Файл: Ипотека в гражданском праве (Развитие ипотеки и история ее возникновения).pdf

Рассматривая залог как правоотношение свойственное юридической природе, отличающей его от других типов правоотношений, следует признать: преимущественность личного права залогодержателя которое состоит в правомочии удовлетворить свое требование первым между других кредиторов предоставленного должника (за некоторыми исключениями, напрямик предусмотренным законом), а еще в безоговорочном запрете всякому лицу собственными деяниями или же бездействием сокращать стоимость заложенного имущества (за исключением случаев, предусмотренных договором).

Залоговое же правоотношение как особенное преимущественное состоит в установлении этих особенных правомочий залогодержателя непосессорного нрава, которые дают возможность говорить оббезоговорочной приоритетности его личного права в отношении цены предмета залога, а не лишь о первоочередности права на материальное удовлетворение. В этом виде залог и обязан подключаться в систематизацию имущественных правоотношений.

2.3. Залог недвижимости (ипотеки)

Более привлекательной для банка и другого кредитного учреждения разновидностью обеспечения в развитых государственных странах считается ипотека (залог недвижимого имущества). Это разъясняется тем, что любая залоговая сделка в обязательном порядке регистрируется муниципальными органами и гарантируется законность подобной сделки, и сохранность заложенного имущества. Использование этого вида залога в нашей стране о затруднено. Это разъясняется важными противоречиями в имеющейся правовой основе, отсутствием ряда особых правовых актов, а еще сложностью и высочайшей ценой его реализации.

Внастоящее время, ипотека в России регулируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом РФ от 29.05.1992 г. «О залоге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), Федеральными законами от 16.07.1998 г. «Об ипотеке» (залоге недвижимости), от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и другими.

Согласно действующему законодательству к предметам залога определены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др. объекты недвижимости.

Особенности правового регулирования ипотеки зданий, сооружений, предприятий содержаться в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимости). При данном в первом абзаце этой нормы имеется прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК РФ.

В комментарии к закону «Об ипотеке» отмечается, что «Ипотека здания или сооружения допускается лишь только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором располагается это здание либо доля этого здания, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка^[30]». Право залога не распространяется на земельный участок, в отношении которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

Залог предприятия в российской практике сталкивается довольно редко. Это разъясняется, отсутствием действенного механизма оценки такого имущества, сложностями в его реализации и другими, не менее актуальными причинами (длительность и высочайшая цена расходов на оформление договора, большую численность необходимых документов и др.).

Как правило, в имущественный комплекс предприятия при его залоге включаются все материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права и т.п. Многие юристы считают, что в состав предмета залога не обязан входить залог денежных и хозяйственных обязательств предприятия. У залогодержателя должно отсутствовать право на распоряжение экономическими итогами работы предприятия. В обратном случае залогодатель лишится способности использования более привлекательной стороны ипотеки хозяйственного применения имущества с целью получения прибыли как источников средств для выплат по кредитному договору.

В закладной заемщик не обязан терять права подвергать заложенное имущество конкретному денежному риску, впрочем, в этом случае на него должны быть возложены конкретные договором обязанности: по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия недвижимости, по неотклонимому согласованию с залогодержателем больших изменений в имуществе.

В состав предмета залога не включены запросы, носящие индивидуальный нрав (например, авторское право). При этом состав и оценка имущества излагаются на базе абсолютной инвентаризации. Нужно обозначить, что акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора являются обязательными приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 Закона «Об ипотеке»).

Цена предмета залога при ипотеке определяется несколькими методами. Один из таких методов основан на базе балансовой цены имущественного комплекса.

Другой метод базируется на решении независимой оценочной компании, которая обязана иметь лицензию оценщика.

Оценка стоимости имущества, предлагаемого в качестве залога, исполняется самим банком. В этом случае в обязательном порядке принимается во внимание фактическое и перспективное положение конъюнктуры рынка по видам имущества, справочные данные об уровне тарифов (как правило, на базе публикаций, оправок торгующих или же снабженческих организаций и т. п.). Плюсом подобной оценки считается ее безвозмездность для заемщика, она довольно трудоемка для банка. Этот подобный метод используется, большими инвестиционными банками, где существуют специальные подразделения.

Оценка залога одна из наиглавнейших задач при заключении сделки по ипотечному кредитованию. При ипотеке оценка предмета залога выполняется по соглашению залогодателя с залогодержателем. Для залогодателя лучше, чтобы оценка не была очень высокой, так как она напрямую связана с величиной пошлины нотариуса. С другой стороны, от оценки залога зависит размер кредита: чем меньше залог, тем меньше кредит.

В Законе «Об ипотеке» содержится, что ипотекой предприятия имеет возможность быть обеспечено обязательство, сумма которого должна составлять не менее 50% стоимости имущества предприятия. В мировой практике величина кредита правило в 1,3 2 раза меньше рыночной цены предмета залога. Осторожность банков разъясняется непостоянностью рыночной среды.

В соответствии со ст. 131 ГК РФ право залога недвижимого имущества (ипотека) подлежит государственной регистрации. Система государственной регистрации сделок с недвижимостью регулируется Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Это необходимый шаг на пути улучшения рынка недвижимости, действующий закон имеет ряд положений, нуждающихся в конкретной корректировке. Так, одним из ведущих этапов регистрационной деятельности считается правовая экспертиза документов и проверка законности сделок с недвижимостью (п.1 ст. 13 Закона о регистрации). В то же время этот Закон не предусматривает ответственности за недобросовестную или неполную проверку предоставляемых документов. Согласно ст. 31 Закона, ответственность при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, предусмотрена лишь за своевременность и точность записей о праве на недвижимое имущество, и сделок с ним в Едином реестре, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, за точность и своевременность предоставления данных (п. 1), за искажение или утрату информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, зарегистрированных в установленном порядке (п. 2). Ответственность же за неполную правовую экспертизу законом не предусмотрена. В результате вступления данного закона, совершались сотни сделок, после чего признававшихся недействительными в силу, например, ущемления прав малолетних и не достигших совершеннолетия и по другим поводам.

