Файл: Оперативно-розыскная деятельность и права граждан (Гарантии прав и свобод граждан в оперативно-розыскной деятельности).pdf

Проведение оперативного эксперимента, как уже говорилось, допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого и особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

ОРМ 3-й группы проводятся только при наличии постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, и судебного решения, разрешающего проведение такого ОРМ:

Проведение любых ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается исключительно на основании судебного решения и только при наличии информации:

• о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершеного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;
• о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;
• о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, допускается проведение указанных ОРМ на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

2.3. Проведение отдельных мероприятий и права граждан

Порядок проведения ОРМ предопределяется действием норм-принципов Конституции Российской Федерации, в общем виде регламентируется Федеральным законом об ОРД и иными федеральными законами, а также нормативными правовыми актами федеральных органов государственной власти и органов, осуществляющих ОРД, принятыми в развитие этих законов на основании ст. 4 Федерального закона об ОРД.

Вместе с тем фактически порядок и тактика проведения ОРМ определяются в секретных и совершенно секретных ведомственных актах ОРО, поскольку сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну (ч. 1 ст. 12 Федерального закона об ОРД).

Общий порядок проведения любого ОРМ подразумевает:

- соответствие ОРМ целям и задачам ОРД;

- наличие законных оснований проведения ОРМ;

- соблюдение общих и дополнительных условий проведения отдельных ОРМ;

- обязательное надлежащее документирование ОРМ.

Дополнительные требования к порядку проведения ОРМ зависят от компетенции субъектов ОРД, осуществляющих ОРМ, и видов проводимых ОРМ. Требуется обеспечить соблюдение положений законодательства:

- о субъектах, уполномоченных на осуществление ОРД в полном либо ограниченном объеме;

- о видах ОРМ.

Многие ОРМ предполагают «острый», безотлагательный и внезапный характер совершаемых действий, подготовка которых осуществляется в условиях секретности. В свою очередь, на лиц, в отношении которых эти действия проводятся, не распространяется правило об обеспечении их права на помощь адвоката (защитника) как путем предоставления ему возможности свободно выбрать себе адвоката (защитника), так и путем привлечения органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, адвоката по назначению для участия в оперативно-розыскном мероприятии. (Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Жерноклеева Павла Ивановича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части первой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 19 апр. 2007 г. № 342-О-О; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Иванова Константина Владимировича на нарушение его конституционных прав статьями 15 и 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статьями 48 и 49 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»: определение Конституционного Суда Рос. Федерации от 29 мая 2007 г. № 417-О-О.) В конечном счете это не означает, что лицо, в отношении которого проводится ОРМ, лишается государственной защиты его прав и свобод, в том числе и права на квалифицированную юридическую помощь. Закон гарантирует, что любое лицо, которое полагает, что в результате осуществления ОРД были нарушены его права и законные интересы, имеет право обжаловать соответствующие действия в вышестоящий орган, осуществляющий ОРД, прокурору или в суд (ч. 3 ст. 5 Федерального закона об ОРД). Кроме того, остается право по завершении безотлагательных оперативно-розыскных действий при осуществлении последующей процессуальной деятельности требовать обеспечения квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника) на общих основаниях. Право пользоваться помощью адвоката (защитника), как указал Конституционный Суд Российской Федерации, 9 По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с в отношении его в уголовном судопроизводстве начинает осуществляться публичное уголовное преследование в любых его формах, а также когда в целях изобличения лица производятся те или иные следственные действия или предпринимаются меры принудительного характера, реально ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица, независимо от его процессуального статуса. Требование о безотлагательном обеспечении права на помощь адвоката (защитника), однако, не может быть распространено на случаи проведения в отношении лица ОРМ, поскольку иной подход мог бы привести к тому, что осуществление ОРМ оказалось бы невозможным или проведение этих мероприятий потеряло бы всякий смысл. Оценка же законности проведения в каждом конкретном случае ОРМ и допустимости использования в качестве доказательств полученных в результате его проведения данных относится к ведению органов предварительного расследования, прокурора и суда. Законность и обоснованность соответствующих решений проверяется в рамках уголовного судопроизводства вышестоящими инстанциями системы судов общей юрисдикции) принадлежит каждому лицу с момента, когда Федеральный закон об ОРД (ч. 8 ст. 5) запрещает ОРО фальсифицировать результаты ОРД и провоцировать граждан при проведении ОРМ. Под провокацией понимаются действия оперативных сотрудников и лиц, действующих по их поручению и подстрекающих, склоняющих, побуждающих в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Фактические обстоятельства склонения лица к совершению преступления являются основанием для разграничения провокации преступления от соответствующего ОРМ, осуществленного в рамках Федерального закона об ОРД. Проводимое в отношении гражданина ОРМ должно признаваться совершенным правомерно в том случае, когда собранные надлежащим образом материалы свидетельствуют о наличии у лица умысла на совершение преступления, сформировавшегося вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, а также о проведении гражданином всех подготовительных действий, необходимых для реализации противоправного деяния, которое могло быть совершено как под воздействием оперативных сотрудников, так и в случае неправо-мерных действий рядовых граждан. Таким образом, при проведении любого «острого» ОРМ (проверочная закупка, оперативный эксперимент) инициатива на совершение преступления должна исходить только от объекта ОРМ, а не от должностных лиц оперативного подразделения органа, осуществляющего ОРД. В противном случае побуждение к преступным действиям или вовлечение лица в совершение преступления с целью его дальнейшего разоблачения, если у такого лица отсутствовал умысел на совершение данного конкретного преступления, могут быть признаны провокацией преступления.

