Файл: Контрольные вопросы для экзамена тгп.doc

Во-вторых, для сравнительного правоведения основным методом исследования является сравнение. С его помощью проводится ознакомление и комментирование обычных закономерностей юридических явлений. Компаративистские исследования проводятся для выявления общностей и различий в соответствующих законах, юридической практике, правоведении, нуждающихся в исследовании объектов - государств и регионов.

Компаративистские исследования также изучают и обосновывают причины возникновения теоретических и практических проблем этих схожих и различающихся законов и правоведческих наук.

В-третьих, объектами сравнительного правоведения являются законы двух или более государств.

Основные функции сравнительного правоведения:

· расширение сферы познания;

· осоз-нанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты с целью стимулирования процессов отмирания «зако-ренелых национальных предрассудков» и улучшения взаимопонимания между народами;

· исключительная полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся странах.

Цель сравнительного правоведения: изучение законов и правовых систем различных государств с целью выявления новых закономерностей в развитии права и использования этих закономерностей для стимулирования общего развития правовой теории и юридического строительства.

6. Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и юридические границы применения.

Пробелы в праве и способы их восполнения. Институт аналогии и пределы его использования

Пробел в праве – отсутствие в действующем законодательстве нормы права, в соответствии с которой должен

решаться вопрос, требующий правового регулирования.

Мнимые пробелы – преднамеренное молчание законодателя, когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования – квалифицированное молчание.

Пробелы в праве в общесоциальном смысле – вопрос об их восполнении поднимается в научных работах, СМИ, в

выступлениях депутатов, специалистов отраслей права, опросах общественного мнения.

Пробел в праве в юридическом смысле – имеет место, когда можно констатировать, что вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но его конкретное решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

В условиях законности наличие пробелов в праве нежелательно (существенный недостаток действующей правовой системы – результат отсутствия достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянам законодательной техники).

Чем меньше пробелов в праве – тем совершеннее законодательство, прочнее законность.

Причины возникновения пробелов в праве:

Поскольку законодатель не смог охватить регулированием все жизненные ситуации;

Вследствие недостатков юридической техники;

Вследствие объективной невозможности законодателя поспеть за развитием общественных процессов.

Способы восполнения пробелов в праве:

1. Издание недостающей правовой нормы (основной способ);

2. Использование института аналогии (сходства жизненных ситуаций и норм права): Аналогия закона и Аналогия права.

Для того чтобы установить пробелы в законодательстве, необходимо выявить:

а) требуют ли правового регулирования данные общественные отношения;

б) обеспеченность правовой регламентации соответствующими социально-экономическими и иными условиями;

в) отсутствие нормы, регулирующей конкретную ситуацию (или она неполно регулирует ее);

г) сходство анализируемых условий и обстоятельств и тех, которые предусмотрены применяемой нормой. При
этом такое сходство должно быть в существенных, главных правовых признаках;

д) отсутствие запрета в законе на восполнение пробела правоприменителем;

е) сходную норму сначала в той же отрасли права и лишь затем обратиться к другим отраслям.
Различают реальные и мнимые пробелы в праве.

Единственный способ устранить пробелы в праве — принятие соответствующим правотворческим органом недостающей нормы права или группы норм. Но процесс правотворчества занимает продолжительное время. Поэтому для восполнения пробелов используется институт аналогии, т.е. сходства жизненных ситуаций и норм права.

Существует 2 способа оперативного преодоления пробелов в праве:

• аналогия закона (применяется при отсутствии нормы, регулирующей конкретные общественные отношения, но при наличии в законодательстве сходной нормы, регулирующей близкие общественные отношения);

• аналогия права (возможна тогда, когда отсутствует сходная норма права и дело решается на основе общих принципов права. К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др.)

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся обнаружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правильность решения дела. Таким образом, применение аналогии не является произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Конституционного суда РФ. Они формулируют в своих постановлениях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — потенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов.

Институт аналогии имеет ограниченное действие. Он не применяется в уголовном праве, поскольку здесь действует принцип «Нет преступления без указания о том в законе».

Но аналогия может применяться в гражданском, земельном, трудовом, семейном и других отраслях права.

Аналогия закона применяется, если данные отношения прямо не урегулированы законодательством или

соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота. В этом случае надлежит

использовать сходные отношения.

При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогии права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Правило об аналогии закона и аналогии права используются только при применении ФЗ и не могут распространяться на действие подзаконных актов.

7. Власть и социальные нормы архаичных обществ. Исторические формы и методы регулирования.

