Добавлен: 29.03.2023
Просмотров: 386
Скачиваний: 1
1.2 Возникновение права
Причины и условия, которые привели к появлению права, во многом похожи на причины, послужившие основанием для государства. Однако между мононормами первобытного общества и верховенством права существует более глубокая преемственность, чем между органами племенной автономии и органами государства. Светские обычаи, проверенные многими поколениями, считались данными сверху, правильными и справедливыми и часто назывались «законом». Самые драгоценные из них были санкционированы государством и стали важными источниками права (обычное право).
Появление закона является естественным следствием усложнения общественных отношений, углубления и обострения социальных противоречий и конфликтов. Обычаи перестали обеспечивать порядок и стабильность в обществе, а это означает, что существует объективная потребность в принципиально новых регуляторах общественных отношений.
Можно выделить два основных способа. Там, где господствовала государственная собственность, основным источником стали сборники моральных и религиозных норм - законы Ману в Индии, Коран в мусульманских странах. Нормы, изложенные в таких сборниках, часто носят казуальный характер [Венгеров А.Б. Теория государства и права. 9-е изд., – М.: Омега-Л, 2013. С. 55].
В обществе, основанном на частной собственности, право развивалось более широко, для него характерна высокая степень формализации и определенности законодательства, особенно гражданского права, которое регулирует более сложную систему отношений собственности (например, частное римское право).
Вопрос о происхождении права, а также вопрос о происхождении государства не имеет однозначного решения в современной российской теории государства и права. Если в советское время доминирующей была точка зрения, что право возникает одновременно с государством по тем же причинам - деление общества на антагонистические классы, то в настоящее время и другие мнения высказываются по этому поводу.
Если суммировать мнения, высказанные в современной русской литературе относительно сроков и причин возникновения права, мы можем выделить три основные позиции. Некоторые исследователи до сих пор связывают возникновение права с появлением государства, хотя и видят причины его появления не столько в разделении общества на антагонистические классы, сколько в развитии экономики, производительности, необходимости регулирования. Другие утверждают, что закон рождается не одновременно с государством, а немного раньше, когда отношения между товарами и рынком начинают формироваться и развиваться, поскольку именно этот тип социальных отношений требует существования права и правового регулирования. Кроме того, некоторые представители этой точки зрения считают, что появление закона подразумевало появление государства, поскольку право должно было быть обеспечено организованной силой, и только государство могло быть такой силой, способной обеспечение нормального функционирования закона. Представители третьей точки зрения исходят из того, что закон рождается одновременно с обществом, потому что без закона общество не может ни существовать, ни развиваться. Первоначальное предположение этой позиции заключается в следующем: там, где общество, там и закон [Бутенко А.П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки // Государство и право. 1993. N 7. С. 12 - 20.].
Не вдаваясь в анализ этих точек зрения, следует подчеркнуть, что вопрос о происхождении права должен быть связан с понятием права. В русском языке, как и в других языках, слово «право» имеет разные значения. Даже юридическая наука использует это слово в разных значениях. Поэтому, говоря о происхождении права, будет полезно уточнить происхождение того или иного права - естественного или положительного. Дело в том, что в отечественной теории государства и права в настоящее время принято проводить различие между естественным правом и позитивным правом. Естественный закон есть закон в так называемом обще-социальном смысле. Это социально оправданная возможность, свобода определенного поведения людей. Люди, вступающие в различные отношения друг с другом (общественные отношения), обладают способностью выполнять определенные действия, способностью вести себя определенным образом в определенной ситуации. Такие возможности развиваются как бы сами собой, естественно, в процессе общения между людьми. Они признаются общественностью и закреплены в определенных правилах поведения (в основном в обычаях).
Позитивное право - это право в правовом смысле. Это правила (стандарты) поведения лиц, установленные или уполномоченные (санкционированные, утвержденные) государством, содержащие различные предписания о том, как вы можете или должны вести себя в соответствующей ситуации.
