ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 11.01.2024
Просмотров: 279
Скачиваний: 1
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
СОДЕРЖАНИЕ
ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ИНСТИТУТА ЭЛЕКТРОННОГО В РАМКАХ СИСТЕМЫ
1.1. Понятие аукциона и его правового
1.2. зарубежного опыта регулирования электронного
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОВЕДЕНИЯ В ЭЛЕКТРОННОЙ
2.1. Общая характеристика и этапов аукциона в форме
2.2. Правовое положение оператора электронной площадки при проведении электронных аукционов
3.1. Некоторые проблемы правового регулирования порядка проведения электронного аукциона
, а вовсе не из-за недобросовестного подхода к реализации своих обязательств по государственным и муниципальным контрактам, а использование Реестра в качестве рычага воздействия на недобросовестных контрагентов служит скорее карательной мерой, нежели инструментом защиты публичных интересов49.
Д.А. Чваненко считает включение в Реестр недобросовестных поставщиков видом ответственности, который не относится к области частного права50, но представляет собой квазиадминистративное наказание - ответственность, обладающую публично-правовой природой, но оставшуюся вне "поля притяжения" административно-деликтного регулирования. В связи с этим автор полагает абсолютно верным позицию тех судов, которые указывают контролирующему органу на необходимость установления вины поставщика для привлечения к такого рода ответственности.
Вместе с тем контролирующий орган, принимая решение о включении в Реестр, лишь проверяет формальные основания для внесения соответствующих сведений. Вопрос об исследовании вины юридического лица или индивидуального предпринимателя в действии (бездействии) не относится к компетенции контролирующего органа.
Однако если рассматривать включение в Реестр как одну из форм ответственности, регулируемой нормами административного права, то представляется логичным и необходимым исследовать вину привлекаемого к ней лица. Поэтому процедура включения в Реестр, безусловно, должна быть дополнена.
Из этой особенности пределов рассмотрения контролирующими органами нарушений Закона о контрактной системе, которые являются основаниями для внесения сведений в Реестр, вытекает вопрос о необходимости изменить порядок принятия решения о применении этой меры.
Одна из причин заключается в том, что антимонопольный орган не исследует вопросы вины поставщика.
Другая причина предлагаемых изменений связана с тем, что если сведения о поставщике находятся в Реестре и существует вероятность отказа в заключении с ним госконтракта, он по сути дисквалифицируется в части возможности поставить продукцию для государственных и муниципальных нужд. Иными словами, ограничивается правоспособность юридического лица.
Исходя из этого, полагаем, решение о включении в Реестр должно приниматься так же, как в случае дисквалификации физического лица, т.е. на основании вступившего в законную силу судебного акта. Только в судебном порядке может быть установлена вина поставщика, а следовательно - определены основания для внесения сведений в Реестр.
При этом право на обращение в суд должно предоставляться и заказчику и контролирующему органу после того, как будет рассмотрено и признано обоснованным мотивированное ходатайство государственного или муниципального заказчика.
Реализация требований о включении в Реестр информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, или о поставщиках, подрядчиках, исполнителях, с которыми контракты расторгнуты по решению суда, не сопряжена для контролирующего органа с какими-либо затруднениями: с одной стороны, нет необходимости доказывать факт уклонения от заключения контракта (с учетом сложившейся практики ФАС России), а с другой - очевиден факт расторжения контракта по решению суда.
Принятие решения о включении в Реестр в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта требует более тщательного и углубленного изучения. При этом нужно учитывать судебную практику обжалования такого включения при одностороннем расторжении договоров, а также исследовать различные доказательства, представленные заинтересованными лицами, включая независимую экспертизу качества товаров (работ, услуг).
Принимая во внимание все изложенное, считаем, что в таких случаях решение о включении в Реестр информации о поставщиках, подрядчиках или исполнителях должно приниматься на основании судебного акта, вступившего в законную силу, причем обязанность обращаться в суд с ответствующим заявлением должна быть возложена на заказчика, принявшего решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом право на обращение в суд должно предоставляться и заказчику и контролирующему органу после того, как будет рассмотрено и признано обоснованным мотивированное ходатайство государственного или муниципального заказчика.
Итак, на основании проведенного исследования можно сделать следующие основные выводы.
Государственные закупки, как форма покупки товаров, работ, услуг появились достаточно давно и имеют свою историю развития на протяжении нескольких столетий не только на территории РФ, а так же и в других странах мира. Не одно поколение пытается сформулировать эффективную нормативную базу, но с течением времени меняется не только технология закупок, но и условия, а соответственно появляется необходимость совершенствования законодательства.
Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. При этом победителем при данном способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.
Преимуществами электронного аукциона являются:
1) возможность заключить контракт по существенно более низкой по сравнению с начальной цене благодаря малой вероятности сговора всех участников вследствие конфиденциальности информации об участниках;
2) низкая вероятность проверки на предмет правильности выбора способа определения поставщика в связи с незначительным количеством ограничений на проведение электронного аукциона;
3) возможность привлечь к организации и проведению закупки специализированную организацию (например, в части подготовки документации, размещения извещения в единой информационной системе);
4) отсутствие риска того, что к заказчику возникнут претензии относительно тех функций, выполнение которых обеспечивается оператором электронной площадки (прием заявок, их регистрация, возврат обеспечения заявок, хранение электронных документов и т.п.).
К недостаткам электронного аукциона относятся:
1) риск нарушения процедуры проведения аукциона из-за возникновения технических сбоев на электронной площадке по не зависящим от заказчика причинам;
2) более продолжительная процедура определения поставщика по сравнению с запросом котировок, запросом предложений, закупкой у единственного поставщика;
3) существенный риск возникновения претензий в связи с ошибками в ходе процедуры из-за ее сложности и многоэтапности;
4) невозможность гарантировать заключение контракта с участником, предлагающим товары (работы, услуги) нужного (оптимального) качества, так как заявки участников оцениваются только по цене.
По результатам исследования общей характеристики алгоритма и этапов проведения аукциона в электронной форме, следует сделать вывод о том, что Законом № 44-ФЗ не определен порядок оформления решения об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя). В частности, не предусмотрена даже обязанность направить такое решение участнику закупки и разместить его в ЕИС.
Полагаем, что необходимо нормативно закрепить данное положение в ч. 6.1 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, изложив ч. 6.1 ст. 66 Закона № 44-ФЗ в следующей редакции: «6.1. В случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3 и 5 настоящей статьи, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения. Решение об отстранении участника от участия в электронном аукционе оформляется протоколом, который подписывается всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты принятия решения об отстранении участника от участия в электронном аукционе. Указанный протокол не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта, послужившего основанием для принятия решения об отстранении участника от участия в электронном аукционе, направляется заказчиком оператору электронной площадки и размещается в единой информационной системе».
Исследуя правовое положение оператора электронной площадки при проведении электронных аукционов, следует сделать вывод о том, что существуют пробелы в правовом регулировании в названной сфере. Так, при проведении аккредитации в Законе № 44-ФЗ отсутствуют правила заключения договора между оператором ЭП и участником электронного аукциона, а также не установлены его существенные условия. Кроме того, несмотря на установленные в Законе № 44-ФЗ правила определения отношений аффилированности между лицами, участвующими в размещении заказа на стороне заказчика и участниками закупок, в отношении фактических отношений аффилированности между банками и операторами ЭП законодатель не счел нужным предусмотреть соответствующее регулирование, что можно рассматривать в качестве серьезного пробела в законодательстве РФ о контрактной системе.
Вопросы аффилированности находятся в тесной взаимосвязи с вопросами борьбы с коррупцией, а сама юридическая конструкция аффилированности, как общеправовая конструкция, выступает правовым средством обеспечения антикоррупционной политики государства. В связи с вышеизложенным, предлагаем ч. 10 ст. 44 Закона № 44-ФЗ изложить в следующей редакции: «10. Требования к финансовой устойчивости банков (в том числе в части собственных средств (капитала), активов, доходности, ликвидности, структуры собственности), в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок, порядок ведения перечня таких банков, а также требования к условиям договоров о ведении указанных счетов, заключаемых оператором электронной площадки с банком, утверждаются Правительством Российской Федерации. Не допускается наличие аффилированности между банками и операторами электронных площадок».
По результатам исследования проблем правового регулирования порядка проведения электронного аукциона сделан вывод о том, что необходимо установить на уровне закона, а не банковских правил срок рассмотрения банками заявления лица, участвующего в размещении заказа, о выдаче банковской гарантии, который не должен превышать срока предоставления победителем электронного аукциона заказчику документа об обеспечении исполнения контракта. Также необходимо закрепить в Законе о контрактной системе в чьей компетенции: комиссии по осуществлению закупок либо самого заказчика - находится вопрос о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта при непредоставлении им обеспечения исполнения контракта.