Именно на такой подход право применителей ориентирует Европейский суд по правам человека в своем прецедентном Постановлении от 9 июня 1998 г. по делу Тешейра де Кастро против Португалии.

В связи с проведением операции по выявлению незаконного оборота наркотиков двое переодетых в гражданскую одежду полицейских из полиции общественной безопасности неоднократно подходили к гражданину В., подозреваемому в перевозке наркотиков, с просьбой помочь приобрести несколько граммов героина. В. согласился найти продавца и организовал им встречу с Тешейра де Кастро, который по просьбе полицейских согласился достать необходимую партию наркотиков. В момент передачи наркотических средств полицейские раскрыли себя и арестовали В. и Тешейра де Кастро. Впоследствии указанные лица были осуждены национальным судом Португалии, а действия сотрудников полиции Верховным судом Португалии признаны правомерными. В жалобе в Европейский суд по правам человека Тешейра де Кастро указал, что национальный суд нарушил его право, предусмотренное ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, на справедливое судебное разбирательство, так как был принужден переодетыми в гражданскую одежду полицейскими к совершению преступления, за которое он был осужден. В своем решении Европейский суд по правам человека признал, что преступление было совершено, однако «заявитель осужден в основном благодаря действиям полицейских. Таким образом, полицейские спровоцировали совершение преступления, которое в противном случае не имело бы место. Такая ситуация незамедлительно отразилась на справедливости судебного процесса...». Основные требования справедливости, указанные в статье 6 Конвенции, относятся к любому виду преступлений, от самых незначительных до особо тяжких. Общественный интерес не может оправдать использование доказательств, полученных при помощи провокаций полиции... В свете всего вышеизложенного Суд делает вывод, что действия сотрудников полиции не подпадают под определение действий негласных агентов, так как они спровоцировали совершение преступления и нет никаких доводов в пользу того, что если бы не их вмешательство, преступление было бы совершено.

Эта позиция позднее была подтверждена Европейским судом по правам человека в постановлении «Дело “Ваньян” против Российской Федерации» от 15 декабря 2005 г. (жалоба № 53203/99) и других решениях^[6], поскольку, по мнению Суда, основной вопрос, требующий ответа, заключается в том, было ли справедливым разбирательство в целом, включая способ получения доказательств. Конвенция не препятствует тому, чтобы относиться с доверием к таким источникам, как анонимные информаторы. Но «когда случается, что действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления, и нет оснований, полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства, то это выходит за рамки понимания тайный агент и может быть названо провокацией. Такое вмешательство и его использование в разбирательстве уголовного дела может непоправимо подорвать справедливость суда»^[7]. Необходимость учитывать позицию Европейского суда по правам человека в практической правоприменительной деятельности ОРО и при осуществлении прокурорского надзора за исполнением законов в ОРД подчеркивается во многих информационных письмах Генеральной прокуратуры Российской Федерации^[8].

