряда сделок из сферы Вашингтонской конвенции.

Следует согласиться с таким мнением. Действительно, критерии теста Салини не могут считаться требованиями, которым должна соответствовать инвестиция для признания арбитражем МЦУИС своей юрисдикции. Эти критерии не закреплены в международных договорах — ни в Вашингтонской конвенции, ни в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ни в двусторонних соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. Тест Салини может быть использован только в качестве дополнительного средства для толкования термина «инвестиция», но не в качестве основного правила. В противном случае это будет противоречить нормам международного права.

Итак, в настоящее время в доктрине не сложилось единого мнения по поводу определения понятия «иностранная инвестиция». Анализ положений двусторонних и многосторонних соглашений о защите и поощрении капиталовложений показывает, что некоторые из них определяют инвестиции слишком широко, что вряд ли правильно с точки зрения защиты интересов государства, принимающего инвестиции.

2.2 Юридическая природа иностранных инвестиций

Иностранные инвестиции играют большую роль в экономическом развитии любого государства, независимо от уровня его экономического развития - будь то промышленно развитая или наименее развитая страна. Россия неотделима от происходящих в мире процессов. Темпы прироста прямых инвестиций в Россию в настоящее время являются одними из самых высоких в мире. Однако, несмотря на это, Россия еще не реализовала свой потенциал по привлечению иностранных инвестиций и не в полной мере воспользовалась своими сравнительными преимуществами, которые состоят не только в её значительных природных ресурсах, но и относительно низкой заработной плате и в широком внутреннем рынке.

---

Постоянные изменения в законодательстве, регулирующем внешнеэкономическую деятельность, и многочисленные подзаконные акты в сочетании с правовым нигилизмом в значительной степени затрудняют деятельность иностранных инвесторов на территории России.

Необходимо отметить, что в настоящее время наблюдается тенденция к унификации норм, регулирующих инвестиционную деятельность и защиту иностранных инвестиций. Большинство государств, включая Россию, стремится привести своё внутреннее законодательство в данной области в соответствие с нормами действующего международного права, а также воздействовать на процесс формирования современного международного права путем участия в международных договорах.

Таким образом, преобладание национально-правового регулирования инвестиционных отношений постепенно сменяется международно-правовым регулированием в виде двусторонних и многосторонних международных договоров, что, в свою очередь, способствует формированию международных инвестиционных отношений.

До настоящего времени остается нерешенной проблема определения понятий «инвестиции», «инвестиционный договор», «инвестиционное соглашение».

В российском инвестиционном законодательстве нет дефиниции инвестиционного договора, не установлены его общие положения. Также отсутствует единое понимание того, что может называться инвестицией. Данное обстоятельство способствует широкому использованию договорных форм осуществления инвестиций, в связи с чем остается открытым вопрос о правовой безопасности участников инвестирования. В такой ситуации более сильная сторона договора может злоупотреблять многообразием предоставленных ей правовых форм и условий.

Можно согласиться с мнением, что «ненадлежащий уровень правового регулирования инвестиций в Российской Федерации связан с неясным представлением о том, что же следует считать инвестицией, инвестиционным договором и в каких случаях гражданскоправовые отношения можно квалифицировать как инвестиционные» [23, с. 59]. «Законодательство, регулирующее инвестиционную деятельность, имеет массу пробелов, не позволяющих использовать его как систему, дающую участникам инвестиционной деятельности четкий алгоритм действий. В условиях отсутствия четкой государственной инвестиционной идеологии все это ведет к порокам правоприменительной деятельности» [36, с. 16].

Решая, что можно относить к инвестициям, обратимся к экономическому содержанию данного понятия. О. М. Антипова считает, что инвестициями нужно признать любые вложения физических и юридических лиц, государства и муниципальных образований, направленные на производство новой стоимости, приобретение активов, обладающих свойством возможности их использования в процессе создания новой стоимости (как предметов или средств труда) либо предоставляющих возможность получения части новой стоимости, которая будет произведена контрагентом субъекта, осуществляющего вложения, или третьим лицом. Извлечение прибыли является конечной экономической целью оборота капитала в целом, а инвестиции представляют собой только часть этого оборота, в ходе которой формируется лишь потенциальная возможность ее извлечения, выражающаяся в приобретении соответствующих активов [11, с. 110]. Следует отметить, что в приведенном определении пересекаются два термина ― «инвестиции» и «капиталовложения».

---