Файл: Контроль за профессиональной деятельностью нотариуса (Понятие, сущность нотариата в Российской Федерации).pdf

Теоретически контроль в сфере организации нотариата и осуществления нотариальной деятельности можно подразделить на виды по различным основаниям:

1) в зависимости от момента осуществления контроля;

2) в зависимости от субъекта, осуществляющего контрольные полномочия;

3) в зависимости от объема полномочий контролирующих органов;

4) в зависимости от характера последствий решений контролирующего органа;

5) в зависимости от правовой природы органов, осуществляющих контроль.

В зависимости от момента осуществления контроля по отношению к конкретной стадии организации нотариата или осуществления нотариальных действий можно выделить следующие виды контроля:

· предварительный (превентивный) контроль, к которому можно отнести, например, проведение квалификационного экзамена для претендентов на занятие должности нотариуса или осуществление нотариальным палатами мер по повышению квалификации нотариусов, стажеров и помощников нотариусов, поскольку эти меры способствуют недопущению совершения нотариальных действий лицами, не имеющими достаточного уровня профессиональной подготовки и квалификации, что, несомненно, ведет к снижению количества ошибок при производстве нотариальных действий. 

Страхование нотариальной деятельности также можно отнести к мерам предварительного контроля, поскольку это позволяет значительно снизить неблагоприятные последствия в случае, когда совершенным нотариальным действием был причинен материальный ущерб;

· текущий контроль, направленный на проверку соответствия организации и деятельности нотариата требованиям законности, на выявление совершенных правонарушений и уже допущенных ошибок. Текущий контроль осуществляется до момента выявления конкретного правонарушения; как только факт совершения правонарушения обнаружен, контроль приобретает характер последующего. К мерам текущего контроля можно отнести проверки, осуществляемые налоговыми органами, и проверки со стороны нотариальных палат;^[10]

· последующий контроль представляет собой принятие мер по факту совершения нарушений требований законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих нотариальную деятельность. Так, деятельность судебных органов и контроль органов уголовной юстиции, как правило, имеют последующий характер и связаны с применением установленных законодательством правовых санкций за определенные правонарушения.

В зависимости от субъекта, осуществляющего контрольные полномочия, можно выделить контроль, осуществляемый:

---

· государственными органами и должностными лицами. Это контроль со стороны судебных органов, органов юстиции, налоговых органов;

· органами нотариального самоуправления, а именно нотариальными палатами субъектов Российской Федерации.

По объему полномочий контролирующих органов контроль в сфере нотариальной деятельности можно подразделить на:

· общий контроль, распространяющийся на организацию нотариата и осуществление нотариальной деятельности в целом. Такой контроль осуществляют, например, органы прокуратуры;

· специальный контроль, осуществляемый в отношении отдельной, строго обособленной области в рамках организации и функционирования нотариата, например контроль налоговых органов за соблюдением нотариусами налогового законодательства.

Действия и решения контролирующих органов могут иметь различное значение для субъектов нотариальной деятельности: контролирующий орган может непосредственно определять права и обязанности субъекта, предписывая ему определенные действия, либо такое влияние может быть опосредованным.

В зависимости от характера последствий решений контролирующего органа для нотариусов и иных субъектов нотариального права можно выделить:

а) прямой контроль. К прямому контролю можно отнести например, решение суда о прекращении деятельности нотариуса, занимающегося частной практикой, в случае совершения им действии, противоречащих законодательству Российской Федерации. В этом случае нотариус не вправе продолжать свою деятельность;

б) косвенный контроль. В качестве примера такого контроля можно назвать косвенный судебный контроль, осуществляемый при рассмотрении судом гражданских дел, не связанных с обжалованием нотариальных действий или отказа в их совершении. Контроль за правильностью совершения нотариальных действии будет производиться тогда, когда рассматриваемые судом споры так или иначе касаются фактов, удостоверенных нотариусом, вытекают из нотариально удостоверенных сделок.

В зависимости от правовой природы органов, осуществляющих контроль над нотариатом, исследователи выделяют следующие его виды:^[11]

а) административный, который является продолжением функции управления нотариатом;

б) судебный, направленный на проверку законности управленческих решений в отношении нотариата, а также на проверку законности самих нотариальных действий.

Любая из приведенных классификаций имеет право на существование, поскольку акцентирует внимание на различных аспектах осуществляемого в сфере нотариата контроля. Более того, на практике отдельные виды контроля зачастую сложно отграничить друг от друга.

---

С практической и исследовательской точки зрения наиболее удобна классификация контроля по организации нотариата и осуществлению нотариальной деятельности в зависимости от производящих этот контроль органов на контроль:

· осуществляемый органами юстиции;

· органов нотариального самоуправления (нотариальных палат субъектов Российской Федерации);

· судебный;

· налоговых и иных органов.

2.2. Судебный контроль за совершением нотариальных действий

Анализ профессиональной литературы, посвященный вопросам о контроле за нотариатом, позволяет сделать вывод о том, что на сегодняшний день  вопросам об административном контроле, уделяется куда большее внимание, нежели скажем, судебному контролю.

В связи с чем, данная работа призвана устранить данное допущение и, возможно, позволить провести черту между указанными областями деятельности.

«Под «прямым» судебным контролем принято понимать рассмотрение жалоб на совершенные нотариальные действия либо на отказ в их совершении. На первый взгляд все ясно: остальные жалобы и заявления другого содержания (задержка в совершении нотариальных действий, нарушение сроков, отказ в приеме и т.д.), как вполне обоснованно подчеркивается в литературе, подлежат рассмотрению в административном порядке».