Кроме того, в теории и практике право применения возникает много частных вопросов по порядку проведении отдельных ОРМ при оценке законности действий оперативных сотрудников. Так, в отдельных субъектах Российской Федерации сотрудники ОРО до сих пор пытаются проводить гласные обследования помещений (включая жилые помещения), зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона об ОРД) до возбуждения уголовного дела, но фактически в порядке, характерном для производства обыска. Оперативными работниками без согласия проживающих в жилых помещениях лиц либо должностных лиц организаций вскрываются помещения, при необходимости с применением физической силы и специальных средств устанавливается «порядок» и осуществляются поисковые действия, заканчивающиеся, как правило, изъятием предметов и документов.

При проведении оперативной проверки по поступившему в дежурную часть сообщению о преступлении сотрудники ОБЭП районного УВД, руководствуясь п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона об ОРД, фактически осуществили обыск в помещении общества с ограниченной ответственностью, обнаружив и принудительно изъяв практически всю бухгалтерскую документацию организации, сейф с деньгами и документами, а также винчестер с электронной (компьютерной) информацией. Свои действия оперативные сотрудники, которые считали, что они проводят ОРМ, оформили актом осмотра помещения со ссылками на ст. 6 Федерального закона об ОРД. В этом же акте понятым, участвовавшим в таком «мероприятии», разъяснили права и обязанности, предусмотренные ст. 60 УПК РФ. Впоследствии в отношении этих сотрудников ОВД прокуратурой было возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 286 УК РФ.

Общественная опасность таких действий заключается в том, что согласно закону обследование в отличие от обыска производится оперативными работниками в отсутствии возбужденного уголовного дела и без санкции прокурора либо судебного решения. В этой связи стоит помнить, что обследование и обыск - разные юридические действия, в силу чего при обследовании не могут использоваться методы выявления предметов и имущества, используемые при обыске (поиск тайников, взлом шкафов и т. д.). Статья 6 Федерального закона об ОРД не предоставляет оперативникам права произвольного изъятия предметов и документов, поэтому обследование помещений может производиться только с целью выявления незаконного производства и хранения предметов, а также поиска лиц, находящихся в розыске^[9].

Кроме того, до сих пор имеется неопределенность относительно процедуры изъятия предметов и документов при проведении некоторых ОРМ (например, при проведении тех же обследований помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, проверочной закупки и др.). Статья 6 и иные статьи Федерального закона об ОРД хотя и не запрещают, но прямо не предоставляют оперативным сотрудникам право изымать при проведении ОРМ (за исключением такого ОРМ, как сбор образцов для сравнительного исследования) предметы и документы, представляющие оперативный интерес, а п. 1 ч. 1 ст. 15 названного Закона разрешает при проведении ОРМ производить «изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической без-опасности Российской Федерации».

Считается, что подобное изъятие будет соответствовать требованиям законодательства только тогда, когда при действиях оперативных сотрудников, направленных на оформление изъятия, будет обеспечено участие незаинтересованных граждан - понятых, хотя Федеральный закон об ОРД не использует понятие «понятой». Причем Федеральный закон об ОРД не предусматривает как обязательного присутствия понятых при проведении ОРМ, так и обязательного разъяснения прав участникам ОРМ и других процессуальных гарантий. Вместе с тем на практике к участию в проведении некоторых ОРМ на основании ч. 1 ст. 17 Федерального закона об ОРД действительно могут привлекаться незаинтересованные граждане (иногда их именуют представителями общественности и т. п.). Они могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в том числе по контракту. Эти лица обязаны сохранять в тайне сведения, ставшие им известными в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскных мероприятий, и не вправе предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам. Тем не менее в Законе четко не указано: какие лица вправе, а какие не вправе выступать в качестве незаинтересованных граждан, законодательно их процессуальный статус в сфере ОРД не определен.

В принципе обязательное участие понятых предусмотрено только в процессуальной сфере при производстве некоторых следственных либо административных действий, где понятые исполняют роль одного из гарантов их законности, а также правильного и адекватного восприятия обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела. В рамках не процессуальной ОРД обязательность участия понятых в ОРМ не установлена. С другой стороны, закон не запрещает именовать лиц, привлекаемых к участию в проведении ОРМ, понятыми. Если оперативные сотрудники, полагая, что участие таких граждан в ОРМ не противоречит требованиям оперативности (в смысле быстроты) и конспирации, привлекли их в целях большей убедительности результатов ОРМ и расширения возможностей проверки их результатов, это не пойдет во вред делу. Однако, на наш взгляд, граждан, привлекаемых к участию в ОРМ, все-таки не следует именовать понятыми, дабы не смешивать оперативно-розыскную деятельность с уголовно-процессуальной^[10].