По результатам изучения правовых проблем регулирования электронного аукциона, связанные с внесением сведений об участниках аукциона в реестр недобросовестных поставщиков сделан вывод о том, что контролирующий орган, принимая решение о включении в Реестр, лишь проверяет формальные основания для внесения соответствующих сведений. Вопрос об исследовании вины юридического лица или индивидуального предпринимателя в действии (бездействии) не относится к компетенции контролирующего органа.
Д.А. Чваненко считает включение в Реестр недобросовестных поставщиков видом ответственности, который не относится к области частного права50, но представляет собой квазиадминистративное наказание - ответственность, обладающую публично-правовой природой, но оставшуюся вне "поля притяжения" административно-деликтного регулирования. В связи с этим автор полагает абсолютно верным позицию тех судов, которые указывают контролирующему органу на необходимость установления вины поставщика для привлечения к такого рода ответственности.
Вместе с тем контролирующий орган, принимая решение о включении в Реестр, лишь проверяет формальные основания для внесения соответствующих сведений. Вопрос об исследовании вины юридического лица или индивидуального предпринимателя в действии (бездействии) не относится к компетенции контролирующего органа.
Однако если рассматривать включение в Реестр как одну из форм ответственности, регулируемой нормами административного права, то представляется логичным и необходимым исследовать вину привлекаемого к ней лица. Поэтому процедура включения в Реестр, безусловно, должна быть дополнена.
Из этой особенности пределов рассмотрения контролирующими органами нарушений Закона о контрактной системе, которые являются основаниями для внесения сведений в Реестр, вытекает вопрос о необходимости изменить порядок принятия решения о применении этой меры.
Одна из причин заключается в том, что антимонопольный орган не исследует вопросы вины поставщика.
Другая причина предлагаемых изменений связана с тем, что если сведения о поставщике находятся в Реестре и существует вероятность отказа в заключении с ним госконтракта, он по сути дисквалифицируется в части возможности поставить продукцию для государственных и муниципальных нужд. Иными словами, ограничивается правоспособность юридического лица.
Исходя из этого, полагаем, решение о включении в Реестр должно приниматься так же, как в случае дисквалификации физического лица, т.е. на основании вступившего в законную силу судебного акта. Только в судебном порядке может быть установлена вина поставщика, а следовательно - определены основания для внесения сведений в Реестр.
При этом право на обращение в суд должно предоставляться и заказчику и контролирующему органу после того, как будет рассмотрено и признано обоснованным мотивированное ходатайство государственного или муниципального заказчика.
Реализация требований о включении в Реестр информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, или о поставщиках, подрядчиках, исполнителях, с которыми контракты расторгнуты по решению суда, не сопряжена для контролирующего органа с какими-либо затруднениями: с одной стороны, нет необходимости доказывать факт уклонения от заключения контракта (с учетом сложившейся практики ФАС России), а с другой - очевиден факт расторжения контракта по решению суда.
Принятие решения о включении в Реестр в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта требует более тщательного и углубленного изучения. При этом нужно учитывать судебную практику обжалования такого включения при одностороннем расторжении договоров, а также исследовать различные доказательства, представленные заинтересованными лицами, включая независимую экспертизу качества товаров (работ, услуг).
Принимая во внимание все изложенное, считаем, что в таких случаях решение о включении в Реестр информации о поставщиках, подрядчиках или исполнителях должно приниматься на основании судебного акта, вступившего в законную силу, причем обязанность обращаться в суд с ответствующим заявлением должна быть возложена на заказчика, принявшего решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом право на обращение в суд должно предоставляться и заказчику и контролирующему органу после того, как будет рассмотрено и признано обоснованным мотивированное ходатайство государственного или муниципального заказчика.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Итак, на основании проведенного исследования можно сделать следующие основные выводы.
Государственные закупки, как форма покупки товаров, работ, услуг появились достаточно давно и имеют свою историю развития на протяжении нескольких столетий не только на территории РФ, а так же и в других странах мира. Не одно поколение пытается сформулировать эффективную нормативную базу, но с течением времени меняется не только технология закупок, но и условия, а соответственно появляется необходимость совершенствования законодательства.
Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. При этом победителем при данном способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.
Преимуществами электронного аукциона являются:
1) возможность заключить контракт по существенно более низкой по сравнению с начальной цене благодаря малой вероятности сговора всех участников вследствие конфиденциальности информации об участниках;
2) низкая вероятность проверки на предмет правильности выбора способа определения поставщика в связи с незначительным количеством ограничений на проведение электронного аукциона;
3) возможность привлечь к организации и проведению закупки специализированную организацию (например, в части подготовки документации, размещения извещения в единой информационной системе);
4) отсутствие риска того, что к заказчику возникнут претензии относительно тех функций, выполнение которых обеспечивается оператором электронной площадки (прием заявок, их регистрация, возврат обеспечения заявок, хранение электронных документов и т.п.).