Власть и социальные нормы до государственного общества

В своем развитии общество проходит ряд этапов от первобытного до современных цивилизаций. Самый длительный период в истории человечества занимает первобытный строй. Современная наука выделяет два этапа развития первобытного общества, то есть два способа его существования и воспроизводства:

• этап присваивающей экономики(охота, рыболовство, собирательство)

• этап производящей экономики(земледелие, скотоводство, металлообработка, керамическое производство)

Особенности этапа присваивающей экономики:

• форма социальной организации первобытного общества – родовая община – объединение людей на основе кровного родства и общего хозяйства

• кочевой образ жизни, собирательство, охота, использование примитивных орудий труда (палки, камни)

• власть принадлежит собранию членов общины

• отсутствие аппарата, осуществляющего управление на профессиональном уровне

• власть лидера основана на его авторитете и личных качествах

• отсутствие внутри общины имущественных различий

• господство общинных интересов над личными

• отношения регулируются посредством мононорм – норм организации общественной жизни, первобытной морали, ритуальные и обрядовые правила

• казуистичность мононорм, преимущественно имеющих форму запрета

Переход от присваивающей экономики к производящей обусловлен природными изменениями, угрожающих существованию человека как биологического вида. В результате этого человек был вынужден самостоятельно производить продукты питания.

Особенности этапа производящей экономики:

• формирование соседской общины – объединения людей по территориальному признаку

• оседлый образ жизни, создание качественно новых орудий труда

• разделение труда и необходимость учитывать личный вклад каждого

• расслоение общества по социальному признаку

• формирование аппарата управления и наследственного механизма передачи должностей

• расщепление мононорм на нормы морали, нормы права, религиозные и др. нормы

• усложнение структуры регулирования поведения: что надо делать (должно), что запрещено (нельзя), что разрешено (можно), что безразлично (выбор поведения оставлен на усмотрение человека)

Понятие и виды власти. Особенности государственной власти

Власть– это способность одного лица или лиц навязывать свою волю другому лицу или лицам с целью удовлетворения своих интересов или интересов других лиц.

Власть всегда присуща человеческому обществу, она существовала на всех этапах его развития, это социальное явление.

Виды власти:

• по социальному уровню:

  • власть в масштабе общества

  • власть в масштабе коллектива

  • власть в отношениях между индивидами

• по способу организации

  • демократическая

  • недемократическая

• по …

  • политическая (партийная, государственная)

  • неполитическая (родительская, церковная)

• М. Вебер различал

  • традиционная – построена на традициях, является наиболее устойчивой

  • легальная – опирается на закон и действует в соответствии с ним

  • харизматическая – основана на особых качествах лидера

• по степени законности

  • легальная

  • теневая

Различают легальную(законную) и легитимную(пользующуюся признанием народа) власть. Это две независимые характеристики власти: легальность – юридическая, легитимность – нравственная.

Государственная власть– это власть, обладающая публичным политическим характером, распространяющаяся на всю территорию страны и на все ее население, обладающая суверенитетом, монопольным правом издания общеобязательных правил поведения, а также собственной казной и символикой. Государственная власть является разновидностью политической.

Особенности государственной власти:

• публичность

• распространяется на всю территорию страны и на все население

• суверенность

• монопольное право издания общеобязательных правил поведения

• реализуется через государство и его органы

Структура государственной власти:

• субъект – непосредственный носитель власти

• объект – индивиды, классы, общество в целом; в демократическом обществе субъект и объект власти совпадают, в недемократическом - разграничены

• властеотношение – содержание властной деятельности

• средства, способы и методы осуществления государственной власти

• ресурсы государственной власти – совокупность условий, обеспечивающих реализацию государственной власти

Периодизация позволяет прийти к выводу, что общество никогда не было статичным, оно неизменно развивалось, двигалось, проходило различные этапы. Выделяют несколько видов такой периодизации, в частности общеисторическую, археологическую, антропологическую. Юридическая наука использует археологическую периодизацию, которая выделяет в развитии первобытного общества два главных этапа: этап присваивающей экономики и этап производящей экономики, между которыми лежал важный рубеж неолитической революции. На этой периодизации основана современная теория происхождения государства — потестарная, или кризисная.

Значительное время человек жил в форме первобытного стада, а затем через родовую общину, ее разложение пришел к формированию государства.

В период присваивающей экономики человек довольствовался тем, что давала ему природа, поэтому занимался главным образом собирательством, охотой, рыболовством, а в качестве орудий труда использовал также природные материалы — камни и палки.

Формой социальной организации первобытного общества была родовая община, т.е. общность людей, основанная на кровном родстве и ведущая совместное хозяйство. Родовая община объединяла несколько поколений — родителей, молодых мужчин и женщин и их детей. Возглавлялась семейная община наиболее авторитетными, мудрыми, знатоками обычаев. Таким образом, родовая община представляла собой личный, а не территориальный союз людей. Семейные общины объединялись в более крупные образования — в родовые объединения, племена, союзы племен. Данные образования также были основаны на кровном родстве. Целью таких объединений были защита от внешнего нападения, организация походов, коллективная охота.