Файл: Теоретические аспекты источников гражданского права.pdf

4. «Внутреннее осознание и внешнее признание» Под первым понимается то, что сами лица должны иметь внутреннее убеждение в том, что, то или иное правило является обычаем. А под вторым понимается санкционированность государством. Об этом речь уже шла выше. Государство дозволяет использовать обычные нормы и даже обеспечивает их применение в необходимых случаях силой принуждения [24, с. 57].

Надо заметить, что обычаи не могут применяться в противоречие нормам гражданского законодательства, что ставит их на второе место относительно юридической силы. Кроме того, если стороны договора установят положения иные чем те, что содержатся в обычае, последний применению уже не подлежит. Эти правила прямо следуют из Гражданского кодекса РФ. Отсюда вытекает явный вывод о том, что обычай, в данном ключе, всегда подчинен закону и договору. Более того, обычай не просто должен находится не в противоречии с законом, он не должен быть им и предусмотрен, иначе он уже превращается в норму законодательства и теряет свойство обычая.

Что же касается договора, в его содержание могут входить обыкновения и заведенный порядок, получается, что в таком случае даже они по своей силе будут выше чем обычай, хотя при этом и не являясь источником гражданского права в отличии от последнего. Если же нет никаких столкновений с нормами законодательства и договора, то обычай будет применяться независимо от того, сформулирован ли он сторонами в соглашении, содержится ли на него где-либо ссылка. Однако, и при этом могут возникнуть проблемы с его применением. Обычай в связи со своим «возрастом» за долгое время вобрал в себя многие явления, и не все они основываются на рациональной почве, они могут содержать устаревшие пережитки и предрассудки, что делает его применение неудобным и нецелесообразным, тормозя таким образом развитие гражданских правовых отношений. Поэтому такие обычаи должны уходить в прошлое и не быть использованы. Но ведь, обычай, появляясь сам по себе со временем, также долго будет и искореняться, если станет негодным, поэтому факт наличия подобных обычаев, регулирующих гражданские правоотношения имеет место быть, и это проблема, о которой пишут многие цивилисты.

Надо заметить, что отношение к обычаю как регулятору гражданских правоотношений совершенно различное со стороны теоретиков и практиков. Разные правовые школы имеют дифференцированный подход к значению обычая среди источников права. Если позитивизм сводит почти на нет его практическое значение, то представители исторической школы уверены, что ему необходимо отдать первое место в системе регулирования правоотношений. Хотя есть, и такие школы, которые предпочитают выделять все источники, включая обычай, в балансе и отдавать им одинаковую роль, например, как социологическая школа права.

В целом же, все равно, тенденция отношения к данному вопросу делит мнения на два основных. Одни считают, что он утратил свое значение уже давно, так как, уж если не законодательство, так договоры вполне способны урегулировать частные отношения самостоятельно. Даже в судебной практике дела с отсылкой к обычаю не имеют значительного числа. Другие же считают, что обычай всегда актуален и необходим. И эта точка зрения кажется наиболее верной, ведь обычай восполняет пробелы закона и договора, и не требует большой работы для того, чтобы быть использованным, тем самым мягко и объективно устраняет конфликты между участниками отношений. К тому же, обычай играет значительную роль в международном торговом обороте, постоянно используется в договорах, корпоративных кодексах и сводах правил. А также, он помогает развивать правосознание граждан, способствует стабильному развитию частных отношений граждан, обучая их нужному поведению. К тому же, гражданским правоотношениям в силу их специфики не нужна жесткая регламентация со стороны закона, это невозможно, но и договором не всегда можно все предусмотреть, поэтому обычай является некой «палочкой-выручалочкой».

Обычай, законодательство, нормы договора, у всех у них одна цель – регулирование гражданских отношений и поддержка стабильного гражданского оборота. Конечно, если сравнить положение обычая в нашей стране по сравнению с другими странами (например, Великобритания), то роль ему отводится малозначительная, тем не менее обычай является вторым признанным законодателем источником гражданского права на ровне с законодательством, поэтому его широкое применение является положительным и необходимым способом решения многих проблем и вопросов.

