Файл: Теоретические аспекты источников гражданского права.pdf

Представители формального подхода к определению источников отдают главную роль в создании источников гражданского права государству. Например, некоторые ученые уточняют, что источник права может быть создан не любым субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект, который способен создавать именно норму права, для того чтобы в последующем ее же и охранять. Такой возможностью могут обладать как социальные группы (территориальные, профессиональные, религиозные, организационные и др.), так и государство, однако именно государство делает это наиболее эффективно, т.к. имеет силу государственного принуждения, поэтому прерогатива в создании источника гражданского права принадлежит именно ему.

Необходимо отметить, что при формальном подходе источник и форма права чаще отождествляются. Отсюда появляется сложность в названии изучаемого правового явления. Некоторые ученые называют его источником права, другие же называют его формой права, а третьи именуют одновременно и формами, и источниками права. В современной юридической науке и практике термины «форма права» и «источник права» все же, как правило, совпадают и используются в качестве тождественных терминов и понятий.

Некоторые ученые, рассматривая источники гражданского права в формально-юридическом аспекте, слишком буквально воспринимают данный смысл исследуемого понятия и вообще не употребляют термина «источники гражданского права», а говорят лишь о гражданском законодательстве в узком и широком смыслах. (например, В. А. Кодолов) [23, с. 71].

Есть две основные причины, по которым в литературе можно встретить подобный подход. Во-первых, в современных развитых правопорядках господствующим источником права все же являются нормативные правовые акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Поэтому некоторые просто не видят смысла искать какие-то иные источники, кроме тех, что официально закреплены на государственном уровне и названы самим законодателем, а это конечно те, что входят в понятие нормативных правовых актов, по-другому – законодательство. Во-вторых, если обратиться к литературе советского периода, то там был отражен прежний отечественный правопорядок того времени, основанный на огосударствлении экономики и права, где нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому понятие гражданского права исчерпывалось категорией гражданского законодательства.

Однако, необходимо помнить, что гражданское право и гражданское законодательство – понятия, тесно связанные друг с другом, но не тождественные, ведь, если первое представляет собой совокупность гражданских правовых норм, то второе – совокупность нормативных правовых актов, регулирующих гражданские правоотношения. Выходит, что законодательство тоже содержит в себе норму, но при этом является внешней формой ее выражения, т.е. источником права. Получается, что гражданское право и гражданское законодательство соотносятся между собой как содержание и форма. Тем более, что не только в нормативных актах содержится все разнообразие норм гражданского права, ведь помимо этого, даже сам законодатель в Гражданском кодексе официально закрепляет иные источники, которые также проявляют себя как форма права. ГК РФ [3] содержит специальную главу – главу 1, посвященную гражданскому законодательству. Если статьи 1 и 2 этой главы посвящены вопросам предмета, принципов, функций, метода гражданского права, то последующие статьи - с 3 по 7 –целиком относятся к вопросам гражданского законодательства и другим источникам гражданского права. Отсюда и причина, по которой понятия «источники гражданского права» и «гражданское законодательство» не совпадают, ведь статьи 5 и 7 признают в качестве источников гражданского права также обычаи и нормы международного права.

Надо сказать, что термин «источники права» употребляется в научной литературе еще и в смысле «источники познания права», куда включаются все возможные информационные источники о праве (тексты законов, записи обычаев, судебные дела, летописи и исторические хроники др.)1. Однако, многие ученые критикуют такой подход, указывая на то, что все же нужно отличать источники права и науки.

Характеризуя термин «источник гражданского права» хотелось бы назвать еще и некоторые признаки, которые помогут лучше уловить суть данного правового явления. Например, П. В. Рамзаев выделяет типичные, по ее мнению, признаки, которые характеризуют источники гражданского права применительно к определенной национально-правовой системе [13, с. 115].

К таким признакам относятся:

1) преемственность, повторяемость, временная устойчивость источников гражданского права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье;

2) наличие правовой нормы как содержательного элемента источников гражданского права. Иными словами, классический типичный источник права отличается нормативностью, именно он является внешней формой закрепления юридических норм;

3) типичный источник гражданского права отличается легальностью, имеет официальный характер;

4) источник права как типичный – это основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и при этом единственным определением дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

5) типичные источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью. В гражданском праве существует собственная система источников, правда мнения на то, какие элементы входят в нее, разнятся.

6) источники права требуют документального оформления, с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально определенного институционного образования. Правда с последним признаком можно и поспорить, ведь гражданское прав как никакое другое в РФ имеет в своем арсенале весомое количество обычаев, которые как раз нигде не закреплены, а в законе есть только указание на возможность их использования [13, с. 116].

Помимо выше данных признаков можно выделить и другие. Во-первых, внешние формы выражения правовых нормы должны быть признаваемые и длительно воплощаемые субъектами права на практике в качестве регулятора гражданских правоотношений. Во-вторых, они гарантированы к исполнению силой авторитета создавшего их субъекта права и (или) государственного принуждения.

