Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Особенности правового регулирования рекламной деятельности в России и за рубежом: исторические и современные аспекты).pdf

Закон о рекламе регламентирует особенности рекламы отдельных видов товаров и способов распространения рекламы. Нормы Закона направлены на учет интересов всех слоев населения, поэтому наряду с дозволительными нормами в нем присутствует определенное количество норм, которые ставят четкие границы для рекламной деятельности. Речь идет как о запретах, которые носят абсолютный характер, так и о случаях, когда отдельные виды товаров и услуг можно рекламировать лишь при соблюдении определенных условий. Так, определенные требования предъявляются к рекламе, обращенной к несовершеннолетним, рекламе алкогольных напитков, лекарственных средств и т.д. Названный Закон определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности. Он также ввел понятийный аппарат, общие требования к рекламе, специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства РФ о рекламе и ответственность за его нарушение. Как указано в ст. 1 Закона о рекламе, его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Отношения в сфере рекламы регулируются в основном на федеральном уровне. До 1997 года существовала неопределенность относительно того, нужно ли отнести их к федеральному или совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов.

Представляется, что в данном случае следует руководствоваться Постановлением Конституционного Суда РФ № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе», вынесенным 4 марта 1997 г. Несмотря на то что данное Постановление касалось положений Закона о рекламе 1995 года, оно актуально и сейчас.

В указанном Постановлении Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что правовое регулирование рекламной деятельности относится к исключительной компетенции Российской Федерации в той части, в какой это регулирование связано с установлением правовых основ единого рынка. С другой стороны, отдельные аспекты рекламной деятельности (например, размещение наружной рекламы) могут быть объектом правового регулирования на местах. Следует отметить, что согласно ст. 4 Закона о рекламе законодательство РФ о рекламе состоит прежде всего из самого Закона о рекламе. При этом отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут регулироваться также принятыми в соответствии с данным Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

Таким образом, в области рекламы разделяют отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Последние могут регулироваться также подзаконными правовыми актами.

Однако, несмотря на разъяснения Конституционного Суда РФ, в отдельных субъектах РФ были приняты и продолжают приниматься нормативные правовые акты, призванные регулировать рекламу на соответствующей территории.

Так, своим Определением от 26.12.2007 № 81-Г07-16 Верховный Суд РФ признал противоречащим федеральному законодательству, недействующим и не подлежащим применению Постановление Законодательного Собрания Кемеровской области от 11.07.1994 № 1-ОП «О рекламе алкогольных напитков и табачных изделий на территории Кемеровской области».

Указанным Постановлением всем резидентам Кемеровской области было запрещено рекламирование на ее территории алкогольных напитков и табачных изделий в СМИ. В Определении Верховного Суда РФ было отмечено, что нормативный акт субъекта Российской Федерации признан судом недействующим, поскольку в настоящее время отношения в области рекламы алкогольной и табачной продукции регулируются только федеральным законодательством, и оспариваемое Постановление по своему содержанию ему не соответствует.

Закон о рекламе является комплексным правовым актом и содержит нормы как частного, так и публичного права. Это обусловлено тем, что законодатель рассматривает вопросы, связанные с рекламой, не как частное дело, а как вопросы, имеющие общественную значимость.

Однако указанный акт не является единственным правовым актом, который регулирует рекламу. Есть целый ряд других правовых актов, в которых отдельные нормы посвящены рекламе.

Например, Федеральный закон «О государственном языке Российской Федерации» устанавливает обязательность использования государственного языка в рекламе.

Федеральный закон «Об обращении лекарственных средств» предусматривает, что информация о лекарственных препаратах, отпускаемых без рецепта на лекарственный препарат, может содержаться в публикациях и объявлениях СМИ, специализированных и общих печатных изданиях, инструкциях по применению лекарственных препаратов, иных изданиях субъектов обращения лекарственных средств. Рекламные материалы о лекарственном препарате, отпускаемом без рецепта на лекарственный препарат, должны соответствовать инструкции по применению лекарственного препарата.

Важная роль в правовом регулировании рекламы принадлежит Закону о защите прав потребителей, который устанавливает право потребителей на правдивую и исчерпывающую информацию о производимых товарах и оказываемых услугах.

Поскольку при рекламировании товаров и услуг бывают случаи недобросовестной конкуренции, важное значение имеют нормы Закона о защите конкуренции. Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции тесно взаимосвязаны, а цели правового регулирования этих Законов пересекаются.