2.3 Иные источники гражданского права

Законодательство и обычай безоговорочно являются источниками гражданского права, ведь они закреплены законодательно. Однако существует еще несколько правовых явлений, которые также претендуют на это звание. Это объясняется тем, что практика зачастую опережает законодательство, а обычай из-за темпа развития гражданского оборота не всегда успевает сформироваться. К тому же гражданское право специфично своим диспозитивным методом и стремлением субъектов к самостоятельности и саморегулированию отношений. Отсюда возникает множество ситуаций, которые могут сами породить гражданское правовое правило поведения. Возникает так называемые «квази-источники» гражданского права, которым характерно свойство нетипичности в отличие от традиционных форм права. Факт наличия типичных и нетипичных источников права зависит от того, что любому государству свойственны свои правовые традиции, собственное развитие права и иные особенности национальной правовой системы.

Спорным вопросом, который никогда не давал покоя многим ученым юристам, остается вопрос о том, являются ли акты судебных органов источниками гражданского права. В этом необходимо разобраться. В литературе по-разному соотносят термины «судебная практика», «судебный прецедент» и схожие с ними понятия. Для того, чтобы их разграничить нужно изучить содержание данных дефиниций.

Начать нужно с судебного прецедента, который является разновидностью юридического прецедента наравне с административным. В настоящее время не существует универсального подхода к понятию прецедента. Во-первых, в разных национальных правовых системах это вопрос решается по-разному в силу собственных особенностей судейского права, а, во-вторых, внутри одной правовой семьи, или даже, внутри одного государства (особенно это касается тех государств, где судебный прецедент официально не признан источником права, включая и Россию) нет единого понимания данного правового явления.

В отечественной юридической литературе можно встретить множество предложений по определению прецедента. Вся суть в том, что изначально данный термин стал известен российской доктрине из права зарубежных стран. В первую очередь, прецедент является основным источником права в странах с англосаксонской правовой системой. Там, под прецедентом понимают «правовое обоснование (нормативное содержание) официально опубликованного решения высшего судебного органа, выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом (правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же или низшей инстанции». Прецедент – это общеобязательное правовое положение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений. Особый акцент в этих и других подобных определениях делается на том, что прецедентом считается только акт, исходящий от суда высшей инстанции. Однако, если просмотреть предложения отечественных ученых, связанных с понятием прецедента, данный признак можно встретить далеко не у всех. Часто кратко под ним понимают просто решение конкретного суда по конкретному делу.

На данную проблему, связанную с расхождением в понимании прецедента, обращали внимание многие ученые. С. В. Пронин [27, с. 502] жестко критиковал тот факт, что прецедент в России часто отождествляют с обычным решением любого суда, при этом не учитывая реального определения, которое, как и само данное правовое явление, пришло к нам из стран англосаксонской системы, указывая, что таким образом это мешает эффективному изучению прецедента. В противовес его точке зрения, например, Н. В. Федоренко [28, с. 126], утверждает, что российский или любой другой прецедент вовсе не должен быть точной копией, того же, английского, «классического», прецедента. А вот Е. В. Иванова по этому поводу считает, что имеет место различные виды прецедента, тот, где обязательным признаком является именно решение суда высшей инстанции, относится к «судебному прецеденту по вертикали», а тот, где нет этого признака – «судебный прецедент по горизонтали» [20, с. 113]. Суть лишь в том, о какой стране и какой модели права мы говорим. Так вот в России проблема общего понимания существует именно из-за того, что судебные акты вообще не признаны источниками права официально.

Однако практическая суть вышеуказанной дискуссии состоит в том, что те ученые, которые считают прецедентом акты высших судебных органов и признают его источником российского гражданского права, обосновывают свою позицию тем, что относят к реально действующим регуляторам частных правоотношений Постановления Верховного суда РФ и бывшего Высшего Арбитражного суда РФ. Также некоторые относят туда и акты Конституционного суда РФ. Они предлагают сделать прецедент дополнительным источником права, для того, чтобы он более быстро восполнял все пробелы и конкретизировал положения законодательства. У других ученых аргументом признания прецедента является отнесение его к разновидности правового обычая, который признан официально.

В итоге, всегда нужно помнить, говоря о прецеденте, о неоднозначности подхода к его пониманию. Все же, если посмотреть в целом на российскую систему права, то с уверенностью можно сказать, что прецедента именно как источника права вовсе не существует, и понимать под ним просто конкретное решение любого из судов судебной системы. В таком случае положения, содержащиеся в судебных решениях, просто не отвечают основным признакам нормы права. Они имеют признак «адресности», и не направлены на неопределенный круг лиц, поэтому является обязательным только для лиц, участвующих в деле, а любой суд при рассмотрении аналогичного дела совершенно не связан решением уже вынесенным другим судом.

