Файл: TGP.doc

5. Пробелы в праве и пути их преодоления в практике применения

Пробел в праве – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.

Выделяют 2 условияпробельности:

• Фактические обстоятельства находятся в сфере правового регулирования

• Конкретная юридическая норма отсутствует

Причины возникновения пробелов:

1. Законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования

2. Вследствие постоянного развития общественных отношений

3. В результате недостатков юридической техники

Способы преодоления пробелов:

• Принятие соответствующего нормативного акта(основной)

Но допускается в практике применения права еще 2 способа:

• Аналогия закона– когда решение принимается на основе нормы права, рассчитанной не на данный, а на сходный случай.

• Аналогия права – когда решение основывается на общих принципах и смысле права.

Аналогии прямо запрещены в уголовном праве, поскольку преступление очень точно сформулировано, в других отраслях права аналогии допускаются, а гражданском и гражданско-процессуальном праве прямо закреплены, поскольку в гражданском праве невозможно предусмотреть все виды взаимоотношений.

6. Юридические коллизии и способы их разрешения

Юридические коллизии - это противоречия между правовыми актами, регулирующими одни и те же общественные отношения.

Выделяют объективные и субъективные причины возникновения коллизий.

Объективные причинызаключаются в том, что по мере роста массы законодательства растет число документов, регулирующих одни и те же общественные отношения, что неизбежно ведет к возникновению противоречий между ними.

Субъективные причины- коллизии могут возникнуть из-за низкого профессионального уровня законодателя или он сознательно закладывает коллизию.

Правила разрешения коллизий:

1. Коллизии между Конституцией и иными актами решаются в пользу Конституции.

2. Коллизии между законами и подзаконными актами решаются в пользу законов.

3. Коллизии между федеральными законами и законами субъектов Федерации решаются по части 6 ст. 78 Конституции. (По общему правилу в пользу федеральных законов, но если они выходят за рамки ст. 71 и 72 Конституции – то местное законодательство.)

4. Коллизии между актами одного и того же органа решаются в пользу акта последнего по времени.

5. Коллизии между актами различных органов решаются в пользу акта большей юридической силы по месту в иерархии.

6. Коллизии между общими и специальными актами. Если документы одного уровня - то в пользу специального акта, а если документы разного уровня - то действует общий акт.

Способы преодоления коллизий:

• Принятие нового акта

• Отмена старых актов

• Внесение изменений в действующие акты

• Систематизация законодательства

• Деятельность судов

• Толкование права

Толкование права

1. Понятие толкования права и причины необходимости толкования права

Толкование права – это особый вид деятельности государственных органов, должностных лиц, граждан и их объединений, направленной на раскрытие смысла содержания правовых норм и на выявление содержащихся в них государственной воли.

Потребность в толковании права возникает:

1. из-за ограниченных возможностей языка, когда одни и те же слова имеют много разных значений и фразы в зависимости от контекста имеют разный смысл

2. правоприменителю приходится иметь дело с актами, принятыми много лет назад, в совершенно иных исторических условиях, в результате чего смысл акта может меняться.

3. из-за того, что в законах могут использоваться специальные термины (медицинские, технические и т.д.), понимание которых невозможно без знания специфики.

Процесс толкования права состоит из 2-х последовательных стадий:

1. уяснения для себя смысла содержания юридических норм

2. разъяснение, которое направлено во вне (на других субъектов).

2. Способы толкования права

Способы толкования – это приемы, которые основаны на данных определенной отрасли знаний и используются при раскрытии содержания юридических норм в целях их практической реализации.

1. Грамматическое толкование. Это толкование, которое основано на данных грамматики, лексики и других филологических наук. Его суть заключается в тщательной грамматико-синтаксической буквальной проработки текста закона, в анализе слов, предложений, словесных формулировок. Данное толкование является первичным и исходным.

