Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности ( Основные понятия в сфере рекламной деятельности и ее правового регулирования).pdf

4. Товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;

5. Товаров, подлежащих обязательной сертификации или другому обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия.

6. Товаров, на производство и (или) реализацию которых надобно получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Таковы общие требования к производству и распространению рекламы по новому законодательству о рекламе.^[41]

Вывод: в этой главе описываются различия между старым законом от 18 июля 1995 г. №108-ФЗ «О рекламе» и новым законом от 13 марта 2006 года «О рекламе» №38-ФЗ, нововведения, которые появились в новом законе, а также общие требования к рекламе которые истолковываются в новом законе. Лично мне интересна эта глава, так как я считаю, что изменения закона о «О рекламе» это большой плюс.

3. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ДОГОВОРЫ И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ

3.1 Понятие, порядок заключения, изменения и расторжения договоров рекламы

В наше время законодательством Российской Федерации не предусмотрены понятия рекламного договора, который бы строго упорядочивал отношения в сфере рекламы. Однако, учитывая тот факт, что регулирование отношений между физическими и юридическими лицами по гражданскому законодательству Российской Федерации происходит обычно на основе разных договоров, это не могло не коснуться и сферы регулирования отношений, связанных с созданием, распространением и получением информации рекламного характера о разных товарах, работах или услугах.^[42]

Смешанный договор применяется тогда, когда один и тот же субъект выполняет функции рекламного распространителя и рекламного производителя. Он сочетает в себе характерные черты договора возмездного оказания услуг и договора о подряде. Регламентации в таких случаях подлежат следующие ступени рекламной деятельности: порождение рекламных материалов (договор подряда) и их распределение и распространение (договор возмездного оказания услуг).

Следующим договором, действующим в сфере рекламной деятельности, является договор, заключаемый, как правило, между рекламным производителем и рекламодателем. Его содержание непосредственно связано с созданием рекламы.

Также сюда можно добавить соответствие рекламного произведения требованиям нормативно-правовых актов, действующих в Российской Федерации в сфере рекламы, его новизну, содержание обязательной информации на продукте, а также воздействие на сознание вероятного потребителя (он должен быть уверен в том, что должен приобрести рекламируемый товар, работу или услугу).

Несмотря на точку зрения авторов о том, что в основе каждой рекламы лежит творческая концепция, с ней нельзя полностью согласиться. Некоторая информация рекламного характера не может соответствовать признакам творчества. В подтверждение этому можно привести отказ ВАС РФ в марте 2011 года в иске о защите права на произведение в виде слогана. Основание отказа – техническая характеристика товара в рекламной брошюре, предоставленной истцом, вместо информации, созданной интеллектуальным трудом человека. Исходя из этого, реклама может быть объектом права на интеллектуальную собственность только в тех случаях, когда она будет соответствовать признакам, присущим объективной форме выражения и творчеству.^[43]

Таким образом, между рекламодателем и рекламным производителем должно заключаться особое соглашение, предметом которого является создание совершенно нового и уникального рекламного произведения. Учитывая отсутствие закреплённого на законодательном уровне такого договора, в правоприменительной практике нередко возникают проблемы, требующие разрешения.

Суть договора купли-продажи заключается в том, что компания, осуществляющая рекламную деятельность, может не согласовывать работу с производителем тех или иных товаров, а предлагает ему конечный вариант за определённую сумму денег. Иными словами, рекламу можно рассматривать как итог интеллектуальной деятельности, право на который можно купить или продать. Договор купли-продажи может быть заключён как на этапе создания рекламного произведения, так и на этапе его окончательного варианта.^[44]

Цена договора, если она не оговорена заранее, определяется исходя из общих норм законодательства об обязательствах. Таким образом, оплата определяется, исходя либо из сравнимых обстоятельств оплаты, взимаемых за аналогичные услуги, либо должна быть прописана в условиях договора.

Исходя из вышесказанного, регулирование отношений в сфере рекламы осуществляется с помощью различных гражданских договоров и это порождает определённые проблемы на практике. Однако создание образца рекламного договора представляет собой достаточно трудоёмкий процесс: создание различных материалов, связанных с представлением тех или иных товаров, работ или услуг, имеет свои характерные черты и требует отражения в договоре; применяются как долгосрочные, так и краткосрочные договоры; регулирование деятельности, связанной с рекламой, осуществляется в основном с помощью норм гражданского права. Соответственно, применяются указанные в ГК РФ договоры (агентский договор, договор подряда, договор о возмездном оказании услуг и пр.).^[45]

Отношения между сторонами рекламной деятельности отличаются своей особой динамикой, и некоторые нормы законодательства становятся неактуальными для применения на практике.