Так, в ст. 4 Закона о защите конкуренции разъясняется понятие недобросовестной конкуренции.

На практике возникает вопрос о соотношении указанных двух различных правовых актов, занимающих одинаковую ступень в юридической иерархии (оба являются федеральными законами) и имеющих разные даты принятия и вступления в силу (Закон о рекламе вступил в силу с 1 июля 2006 г., а Закон о защите конкуренции – с 26 октября этого же года). Хотя по общему правилу акт, принятый позднее, имеет преимущество по отношению к ранее принятому, следует учитывать, что Закон о рекламе может рассматриваться в качестве специального и, следовательно, иметь преимущество по отношению к Закону о защите конкуренции. При этом можно сделать вывод, что цели правового регулирования законодательства о конкуренции и законодательства о рекламе во многом совпадают^[4].

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента. В связи с этим необходимо учитывать положения Федерального закона «О техническом регулировании».

Указанный Закон направлен на обеспечение стандартов безопасности (в данном случае речь идет о безопасности рекламных конструкций).

Несомненно, следует учитывать положения Закона РФ «О средствах массовой информации». Это обусловлено тем, что, хотя изначально СМИ, в первую очередь телевидение, радио и пресса, создавались не как средства распространения рекламной информации, в настоящее время они активно используются в рекламной деятельности. О рекламе в этом Законе говорится только в ст. 36, которая является отсылочной. Так, в ней установлено, что распространение рекламы в СМИ осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ о рекламе. Такой порядок и установлен Законом о рекламе.

В определенной степени отношения в области рекламы регулируются Федеральным законом «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию».

Указанный Закон не регулирует напрямую рекламу, однако он устанавливает границы информации, которая может быть доведена до детей, и таким образом служит определенным ориентиром для рекламопроизводителей. В КоАП РФ есть ст. 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе». В данном случае речь идет не о регулировании, а об ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы.

Примерами подзаконных правовых актов, регулирующих рекламную деятельность, являются: Постановления Правительства РФ, государственный стандарт РФ ГОСТ. Важными являются также положения, содержащиеся в письмах ФАС России. Данные документы не имеют нормативного характера и являются разъяснениями по конкретным запросам.

Правовые отношения в области рекламы привлекали внимание и высших судебных органов нашей страны. Постановления этих органов не являются источниками права, однако имеют существенное значение для судебной практики, поскольку являются обязательными для судей.

Следует отметить, что кроме регулирующих существуют и рекомендательные акты в области рекламы, например, Международный кодекс рекламной практики Международной торговой палаты.

2 Общая характеристика рекламы и рекламной деятельности. Государственный контроль и надзор как регулятор рекламной деятельности

2.1 Понятие рекламы и рекламной деятельности

Современное понятие «реклама» включает в себя восприятие еѐ в качестве деятельности по производству рекламного контента, то есть и как действия, и в качестве сообщения, по-другому говоря, как продукта рекламной деятельности. Например, Закон Российской Федерации «О рекламе» трактует еѐ именно как информацию, распространяемую в любой форме и с помощью любых средств. В определениях, обнаруженных в научной литературе, она представляется формой коммуникации, функцией маркетинга, отраслью предпринимательской деятельности, творческой деятельностью, совокупностью сведений о товаре или услуге и т. д. Такая широкая представленность трактовок рекламы стимулирует попытки их систематизации.