Итак, право существует на земле очень давно, оно создано для того, чтобы регулировать жизнедеятельность людей и сохранять порядок в обществе. Право имеет внутреннюю и внешнюю форму. Внутренняя – это система, структура, внутренне строение права, распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений и методу правового регулирования. Таким образом, источник права рассматривался учеными в различны аспектах. Один подход совершенно не мешает другому, ибо только так можно раскрыть всю сущность данного термина. Однако не нужно забывать о том, что это лишь хорошо для теории права, но не для конкретных отраслевых наук, где такой подход может привести к путанице не только в определении, но и в системе источников права, а это в свою очередь приведет к проблеме правоприменения. В любом случае, что ни говори о понятии «источник (форма права)», оно все равно останется дискуссионным. В данной же работе за основу будет взято понимание источника гражданского права как форма, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, что ближе к формальному (юридическому) пониманию в общем виде. Этот вариант кажется наиболее удачным, так как не возникает «размытых» понятий и все виды источников права можно выстроить в стройную систему. В источниках права находят закрепление права и свободы человека и гражданина, механизмы их обеспечения и защиты. И здесь не важно откуда произошли эти нормы, что их породило, важно то, в каком виде они представлены для общественности. А самое главное, чтобы для всех субъектов эти источники были едиными, для этого необходимо их подтверждение со стороны государства. Только так можно понять, где поистине содержатся гражданские правовые нормы, а где просто какие-то правила, которые, возможно, не будут иметь юридической силы и общеправового значения. Именно поэтому, к примеру, законы иностранных государств не применяются для регулирования отношений внутри РФ, или источники какой-либо отрасли права не могут полноценно выступать в качестве источников гражданского права. Иными словами, очевидно, что у этих норм имеется сама форма, но без воли создателей права, стать источниками, регулирующими поведение субъектов в гражданских правоотношениях они не смогут. Единственным нюансом является лишь то, что не все правовые явления будучи реально действующими как источник права и имеющие все его признаки официально признаны законодателем, однако это не означает, что к их пониманию должен быть какой-то иной подход.

1.2 Система источников гражданского права

Источники гражданского права находятся в правовом пространстве не хаотично. Не смотря на множественность, функционирование источников как регуляторов гражданских правоотношений происходит в тесном взаимодействии друг с другом, что, как считают цивилисты, обусловлено общностью задач, стоящих перед ними. В совокупности они образуют целостную систему с иерархически-вертикальными и горизонтально-координационными внутренними связями. Когда изучаются источники гражданского права, то их необходимо рассматривать в виде взаимодействующих друг с другом и взаимосвязанных между собой правовых явлений. Рассматривая источники в системе, анализируя различные их классификации, можно выявить значение, которое оказывает тот или иной источник права на систему гражданских правоотношений [24, с. 36].

Прежде чем разобраться в компонентах, составляющих систему, нужно определить ее понятие. Общее понятие дано в различных словарях. Система – это множество элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которое образует определенную целостность, единство. Любая система как сложная категория формируется историческим путем. Система источников гражданского права в различные периоды ее формирования качественно отличалась. Собственно, и сами представления об источниках права, как и их виды, никогда не оставались неизменными. Некоторые из них, испытав на себе перемены в общественной и политической жизни, все же сохранились в правовой системе до сих пор. Другие же, утратив свою практическую значимость, представляют лишь исторический интерес.

Если обратиться к истокам цивилистики и рассмотреть римское право, то тогда было известно несколько классификаций источников, но все они сводились к простому перечислению существующих тогда видов источников, связи и иерархия не определялась. Например, в их числе назывались части права, к которым были причислены природа, закон, обычное право, судебное решение, правильное и хорошее, неформальное соглашение. А в п. 2 кн. I Институций Гая сказано: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)» [23, с. 166].

Существовала иная классификация источников (частей) римского гражданского права, которая основывалась на разделении права на писаное (Jus scriptum) и неписаное (поп scriptum). Первое в основном отождествлялось с обычаем, второе – с законом. Однозначно было лишь одно в этих предложенных системах – юридическую силу имели только закон и обычай. Поэтому иные источники права, чтобы они могли выступать регуляторами, приравнивались к закону. Кроме того, провести резкую грань между законом и, например, интерпретацией знатоков права (responsa prudentium) или эдиктами магистратов (edicta magistratuum) не всегда представлялось возможным.

На сегодняшний день существует огромное количество различных моделей систем источников гражданского права, предложенных авторами, занимающимися исследуемой научной проблемой. Хотелось бы рассмотреть некоторые из них. Все модели имеют «устойчивое ядро, содержащее те формы права, которые признаются всеми исследователями». Это закон, ГК РФ или законодательство в целом. Также всеми авторами в качестве источника признается обычай. Это, так называемые, бесспорные источники гражданского права. По поводу остальных споры не утихают до сих пор. Так, рассматривая понятия источников права с точки зрения позитивного и естественного права, нужно учитывать различный подход и к системе.

Что касается современного российского права, то система его источников, система каждой отрасли права, в том числе и гражданского права, обладает системной иерархией, где каждый из нижестоящих источников права действителен лишь в той мере, в какой соответствует предписаниям вышестоящих источников. Иерархию норм права предлагается определять, как структуру соподчиненных норм права, построенную в зависимости от их юридической силы и регулирующую общественные отношения.

Надо сказать, что наличие иерархии напрямую зависит от того, какая правовая система существует в том или ином государстве. В России имеет место романо-германская правовая система, для которой характерен тот факт, что господствующим источником права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Вместе все акты составляют гражданское законодательство, которое и является центральным источником гражданского права. Гражданское законодательство при этом понимают в узком и в широком смысле, где в первом случае это только Гражданский кодекс РФ, и принятые в соответствии с ним федеральные законы, а во втором случае, помимо них, туда включаются и все остальные нормативные акты, как законодательных органов, так и органов исполнительной системы. То, что законодательство входит в систему и занимает там главенствующую роль не вызывает сомнений, ни один автор цивилистической литературы не выносит этот вопрос в рамки дискуссии в отличие от иных видов источников.

Тем не менее, в доктрине обращают внимание на то, что, во-первых, не стоит так переоценивать значение законов, не взяв во внимание иные источники, которые имеют хотя и меньшую степень регулирования отношений и подчинены закону, но играют в этом процессе не меньшую роль. Во-вторых, некоторые вообще говоря о системе, рассматривают только лишь гражданское законодательство, игнорируя остальные источники, пытаясь сузить их круг.