Файл: Теоретические аспекты источников гражданского права.pdf

Введение

Источники гражданского права – это правовое явление волновало цивилистические умы с давних времен. Будучи внешней формой выражения правовых норм, отражая вовне сущность гражданского права, источники вызывают интерес изучения не только современных теоретиков, но и практиков. В теории государства и права до сих пор нет четкого и единого мнения о рассматриваемом понятии, различные правовые школы по-разному подходят к этому вопросу, отсюда такая же проблема перекачивала и в теорию гражданского права. Кроме того, возникла также проблема о соотношении источников гражданского права и гражданского законодательства. Также важным является то, что различные ученые выстраивают собственные системы источников, где набор элементов неодинаковый. Отсюда возникает разнообразные нюансы, связанные с тем, что является формой гражданского права, а что нет.

Особое внимание всегда уделялось развитию и структуре гражданского законодательства, так как оно является основным регулятором правовых отношений. Кроме того, в связи со спецификой самой отрасли, которая является частноправовой, существует и другие источники, такие как, обычаи, судебные акты, договоры, локальные акты и другие. Если обычай признается таковым официально, то иные занимают шаткую позицию в этом аспекте, хотя некоторые из них действительно регулируют частные гражданские отношения. Независимо от своего официального подтверждения все они выступают как нечто единое в рамках российской правовой системы и наполняют ее нормативным содержанием.

Актуальность темы исследования заключается в том, что комплексное изучение источников гражданского права необходимо для составления полной картины правопонимания и единства практики. Институты гражданского права требуют некой основы в процессе познания и дальнейшей реализации норм, чем и являются источники. Изучение этого вопроса поможет подойти к явлению источников права с трех сторон. Во-первых, рассмотреть развитие и становления всей системы источников гражданского права, во-вторых, определить ее элементы и их значение в современной практической ситуации, в-третьих, пролить свет на перспективы их развития и пути совершенствования.

Целью данного исследования является изучение доктрины гражданского права, гражданского законодательства и практики по вопросам источников гражданского права, чтобы раскрыть их правовую природу, взаимообусловленность и единство в системе и реальное положение в регулировании гражданских правоотношений в настоящее время.

Для достижения названной цели были выделены следующие задачи. Во-первых, изучить разные научные подходы к самому понятию источников гражданского права и определиться с его сущностью и содержанием. Во-вторых, проанализировать все различные точки зрения на систему источников гражданского права, определить перечень элементов, входящих в нее, их взаимосвязи между собой и место в иерархии. В-третьих, подробно разобраться с составляющей гражданского законодательства как центрального элемента всей системы, подробно изучить роль и значение отдельных нормативных актов. В-четвертых, рассмотреть положение обычая как второго официально признанного законодателем источника гражданского права и определить необходимость его существования. Далее, составить общее представление о наличии иных, официально не признанных источников права и определить их реальное регулятивное влияние в практике. Особо подробно необходимо разобрать акты организаций и судов как возможных источников и заострить внимание на проблеме их реального положения.

Объектом исследования являются правоотношения, которые возникли в результате формирования и развития системы источников гражданского права

Предметом изучения являются доктринальные исследования ученых всех времен, прошедшее и современное законодательство в области частных правоотношений, а также обычаи права и судебная практика.

Методологическую основу работы составили: метод анализа и синтеза, исторический, формально-логический, сравнительно-правовой и системный методы.

Теоретической же основой исследования послужили работы таких ученых, как В.А. Белов, А.И. Гомола, Б.М. Гонгало, В.В. Груздев, В.А. Кодолов, Ж.А. Шаповал и многие другие цивилисты.

Структура работы обусловлена ее целью и задачами и включает в себя введение, две главы с отдельными параграфами, заключение и список использованных источников и литературы.