Так, А. А. Романов предложил объединить существующие определения рекламы в три многочисленные группы, которые условно обозначил как маркетинг-коммерческую, социально-психологическую и универсальную^[5]. В то же время определений рекламной деятельности существует крайне мало. Нередко исследователи рассматривают понятия «реклама» и «рекламная деятельность» как тождественные или включают второе в состав первого. Отсутствие общепринятого и чѐткого определения рассматриваемой дефиниции в научной среде находит отражение в гражданском обороте , когда в юридической документации, обеспечивающей сопровождение сделок и других экономических операций, реклама и рекламная деятельность используются как синонимичные понятия. Данное явление вносит сумятицу и в обоснование предмета специальных учебных дисциплин «Основы рекламы» и «Рекламная деятельность». В частности, таковым для обеих дисциплин предлагается считать «совокупность средств, методов и способов распространения информации в определѐнной сфере экономической и общественной деятельности людей с целью привлечения внимания потенциальных потребителей к объекту рекламирования». При этом игнорируется значение слова «деятельность», подразумевающее в первую очередь действие, взаимодействие, активность. Данные причины затрудняют определение того, что же является рекламной деятельностью, не позволяют чѐтко разграничить рекламный продукт и процесс его производства. Также терминологическая «нестройность» не позволяет выделить в становлении рекламы историю собственно рекламной деятельности, как целенаправленной, профессиональной и многоплановой работы по подготовке и тиражированию рекламного контента, организации взаимодействия субъектов рекламного рынка. В этом контексте вызывает сомнение утверждение о том, что возникновение, например, проторекламы в античности свидетельствует о появлении и рекламной деятельности, нацеленной на еѐ продвижение к потенциальному потребителю. Ещѐ одной причиной сложности с определением рассматриваемого понятия является то, что в настоящее время реклама как сложное социальное явление активно изучается с позиций различных наук: социологии, психологии, экономики, журналистики, истории, культурологии и т. д. У каждой из них есть своя методология, терминология, традиции изучения рекламы. Такие разночтения влияют и на понимание рекламной деятельности представителями перечисленных научных сфер. Например, с позиции экономики реклама, в первую очередь, рассматривается как механизм продвижения товара или услуги на рынок, как необходимый фактор или средство повышения уровня продаж. В экономическом ракурсе современная реклама изучается как мощная индустрия или – более узко – как составляющая маркетинга, как экономическая деятельность, в которой участвуют различные субъекты (рекламодатели, рекламные агентства, потребители рекламного контента и т. д.). В результате рекламная деятельность рассматривается как одна из составляющих деятельности экономической. Юриспруденция изучает вопросы правового регулирования рекламы, особенности применения законодательных актов к конкретным ситуациям еѐ функционирования.

Результаты таких исследований способствуют выработке рекомендаций по совершенствованию законодательства в целом, а также по правовому регулированию конкретного вида рекламной деятельности. Но терминологическое несовершенство существующего законодательства заставляет исследователей формулировать собственные определения рекламы, более приемлемые для юридической документации.

Так, А. М. Маркович предлагает рассматривать рекламу как:

1) перечень сведений, который необходимо сообщить потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке;

2) творческую деятельность по созданию рекламного макета;

3) рекламирование как вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке^[6]. Как мы видим, в этом определении присутствуют два вида деятельности – предпринимательская и творческая. Но автором они не соотносятся с рекламной деятельностью как таковой, что не позволяет понять, что из них является частью чего. С позиции социологии реклама изучается как общественный институт, который оказывает существенное влияние на жизнь общества. В пространстве социологии предметом изучения выступают «свойства и особенности социальной жизни, социальных взаимодействий, обусловленные рекламой, а также свойства и особенности рекламы, обусловленные социальной жизнью и взаимодействиями»^[7]. Заметим, что социологические методы сбора и анализа рекламной информации успешно используются в исследованиях рекламы с позиции журналистики, а также при разработке рекомендаций для рекламного бизнеса. Психология предметом своего изучения определяет в том числе механизмы, с помощью которых реклама оказывает влияние на восприятие человеком рекламных материалов, на потребительское поведение людей. В аспекте психологии исследователи трактуют рекламу как социально-культурный феномен «комплексного объективно-субъективного порядка, в котором объективное тяготеет к отношениям обмена в воспроизводстве, а субъективное – к качественным характеристикам процесса общения и взаимодействия людей друг с другом», что позволяет ей считаться важным компонентом современной культуры, средством управления и психологического воздействия на деятельность и поведение людей. Заслугой исследований, созданных в рамках психологии, является разработка методов оценки эффективности рекламы и рекламной деятельности. Определения рекламы, создаваемые в аспекте социологии и психологии, можно отнести к социально-психологическим. В подобных формулировках присутствует указание на действие, но широкое понимание социального взаимодействия не позволяет вычленить в этом процессе субъектов, непосредственно занимающихся рекламной деятельностью, а также чѐтко обозначить сущность такой деятельности. Журналистика во главу угла ставит вопросы о том, как создаются эффективные рекламные сообщения, какие принципы и особенности их построения являются ведущими. Иначе говоря, журналистика изучает рекламу как неотъемлемую составляющую массовой информации, а рекламную деятельность – как часть деятельности СМИ. Но средства массовой информации, как мы считаем, в рекламном процессе выполняют узкий спектр функций, ориентированный на обеспечение трансляции рекламного контента потребителям, а сами СМИ выступают лишь одним из средств рекламирования.