Однако, не все представляется так однозначным, как выглядит на первый взгляд.

На сегодняшний день, во-первых, просто не существует легального определения «нотариальное действие».  Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» также не содержит легального определения, хотя разработчиками неоднократно поднималась проблема данного вопроса. «Это было бы не так страшно, будь в законе действительно закрытый перечень нотариальных действий, совершаемых нотариусами и иными должностными лицами. Однако и этого нет. Перечень нотариальных действий и в действующем законодательстве, и в проекте имеет относительно закрытый характер, так как, во-первых, виды нотариальных действий могут определяться и непрофильным законодательством; во-вторых, для каждого нотариального действия должен иметься порядок его совершения, определяемый специальным федеральным законом (сегодня это Основы и другие законодательные акты, в ближайшем будущем - только Федеральный закон "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" и аналогия закона (п. 3 ст. 114 проекта))».

---

Сегодня, не редки ситуации, когда закон может предусматривать новое нотариальное действие, однако, порядок его совершения может отсутствовать (например – у нотариуса нет конкретной формы удостоверительной надписи).

«Полагаем, что в отсутствие установленного порядка нотариальное действие практически совершено быть не может, даже если и предусмотрено федеральным законом. Конечно, такое положение не должно являться препятствием для реализации прав субъектов гражданских правоотношений, но и подталкивать нотариуса к совершению нотариального действия на основе "сходных правил" нельзя. Да и как же суд будет контролировать правильность совершения такого действия, фактически осуществленное «вне правил»?».^[12]

Косенко Д.В рассматривает нотариальное действие во-первых, как содержание процедуры нотариальной деятельности, во-вторых, как юридический факт.

Именно понимание нотариального действия в качестве юридического факта, представляет огромную ценность для судебного контроля.

«Рассматривая нотариальное действие как результат нотариального производства, возможно устранить неточности и ошибки, имеющиеся на практике». Так, в ряде случаев допускается прямой судебный контроль с целью проверки законности действий нотариуса по отложению и приостановлению совершения нотариального действия. Является ли такое действие (постановление) нотариуса нотариальным? «Представляется, что нет, ибо ни отложением, ни приостановлением результат нотариального производства не достигается. Окончательного ответа по существу на вопрос со стороны клиента нотариус при совершении этих "процедурных" (так эти действия названы в проекте - ст. 125) действий не дает. Раз нотариального действия не совершается, предмет обжалования и проверки отсутствует. Проект Федерального закона четко определяет, что постановления нотариуса по вопросам о возбуждении, отложении или приостановлении нотариального производства не являются нотариальными актами (ч. 5 ст. 125)».

В силу положений статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положения статьи 3 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации «судебной защите подлежат нарушенные гражданские права».

Представляется невозможным утверждение, согласно которому, при отложении, приостановлении совершения нотариального действия нарушаются субъективные права граждан и организаций, в связи с чем, наиболее целесообразным способом будет являться административная жалоба.

---

Аналогичный вывод следует и при ситуации, когда неустановленными лицами от имени нотариуса подделываются его подпись и печать, которыми оформляются конкретные гражданско-правовые отношения, требующие нотариального удостоверения. По сути, проверка таких «нотариальных действий» на законность невозможна, в связи с чем, пострадавшему лицу представляется исковая форма защиты права путем предъявления иска о возмещении вреда к лицам, совершивших мошеннические действия.

Несмотря на признанную необходимость обязательного приложения к заявлению об оспаривании отказа в совершении нотариального действия постановления нотариуса или другого правомочного должностного лица, судебная и нотариальная практика богата примерами неправильного толкования и применения закона. Думается, что причина в несовершенстве самой нормы статье 48 Основ. Как установлено, нотариус по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, в 10-дневный срок должен изложить причины отказа в письменной форме - постановлении и разъяснить порядок его обжалования.

Похожая норма, но без указания срока составления письменного постановления, содержится и в части  2 статьи 158 проекта Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации».

Данное правило о диспозитивном характере по составлению письменного мотивированного постановления об отказе в совершении нотариального действия представляется неуместным. В судебной практике оно нередко выливается в процессуальную обязанность заявителя по делу - клиентелы нотариуса доказать, что нотариус отказал именно в совершении нотариального действия, а не иного процедурного действия, имеющего «процедурный» характер. За невозможностью со стороны заявителя представить письменное постановление нотариуса об отказе в совершении нотариального действия часто кроется отказ в удовлетворении его заявления ввиду беспредметности разбирательства, так как формально нет ни совершенного нотариального действия, ни отказа в его совершении. При этом отсутствие постановления ставится в вину клиенту нотариуса, своевременно не попросившему последнего его составить. В иных же, по сути - аналогичных, случаях судами признается возможность обжалования и в отсутствие постановления, но при наличии у заявителя других документов (писем, уведомлений), якобы подтверждающих "фактический" отказ в совершении нотариального действия.

Необязательность вынесения постановления об отказе в совершении нотариального действия способствует и другим ошибкам - обжалованию в специальном судебном порядке бездействия нотариуса, выразившегося в отказе от совершения нотариальных действий; обжалованию действий не самого нотариуса, а его секретарей или помощников; обжалованию отказа в иных (не нотариальных) действиях нотариуса.

---