Первый этап (заключение договора) включает в себя два момента: оферта, чаще всего публичная (предложение заключить договор, в котором содержатся существенные условия (наименование товара, работы, услуги, цена и др.), адресованное неопределённому кругу лиц); акцепт (ответ лица, которому адресована оферта). При этом акцепт должен быть полным и безоговорочным.^[46]

При заключении договора, связанного с оказанием рекламных услуг, необходимо учитывать место и момент заключения договора.

Под местом заключения договора понимается обычно указанное в договоре место или место жительства (нахождения) оферента в случае, если место заключения не было указано в соглашении между сторонами.

Момент заключения договора – момент получения акцепта оферентом. Если была необходима передача имущества, то договор считается заключённым с момента передачи соответствующего имущества. В случае если договор подлежит государственной регистрации, он начинает действовать с момента государственной регистрации.

Срок договора, связанного с осуществлением рекламной деятельности, определяется исходя из условий данного договора (может заключаться с указанием точных дат начала и окончания либо на определённый период). Обязательства по договору возникают с момента начала его действия. Если же они были исполнены не в полном объёме, действие договора не будет прекращено до тех пор, пока они не будут полностью исполнены.

Вознаграждение рекламного агентства складывается из следующих источников:

1) Комиссионное вознаграждение – это плата клиента агентству, которая определяется как проценты от стоимости всей рекламы, т.е. комиссионное вознаграждение, полученное от средств распространения рекламы: 2/3 доходов рекламного агентства. Обычный размер 15% тарифной стоимости закупленного у средства распространения рекламного места и времени.

2) Гонорарная система – клиент и рекламное агентство соглашаются на почасовой гонорар или тариф. Для определения суммы гонорара агентство подсчитывает общее количество часов, которое необходимо затратить на выполнение заказа различными отделами и умножает на количество часов ставки почасовой заработной платы и приплюсовывает 25% на накладные расходы и прибыль. ^[47]

Гонорары, полученные от клиентуры за предоставляемые услуги, являются дополнительными вознаграждениями, когда смета расходов на создание и размещение рекламы столь велика, что не покрывает комиссионные. Преимущества гонорарной системы: - агентство приспосабливает свои услуги к потребностям клиента; - каждый клиент платит только за себя, никоим образом не финансируя других; - у клиента появляется больше уверенности получить именно те услуги, за которые оплачено; - доход рекламного агентства на протяжении всего года оказывается стабильным. Рекламное агентство должно предоставить доказательство своей финансовой надежности и независимости как от рекламодателей, так и от средств распространения рекламы. Для получения максимальной пользы от рекламного агентства компания должна дать ему достаточно времени для подготовки хорошей рекламы, проводя с ним регулярные встречи. При этом руководители компании должны иметь представление о расходах, которые агентство несет, подготавливая и проводя рекламную кампанию, не перекладывая вину за свои собственные ошибки на агентство.

Для заключения договора стороны, решившие его заключить, должны обладать правоспособностью и дееспособностью. Нарушение данного условия, а также в случае несоблюдения формы (устной или письменной) договора, влечёт за собой недействительность ничтожной сделки.^[48]

Важным условием при заключении договора также является волеизъявление сторон. Договор должен заключаться с учётом воли и волеизъявления обеих сторон. То есть они должны чётко осознавать, какие права и обязанности устанавливаются в договоре, а также ответственность за их несоблюдение или ненадлежащее исполнение.

Изменение или расторжение договора в целях обеспечения интересов одной или обеих сторон, а также общественных интересов по законодательству Российской Федерации возможно в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора; при принятии нового закона; если данная возможность была предусмотрена договором; по соглашению сторон; при существенном нарушении договора одной из сторон; в случаях, предусмотренных законодательством, в том числе изменение или расторжение договора в одностороннем порядке.^[49]

По требованию одной из сторон договор может быть изменён или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договорами.^[50]

Существенное нарушение договора – нарушение, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать при заключении договора.

Существенное изменение обстоятельств — когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключён или был бы заключён на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не придут к соглашению о дальнейшей судьбе договора при существенном изменении исходных обстоятельств, спор может быть перенесён в суд.

При расторжении договора из-за существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесённых ими в связи с его исполнением.^[51]

3.2 Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора рекламы

Так регулирование отношений в сфере рекламной деятельности осуществляется в большинстве своём с помощью норм гражданского законодательства, стороны несут гражданско-правовую ответственность.

Гражданско-правовая ответственность – один из видов юридической ответственности, представляющий собой установленные нормами гражданского права юридические последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения нарушителем обязанностей, юридически закреплённых соответствующими договорами или документами.