Естественное право и позитивное право могут быть связаны. Но они не идентичны друг другу и возникают неодновременно. Исторически естественное право появляется первым, получая свое выражение и закрепляясь в стандартах поведения первобытного общества. Какими были эти стандарты, наука не дает однозначного ответа. Однако многие ученые склонны считать, что эти стандарты были примитивными обычаями, которые постепенно развивались в общении между людьми и затем передавались из поколения в поколение. Они «жили» в сознании людей и не имели письменного представления. Внешне они проявляются непосредственно в поведении людей, часто принимая форму обрядов и ритуалов [История политических и правовых учений: Учебник для вузов / под ред. В.С. Нерсесянца Курс лекций по теории государства и права. М., 2004. С. 99-100.].
Были ли примитивные обычаи правом? Некоторые исследователи сегодня отвечают на этот вопрос утвердительно. Однако это может быть принято только при условии, что право здесь означает естественное право. Но даже в этом случае вряд ли правильно называть первобытное обычное право правом, потому что в них находит свое выражение не менее (если не более) первобытная религия и первобытная мораль. В этом отношении примитивные обычаи можно так же легко назвать религией или моралью. Кроме того, эти обычаи еще не четко разграничивают права и обязанности членов общества. Следовательно, оправданно называть их мононормами, как это делают многие современные ученые, поскольку в примитивных обычаях синкретично, то есть в единстве, в неразделенной форме, проявляются и юридический, и религиозный, и моральный (нравственный) аспект.
С переходом от первобытного общества к производственной экономике, с появлением и развитием товарно-рыночных отношений постепенно начинают формироваться новые обычаи, обычаи с собственным юридическим содержанием. В них, в отличие от примитивных обычаев, права и обязанности уже различаются, то есть возможность и необходимость определенного поведения. Так возникают правовые обычаи или обычное право. Было ли оно правом в юридическом смысле? Кажется, что это еще не так, потому что закон в правовом смысле является позитивным правом, правом, установленным или санкционированным государством. Здесь еще не было государства, но был период перед его созданием. Поэтому правовые обычаи этого периода - это еще не позитивный закон, а протоправо, закон, который не утратил своего естественного характера, но уже начал приобретать определенные правовые качества. Это выражалось, по крайней мере, в том, что наряду с правами правовые обычаи начали различать обязанности.
Наконец, с появлением государства возникает позитивное право, то есть право в собственно юридическом смысле. Оно уже предусмотрено государством, принуждением со стороны государства и четко разграничивает законные права и обязанности. Принятие позитивного права принято различать по трем основным направлениям: санкционирование обычаев, создание правовых прецедентов и создание нормативных правовых актов [Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учебное пособие для вузов.3-е изд., М.: ИКФ Омега-Л; Интерстиль, 2008. С. 34-42.].
Санкционирование обычаев является первым средством появления позитивного права. Это выражалось в том, что государственные органы, в основном суды, решая конкретные проблемы, основывали свои решения на соответствующих правовых обычаях, придавая тем самым правовое значение этим обычаям. Со временем правовые обычаи начали систематизироваться и принимать письменную форму. Поэтому появились первые источники позитивного права.
Создание правовых прецедентов также является довольно ранним способом создания позитивного права. В некоторых государствах (например, в Англии) судебные решения, принимаемые на основе правовых обычаев, постепенно становятся образцами, особыми стандартами для разрешения аналогичных дел. Эти судебные, а затем и административные решения составляли прецедентное право, которое стало еще одним источником позитивного права [Марченко М.Н. Проблемы общей теории государства и права: учебник: в 2 т. Т. 1 - 2-е изд., перераб. и доп. - "Проспект", 2016. С. 33-34.].
Создание нормативно-правовых актов (законов, постановлений, указов и т. д.) рассматривается как последующее средство создания позитивного права по сравнению с первыми двумя. Данный способ выражается в публикации государственными органами специальных документов (нормативных правовых актов), в которых содержатся правовые нормы - правила поведения, исходящие непосредственно от государства. Государство прибегает к этому методу либо тогда, когда обычаи и правовые прецеденты перестают быть достаточными для регулирования общественных отношений, либо когда государство, особенно в лице его центральных органов, стремится активно влиять на общественную жизнь. Этот путь возникновения позитивного права особенно характерен для современных государств.