1 Теоретические аспекты источников гражданского права

1.1 Понятие источника гражданского права

Проблема теоретического понимания такого сложного правового термина как источник права всегда являлась актуальной. Ученые различных периодов и научных школ толковали его в соответствии со своими собственными представлениями о сущности права. Решая вопросы, связанные с разработкой общего понятия источника права, необходимо учитывать следующие выработанные правовой теорией и многократно подтвержденные юридической практикой факторы. Необходимо помнить, что, во-первых, существует дискуссия по поводу самой терминологии, ведь понятие, рассматриваемое в данном параграфе, как и само право, весьма многогранное и многозначное. Также, следует исходить из того, что источник права, если рассматривать его в виде некой формы правовых норм, не существует сам по себе, в отрыве от его социально-философской сущности и содержания. Конечно же, в процессе определения понятия источника права важно учитывать, что он, будучи в методологическом плане неразрывно связанным, «производным» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парного явления по отношению к «содержанию». Потому что форма и содержание, во-первых, находятся в тесной связи и дополняют друг друга, во-вторых, они все же находятся независимо друг от друга, но при этом проникают друг в друга. В любом случае, стоит уделить внимание соотношению этих двух категорий для того чтобы наиболее глубоко проникнуть в проблему понимания источника права. Отсюда и проблема, – даже, определившись с названием (источник, форма и т п), понимание сути данного термина в правовых представлениях расходится. Также, не стоит забывать о том, что источник права является постоянно развивающимся, динамичным явлением. Поэтому при анализе точек зрений правоведов всех времен, все же необходимо прислушиваться к современным взглядом на указанный вопрос.

Изучение понятия источника права следует начать с истории его появления вообще. С этим поможет история государства и права. Конечно же, первыми источниками права можно считать правовой обычай, но с развитием общества, появлением частной собственности и разделения труда, его структура усложнилась, общество стало дифференцированным. Одного только правового обычая уже было мало для того, чтобы разрешить все противоречия в обществе были созданы источники писаного права. Одними из первых писаний, которые являлись источниками права можно назвать законы XII таблиц, которые Тит Ливий назвал источником всего публичного и частного права, именно с его именем и связывают появление рассматриваемого термина. А первым письменным сводом законов Древней Руси являлась Русская Правда, основанная на устном законе и обычном праве [8, с. 58].

Из данных примеров можно сделать вывод, что все эти источники права были способами выражения воли государства, но такое определение не совсем точное для данного понятия. История развития права породила различные точки зрения на данный вопрос, поэтому необходимо обратиться к идеям различных правовых школ. Так, представители исторической школы права – Пухта, Савиньи и другие отрицали способность государства в лице законодателя создавать право. Согласно учению этой школы, источником права как силой, творящей право, является «народный дух», в котором и заключено так называемое положительное право до того, как оно выразится во вне, в тех источниках права, по которым общество познает право (в обычае, законе и др.).

Для социологического направления в буржуазной юриспруденции характерны попытки представить как источник права «социальную реальность», т. е. практическую деятельность судей и чиновников, выражающих в действительности интересы буржуазии, или особенности биологической природы человека. Основным выводом из учений социологической школы об источниках права является отрицание преобладающего значения закона и всяческое возвышение действий администрации и суда, которые признаются такими же правотворческими органами, как и законодатель; их решения признаются имеющими юридическую силу, равную закону.

Представители естественноправовой школы, считали, что существует особое неписаное право, которое состоит из совокупности естественных, неотъемлемых прав человека. Они проводили четкое различие между формами и источниками права. В отечественной и зарубежной литературе в качестве источников естественного права рассматриваются, во-первых, материальные условия жизни общества. Во-вторых, «природа вещей», «вечный неизменный порядок мироздания». В-третьих, природа человека, его культура, воля и сознание. В-четвертых, связь вещей в природе, которая не зависит от воли человека. Другая группа авторов, считает, что главные источники права естественного – это принципы, идеи, требования и идеалы, которые имеют правовой характер и защищаемых государством. Помимо данных источников естественного права, представители этой теории выделяют также как источник: «абсолютную идею права», «конкретную реальную среду с ее условиями», «свободную деятельность личности» и многие другие [13, с. 51].