Как пишет адвокат Д.В.Астафьев, что покупателю автономно исполнить целый комплекс важных проверок в высшей степени не просто, вследствие этого возложенные прямые обязанности по правовой экспертизе документов на государственный орган абсолютно целенаправленно, но в этом случае не менее принципиально и предусмотреть определенную ответственность за невыполнение данной обязанности^[31].

В силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента осуществления таковой, в случае если другое не установлено законом^[32], в отношении этапа возникновения права залога на недвижимое имущество содержал другое правило. Согласно ст. 11 Закона «Об ипотеке» право залога возникало с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло бы позднее - с момента возникновения этого обязательства. Как раз с момента появления права залога имущество считалось обремененным ипотекой. Государственная регистрация права залога недвижимости в соответствии с п. 6 ст. 20 Закона «Об ипотеке» имела лишь право подтверждающее значение - с момента осуществления государственной регистрации, ипотека считалась возникшей для третьих лиц.

Практический смысл этого правила состоит, в том, что только при зарегистрированном праве залога залогодатель, отчудивший обремененное ипотекой имущество, вправе противопоставить притязанию его приобретателя о сокращении покупной стоимости противоречие о том, что поскольку, покупая недвижимое имущество, в силу общественного нрава государственной регистрации прав на недвижимость приобретатель не имел возможность знать о существовании обременения, постольку в момент заключения договора об отчуждении он дал согласие с тем, что приобретаемое им имущество служит обеспечением требований третьего лиц - залогодержателя. Законодателем момент появления права залога не ставится в подневольность от его государственной регистрации, скорейшее воплощение последней всякий раз считается еще и интересом залогодержателя. Актуальная государственная регистрация ипотеки работает специфичной превентивной мерой в отношении вероятных неоднозначных обстановок, способных поколебать права залогодержателя: сколько бы раз ни отчуждался предмет ипотеки, сколько бы ни были радивы его дальнейшие отчуждатели и приобретатели, ни один из них не может пошатнуть положения состоятельности требований залогодержателя ссылками на свое честное неведение о существующем обременении недвижимости.Вследствие данной особенности права, придаваемой ему признанием со стороны государства, предмет ипотеки в конкретной степени иммобилизуется, натуральным образом ограничивается в собственной оборота возможности - вряд ли отыщется большое количество желающих жаждущих платить за имущество, которое в скором времени станет утрачено без всяких компенсаций. В данном значении государственная регистрация ипотеки делает практически невозможной саму вероятность возникновения споров, основывающихся на прецедентах, свершившихся впоследствии появления права залога.

Почти все ученые отмечали редакционные и содержательные погрешности ст. 11 Закона «Об ипотеке» в его новой редакции. В частности, обращалось внимание на конфигурации, произошедшие в правовом регулировании отношений, связанных с внедрением документа, именуемого «закладная». Как руководствовалось из предшествующей редакции Закона «Об ипотеке», закладная представляла собой именную ценную бумагу, удостоверявшую права кредитора по главному обязательству и права залогодержателя по договору ипотеки. При данном представлении прав по закладной осуществлялась путём совершения на ней передаточной надписи в пользу иного лица и передачи закладной данному лицу. Главные затруднения, не позволившие закладной стать орудием оборота и одним из

инструментов, опосредующих рефинансирование ипотечных операций банков, состояли в том, собственно, что закладная в силу ст. 143 ГК РФ не могла быть признана ценной бумагой, так как Закон «Об ипотеке» не является законом о ценных бумагах. Предположив законность отнесения этого документа к ценным бумагам, Законом «Об ипотеке» нельзя было избегать, что прецедент никакие особенные критерии о способе и форме передачи прав по закладной, в частности о совершении на ней передаточной надписи, использоваться к закладной в силу п. 2 ст. 13 Закона «Об ипотеке», п. 2 ст. 146 ГК РФ не могли. Сделка по передаче прав по закладной обязана была бы совершаться в нотариальной форме с дальнейшей государственной регистрацией (п.п. 1, 2 ст. 389 ГК РФ). Ясно, собственно, что ни о каком определенно обратном инструменте в данном случае не могло быть и речи.

Использование всех новых правил о закладной вообще было бы вряд ли вполне вероятной, признай мы в том числе и закладную ценной бумагой - в этом бы не было никакого малейшего значения, потому что закладная лишена всех качеств нормальных ценных бумаг, делающих их особенными инструментами торгового оборота - так, п. 1 ст. 17 Закона «Об ипотеке» в новой редакции лишает документарную ценную бумагу свойства презентационности, а п. 2 ст. 48 Закона закрепляет отказ от свойства публичной достоверности закладной.

В правовом регулировании ипотеки отметим вероятность воплощения государственной регистрации ипотеки по заявлению залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона «Об ипотеке» в новой редакции), норму п. 1 ст. 60 Закона «Об ипотеке» в новой редакции, изменяющую общее правило п. 7 ст. 350 ГК РФ об объеме тех требований, удовлетворение которых прекращает процесс обращения взыскания на предмет залога, а также изменения втексте ст. 77 Закона «Об ипотеке», устранившей нелогичность предшествующей редакции статьи и предусматривающей, что жилой дом или квартира, приобретенные или же построенные с использованием кредитных средств банка или другой кредитной организации, считаются оказавшимся в залоге у кредитора с этапа государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру, а вовсе не с момента государственной регистрации договора купли-продажи жилого дома или квартиры.