2. Теории происхождения права (Генезис права)
Чтобы подтвердить общий путь возникновения права, рассмотренный нами выше, обозначим как возникло наиболее законченное и изученное право — римское, имеющее много типических черт, характерных для всякого права. Несомненно, что правила поведения, которые мы теперь различаем как нормы права, морали, религии и пр., в первобытном, до-государственном обществе не различались, а были слиты в одну общую массу велений и запретов, которая стихийно сложилась как результат едва осознанного опыта многих поколений. Здесь можно наметить только две основные расцветки человеческих поступков: «можно» и «нельзя» по преимуществу под знаком религии, окрашивавшей в свой цвет все правила общения. Исполнения этих правил требует божество, нарушитель этих правил оскорбляет божество, которое за нарушение этих правил карает не только нарушителя, но и все племя нарушителя; отсюда — требование всего племени — не нарушать этих правил. Например, нарушитель клятвы подвергался тяжелому имущественному и личному наказанию, чтобы очиститься перед оскорбленными богами.
Вся масса правил должного поведения была поставлена под защиту божества и составляла fas, т. е. то, что можно; все, что нельзя, было nefas. Поэтому в религиозный цвет была окрашена и чисто правовая, с современной точки зрения, жизнь Рима (это еще более верно для Египта и Индии). Общественные учреждения не изменяемы без согласия богов; международные сношения требовали особых религиозных церемоний; запрет преступлений исходил от богов; важнейшие гражданско-правовые акты требовали участия в них «представителей» божества — жрецов; например, брак заключался в религиозной форме; перед всяким государственным актом обязательны были гадания о том, благоприятствуют ли боги этому акту (этим занималась особая жреческая коллегия авгуров), и т. д. Поэтому и право считалось внушением богов, а его создание и толкование считалось делом жрецов (коллегии понтификов)[ Римское право : учебник / С.В. Рыбак. — М. : ЮСТИЦИЯ.2016. C.10-11.].
Лишь постепенно из общей сферы fas выделяет jus (право), т. е. божественному праву противопоставляется светское. То, чего требуют боги, это — fas; то, чего требуют органы власти и частные лица, это — jus. Вся остальная масса правил общежития, включая требования морали, поставлена была сперва под защиту семейных советов при домовладыке, т. е. главе семьи (pater familias), причем домовладыка мог налагать взыскания за преступления и проступки вплоть до лишения жизни. Затем все эти правила (общежития и морали) отданы были под охрану особых цензоров (censores morum), которые могли налагать наказания от умаления гражданской чести (ignominia) до лишения политических прав (tribu movere)[ Римское право : учебник / С.В. Рыбак. — М. : ЮСТИЦИЯ.2016. C.12-13.].
Так дифференцировались религия, право и нравственность. Из требований божества в лице его жрецов (fas) выделяются требования органов власти и граждан (jus). А требования всего общества, недостаточно оформленные, индивидуально изменчивые, допускающие разные формы исполнения или еще только складывающиеся и вследствие всего этого не допускающие строго оформленной управляемости тех лиц. В пользу кого эти требования предъявляются, — все эти требования не закрепляются за этими лицами, а предоставлены дискреционной власти домовладык и цензоров нравственности (paters familias и censores morum).
В мире всегда существовало и существует множество различных теорий, объясняющих процесс возникновения и развития права. Это вполне понятно, так как на протяжении всей истории развития человечества, представители каждой из этих теорий ведут неутихающие споры, отражая свои взгляды и суждения на данный процесс. Каждая теория, воплощенная в трудах известных идеологов и философов, по-своему интересна и познавательна.
Генезис права происходил и происходит под воздействием, по крайней мере, трех факторов:
-социально-культурного;
-социально-экономического;
-классово-политического.
Рассмотрим подробнее эти факторы:
1. Человеческое общество, обусловленное совместной сознательной деятельностью людей, не может существовать и развиваться как мир животных, лишь на основе примитивных инстинктов, оно - сообщество людей, - требует особых, социальных регуляторов поведения. На первых порах, пока еще индивид не выделял себя из первобытного стада, для выражения некой социальности достаточно было ряда запретов, тотемов, близких по своему происхождению к естественным требованиям поддержания самого рода человеческого, например, запрета кровосмесительного брака, который резко ухудшал здоровую наследственность [Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 54-60.].