В XX в. господствующим направлением в исследовании источников права в целом и в гражданском праве в частности стал позитивизм. Отечественными представителями данной теории являются: Е.В. Васьковский. А.X. Гольмстен, Л.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и многие другие. Суть позитивистского подхода отражается в том, что источники права проявляются только через документы, содержащие в себе общеобязательные веления государства. Позитивистский подход признает несколько источников права, но главным остается всегда нормативный правовой акт. Это исходит из того, что под источником позитивного (исходящего от государства) права принято понимать форму выражения государственной воли, которая направлена на признание факта существования права, на его формирование, изменение или прекращение факта о существования права определенного содержания.

Обе правовые теории имеют право на существование и на свой подход к проблеме источников права. Так, естественное право учитывает то, что право воспринимается как безусловная человеческая ценность, данная от самой природы. Конечно нужно учитывать естественные права человека, однако они, в любом случае, должны находить свое отражение в позитивном праве и закрепляться им, иначе будет правовой хаос и государство просто не сможет регулировать отношения и уж тем более, не сможет защитить своих граждан. Кроме того, минусом естественно правовой теории является очень расплывчатое, неодинаковое понимание об источниках права, правоприменителю зачастую не ясно, что именно следует воспринимать за источник права. Но и позитивное право имеет некоторые недочеты в подходе. Минусами является то, что, во-первых, правом признается лишь то, что исходит от государства, а естественные права не учитываются, отсюда и отождествление права и закона, во-вторых, огромную роль в формировании источника играет субъективный фактор. Однако данная теория отражает то, что источники права фиксируют в себе нормы, четко определяющие границы дозволенного и запрещенного поведения, указывают на прямую связь права с государством, делает акцент на его общеобязательность. Думается, что те явления, которые естественно правовая школа называет источниками пава являются скорее факторами, порождающими правоотношения. Далее роль уже за государством, которое формулирует нормы и определяет их во внешнем источнике в виде своего волевого акта или признает за некоторыми уже сформированными обществом регуляторами силу источника права (обычай, например).

Попытки теоретического определения понятия источников права возобновились лишь в 30 - 40 гг. XX в. Если говорить о советском периоде, то рассмотрение вопроса об источниках права в литературе было отличным от буржуазного правоведения. Хотя, надо заметить, и советской правовой науке свойственна множественность понимания и применения понятий «источник права». Во-первых, в литературе тех времен употребляется термин «источник права» в материальном смысле, т.е. как сила, которая создает право. В основу положена марксистская теория о базисе и надстройке, о том, что причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, является экономический строй общества, а источником права являются материальные условия жизни общества2. Роль государства в создании источников лишь в том, что именно оно отражает волю народа, или как пишут в советской литературе, господствующего класса. То есть, правотворческая деятельность государства сама по себе не создает право, она лишь является его формой. Во-вторых, в советской литературе применяется также термин «источники права» в формальном (или юридическом) смысле. При том, в понимании термина в данном аспекте также нет единства. Так, одни определяли, что «источником права в юридическом смысле называется тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила». О.В. Смирнов понимал источники права как непосредственную деятельность уполномоченных органов по формированию права, приданию ему формы законов, указов, постановлений и других нормативно-юридических документов. Хотя этот же ученый в более поздних работах писал «об источнике права в материальном смысле слова», понимая под ними «объективные факторы, порождающие право, как социальное явление. В качестве таких факторов выступают экономические, политические и социальные потребности» [19, с. 103].

Таким образом, главным отличием в понимании термина «источник права» в формальном и материальном смысле в советской литературе является то, что в первом случае авторы говорят о форме, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, а во втором, о силе, которая создает право.

Что же касается термина «источник права» в формальном смысле, то в настоящее время, как в отечественной, так и в зарубежной литературе такое понимание источника права является наиболее часто употребляемым и распространённым. Особенно это касается чисто отраслевого законодательства, гражданское право – не исключение. На это влияет не только то, что некоторые авторы рассматривают источники права в исключительно формально-юридическом смысле (например, как А. Н. Гуев [18, с. 114]), но и то, что другие ученые совершенно не отрицают двойственности понимания данного термина (признают и формальный и материальный подход), просто в своих изданиях они пишут об источниках именно лишь как о формах, способах выражения права и делают на это акцент.