К недостаткам электронного аукциона относятся:
1) риск нарушения процедуры проведения аукциона из-за возникновения технических сбоев на электронной площадке по не зависящим от заказчика причинам;
2) более продолжительная процедура определения поставщика по сравнению с запросом котировок, запросом предложений, закупкой у единственного поставщика;
3) существенный риск возникновения претензий в связи с ошибками в ходе процедуры из-за ее сложности и многоэтапности;
4) невозможность гарантировать заключение контракта с участником, предлагающим товары (работы, услуги) нужного (оптимального) качества, так как заявки участников оцениваются только по цене.
По результатам исследования общей характеристики алгоритма и этапов проведения аукциона в электронной форме, следует сделать вывод о том, что Законом № 44-ФЗ не определен порядок оформления решения об отстранении участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя). В частности, не предусмотрена даже обязанность направить такое решение участнику закупки и разместить его в ЕИС.
Полагаем, что необходимо нормативно закрепить данное положение в ч. 6.1 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, изложив ч. 6.1 ст. 66 Закона № 44-ФЗ в следующей редакции: «6.1. В случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3 и 5 настоящей статьи, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения. Решение об отстранении участника от участия в электронном аукционе оформляется протоколом, который подписывается всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты принятия решения об отстранении участника от участия в электронном аукционе. Указанный протокол не позднее одного рабочего дня, следующего за днем установления факта, послужившего основанием для принятия решения об отстранении участника от участия в электронном аукционе, направляется заказчиком оператору электронной площадки и размещается в единой информационной системе».
Исследуя правовое положение оператора электронной площадки при проведении электронных аукционов, следует сделать вывод о том, что существуют пробелы в правовом регулировании в названной сфере. Так, при проведении аккредитации в Законе № 44-ФЗ отсутствуют правила заключения договора между оператором ЭП и участником электронного аукциона, а также не установлены его существенные условия. Кроме того, несмотря на установленные в Законе № 44-ФЗ правила определения отношений аффилированности между лицами, участвующими в размещении заказа на стороне заказчика и участниками закупок, в отношении фактических отношений аффилированности между банками и операторами ЭП законодатель не счел нужным предусмотреть соответствующее регулирование, что можно рассматривать в качестве серьезного пробела в законодательстве РФ о контрактной системе.
Вопросы аффилированности находятся в тесной взаимосвязи с вопросами борьбы с коррупцией, а сама юридическая конструкция аффилированности, как общеправовая конструкция, выступает правовым средством обеспечения антикоррупционной политики государства. В связи с вышеизложенным, предлагаем ч. 10 ст. 44 Закона № 44-ФЗ изложить в следующей редакции: «10. Требования к финансовой устойчивости банков (в том числе в части собственных средств (капитала), активов, доходности, ликвидности, структуры собственности), в которых оператором электронной площадки открываются счета для учета денежных средств, внесенных участниками закупок в качестве обеспечения заявок, порядок ведения перечня таких банков, а также требования к условиям договоров о ведении указанных счетов, заключаемых оператором электронной площадки с банком, утверждаются Правительством Российской Федерации. Не допускается наличие аффилированности между банками и операторами электронных площадок».
По результатам исследования проблем правового регулирования порядка проведения электронного аукциона сделан вывод о том, что необходимо установить на уровне закона, а не банковских правил срок рассмотрения банками заявления лица, участвующего в размещении заказа, о выдаче банковской гарантии, который не должен превышать срока предоставления победителем электронного аукциона заказчику документа об обеспечении исполнения контракта. Также необходимо закрепить в Законе о контрактной системе в чьей компетенции: комиссии по осуществлению закупок либо самого заказчика - находится вопрос о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта при непредоставлении им обеспечения исполнения контракта.
По результатам изучения правовых проблем регулирования электронного аукциона, связанные с внесением сведений об участниках аукциона в реестр недобросовестных поставщиков сделан вывод о том, что контролирующий орган, принимая решение о включении в Реестр, лишь проверяет формальные основания для внесения соответствующих сведений. Вопрос об исследовании вины юридического лица или индивидуального предпринимателя в действии (бездействии) не относится к компетенции контролирующего органа.