2. Логическое толкование. Основывается на законах и правилах формальной логики. Используются такие способы как аналогии, преобразование предложений, доведения до абсурда и др., но при этом, не выходя за рамки текста. Например, ст. 401 ГК РФ - бремя доказывание сформулировано в неясном виде - Предприниматель несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Преобразуем это: если установлен факт неисполнения обязательства, то предприниматель для того чтобы освободиться от ответственности обязан доказать, что это произошло вследствие непреодолимой силы.

3. Специальное юридическое толкование (самый главный способ). Основывается на специальных юридических знаниях, т.к. в законах могут быть определения, которые знает только специалист-юрист. Важную роль при толковании приобретают знания о видах юридических прав и обязанностей, юридических фактов, юридической ответственности и защите прав, типах презумпции и т.д.

4. Историческое толкование. Основано на данных, относящихся к исторической обстановке издания закона. Например, в законе «О недрах» содержится положение о том, что недра являются общенародным достоянием. Т. к. закон принимался в условиях массированной приватизации понятие «достояние» было использовано как раз в противовес понятию собственности. Под достоянием понимается обладание природными объектами народом и невозможность их приватизации.

5. Систематическое толкование. Основано на знаниях связей каждой нормы права с другими нормами, общими нормативными положениями, с принципами права. Суть способа: норма сопоставляется с другими нормами, устанавливается ее место и значение в данном нормативном акте, в отрасли права, во всей правовой системе. Например, необходимо помнить, что отсылочные и бланкетные статьи построены так, что вообще могут быть рассмотрены только в единстве с другими нормами.

3. Толкование права по объему

Результаты толкования могут быть различны в зависимости от соотношения буквального текста и действительного содержания юридической нормы.

Различают 3 вида толкования:

1. Буквальное толкование- это когда действительное содержание юридической нормы соответствует буквальному тексту. Вообще то толкование хорошо отработанных законов должно быть буквальным.

2. Распространительное (расширительное) толкование - когда действительное содержание юридической нормы оказывается шире чем буквальный текст.Например, под утратой понимается и гибель, и саморазрушение и все другие случаи прекращения существования данного предмета.

3. Ограничительное толкование - когда действительное содержание юридической нормы оказывается уже чем буквальный текст. Например, непреодолимая сила используется только в значении непредотвратимости, стихийной природной неотвратимости наступления вредоносных последствий.

4. Толкование права по субъектам

В зависимости от того, кто осуществляет толкование права выделяют:

• Официальное толкование

• Неофициальное толкование

Под официальным толкованиемпонимаются разъяснения, которые дают государственные органы и должностные лица в пределах своей компетенции.

Официальное толкование является нормативнымиказуальным.

Нормативное толкование – толкование обладает большим действием и фактически неотделимо от нормы права.

Казуальное толкование- толкование, которое дается по конкретному случаю.

Виды официального толкования:

• Аутентичное толкование – разъяснения, которые дает тот же орган, который и издал норму права.

• Легальное толкование – разъяснения, которые дает орган, имеющий на это право.

• Правоприменительное толкование – акты Верховного суда, Высшего арбитражного суда, Конституционного суда.

Неофициальное толкование– разъяснения, которые дают негосударственные субъекты.

Виды неофициального толкования:

• Доктринальное толкование – это разъяснения, которые дают видные ученые-юристы. Они содержатся прежде всего к учебникам, законам.

• Специально-компетентное толкование – разъяснения, которые дают юристы-практики.

• Обыденное толкование – разъяснения, которые дают простые люди, разъясняют право друг другу.

Правотворчество

1. Понятие правотворчества и его виды

Правотворчество представляет собой одну из важнейших сторон деятельности государства, направленную на создание и совершенствование единой внутренне согласованной и непротиворечивой системы правовых норм, регулирующей сложившиеся в обществе отношений.

По своей сути правотворчество-это процесс возведения государственной воли в закон, ее оформление в нормативно-правовых актах.

Правотворческая деятельность осуществляется в различных формах. В каждой стране существуют свои особенности. Например, в Англии существует правотворческая деятельность судебных органов, создающих прецеденты; правотворческая деятельность центральных и местных органов государственной власти, создающих свои законы.