Далее возникает другая проблема. Проблема соотношения «прецедента» и «судебной практики». Здесь мнения ученых также «успешно» расходятся, как и по предыдущему вопросу. Одни утверждают, что это понятия-синонимы, другие признают, что прецедент – это форма или вид судебной практики, если рассматривать ее с широкой точки зрения (о чем речь пойдет ниже). Есть и позиция, согласно которой, прецедент является первой моделью разрешения дела, а затем у него есть возможность породить практику. Думается, если бы так было на самом деле, то та самая судебная практика в нашей стране не была бы столь противоречивой по некоторым вопросам, это, во-первых, а, во-вторых, уже было сказано, что и прецедента то в нашей стране именно в данном смысле нет. Тут встает вопрос, а что же тогда представляет собой собственно судебная практика, ведь многие ученые признают ее за источник гражданского права. Первое, что хочется отметить, это понимание ее в широком и в узком смысле. Так, судебная практика в широком смысле рассматривается как часть любой общественной практики, которая связана с деятельностью суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел любым судом в любой инстанции. В узком же смысле под ней понимают выработанные в ходе этой деятельности обобщенные правила, указания, правовые положения судебных органов. Поэтому, так как в результате этой практики вырабатываются некоторые регулирующие нормы, то соответственно авторы этой позиции относят к судебной практике решения высших судов (Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления их пленумов, решения Конституционного суда). Отсюда они признают судебную практику в узком смысле источником права. Кроме того, не стоит забывать, и о понимании источника права в формальном и материальном аспекте. Так вот, если говорить о судебной практике в материальном смысле, то она, как и любая деятельность человека, общества, государства будет являться источником гражданского права, но в данной работе источник рассматривается в формально-юридическом смысле [25, с. 58].

Мы считаем, что все же не стоит так усложнять понимание данного вопроса, ведь судебная практика – это скорее просто результат деятельности всех судов на территории РФ. Отсюда становится ясным, что такое явление не может быть источником гражданских правовых отношений, потому что это слишком широкая деятельность и ее результаты носят различный характер. Судебная практика ближе к результату применения правовой нормы, а не ее изданию. В любом случае судебная практика не является источником регулирования гражданских правоотношений. Самое интересное, большинство ученых не выделяют постановления Конституционного суда РФ и Пленумов ВС РФ и бывшего ВАС РФ в отдельный самостоятельный блок в данном аспекте. Их относят либо к судебной практике, либо к проявлению судебного прецедента. Однако, это особые судебные акты, которые, изменяют и отменяют, создают и толкуют совершенно новые нормы, вследствие чего происходит регулирование гражданских правовых отношений, поэтому их целесообразно отнести к отдельному блоку судебных актов [7].

В настоящее время Высший арбитражный суд уже упразднен, однако постановления, которые были им изданы ранее все еще имеют свою юридическую силу, к тому же существуют и совместные постановления пленумов ВАС РФ и ВС РФ, они также действуют. Что касается Верховного суда РФ, то Конституция РФ закрепляет, что он «является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики». А статья 19 ФКЗ «О судебной системе» [2] закрепляет: «Верховный Суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики». Верховный суд, таким образом обобщает судебную практику. Он выясняет неоднозначные или противоречивые решения, проблемы, с которыми сталкиваются суды при разрешении дела, обнаруживает пробелы и неточности законодательства. На основе этой работы, суд формулирует новое правило относительно проблемных вопросов, возникающих в сфере гражданских правовых отношений, фактически он создает новую правовую норму. Некоторые ученые отмечают, что даже чисто внешне постановления ВС РФ выглядят как «типичный акт органа законодательства или управления, в нем можно при желании обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию». А если говорить о действии таких актов, то они, в отличие от обычных решений ВС РФ, которые распространяются лишь на участников процесса, носят неперсонифицированный общий характер и подлежат применению всеми судами на территории РФ. В дальнейшем такие акты или их отдельные нормы могут стать базой для законодательства, и тогда они утратят свою силу, но пока в законе есть пробелы и неточности, они будут действовать.