Файл: Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий.pdf

Данную ситуацию можно объяснить тем, что с момента принятия Закона об ОРД прошло уже более двадцати лет. За это время преобразования претерпело действующее специальное законодательство в сфере услуг связи и информации, появились новые технологии и технические возможности, судебная и правоприменительная практика выработала эмпирическое понимание указанных терминов, которое во взаимосвязи с международными и конституционными правовыми нормами оказалось шире их буквального значения [36, с. 97-101]. Кроме того, активное применение Закона об ОРД показало очевидность того, что это «работающий» закон, практика реализации которого широка и неоднозначна. Об этом же свидетельствуют факты его многочисленных изменений и дополнений [35, с. 145-151].

Так, в части наименований оперативно-розыскных мероприятий Закон об ОРД, содержит, во-первых, термины, которые специальное законодательство о связи и информации вообще не применяет; во-вторых, технические и правовые возможности оперативно-розыскных мероприятий стали шире их названия, что отражается как в практике их осуществления, так и в судебных постановления высших российских судов. На практике такая ситуация сглаживается правоприменителями и судебными органами. В свою очередь это приводит к многочисленным дискуссиям в теории и неоднозначность, противоречивость правоприменительной и судебной практики. Указанные вопросы являются предметом неоднократного обращения граждан, судов разных уровней, правоохранительных органов с жалобами и запросами в Конституционный суд Российской Федерации, который по сути взял на себя роль легального толкователя норм Закона об ОРД с точки зрения понимания его коллизий и пробелов.

Например, Конституционный Суд РФ в своем Определении от 2 октября 2003 г. № 345-О [11] к понятию «тайна телефонных переговоров» отнес «комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления», а данную информацию определил как «любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи». Таким образом, ни форма, ни объем, ни вид этой информации значения не имеют, а главным критерием выступает возникновение при использовании «каналов телефонной связи» и «телефонной аппаратуры». Из этого следует, что под телефонными переговорами Конституционный суд РФ предлагает подразумевать не только информацию речевого (голос, содержание разговора и т. п.) и иного слухового плана (звуковой фон, присутствие иных лиц и устройств, звуки технического плана: сигналы соединения, помехи, эхо и т. п.), но и любую иную информацию технического (факты соединений, их время и место и т. п.) и индивидуализирующего аспектов (телефонный номер, IMAI аппарата и т. п.). Таким образом, максимально расширительно толкуя понятие «телефонных переговоров», Конституционный суд РФ обозначил наличествующую проблему: наименование данного оперативно-розыскного мероприятия значительно уже его содержательного и смыслового плана.

В контексте указанного и для адекватного с технической точки зрения наименования данного оперативно-розыскного мероприятия видится необходимым рассмотреть нормы Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» [6] (далее – Закон о связи) и Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 9 декабря 2014 г. № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» [9], в которых вообще отсутствует понятие «телефонные переговоры». В то же время в указанных нормативных правовых актах имеется термин «телефонное соединение», под которым подразумевается «установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) неголосовую информацию». Приведенное определение в полной мере соответствует ранее названным мнением Конституционного суда РФ касательно содержания тайны телефонных переговоров. Из этого следует, что при определении рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия было бы логично вместо термина «телефонные переговоры» применять термин «телефонное соединение».

Что касается термина «прослушивание», то, как полагает С. А. Машков, его можно обоснованно заменить термином «контроль», который является более широким и включает как прослушивание, так и получение иной информации в процессе осуществления данного оперативно-розыскного мероприятия, а также прочие активные и пассивные действия оперативных сотрудников при осуществлении данного мероприятия [33, с. 178].

В результате всего сказанного вытекает следующее наименование оперативно-розыскного мероприятия – «контроль телефонных соединений», которое отвечает и действующему законодательству, и широкому пониманию данного мероприятия в актах легитимного толкования [33, с. 178].

Кроме того, для более корректного наименования такого оперативно-розыскного мероприятия, как снятие информации с технических каналов связи, также необходимо обратиться к Закону о связи, а также к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [5] (далее – Закон об информации) и прочим нормативно-правовым актам указанной правовой отрасли.

Так, в действующем специальном законодательстве в области связи и информации отсутствует термин «технический канал связи»; данный термин применяется в отдельных непрофильных законах (например, в Федеральном законе от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» [7]), которые в то же время не раскрывают его понятия, а только используют его как устоявшийся бытовой термин.

Анализ законодательства в сфере информации, по мнению С. А. Машкова, позволяет прийти к выводу, что используемый в Законе об ОРД термин «канал связи» по сути является «сетью связи», поскольку его ограничение «средством связи» или «линией связи» необоснованно; в практической деятельности данное оперативно-розыскное мероприятие подразумевает «снятие информации» и со «средств», и с «линий». В связи с этим оперативно-розыскное мероприятие «снятие информации с технических каналов связи» будет более верным назвать «контролем сетей связи». Такая формулировка будет соответствовать как содержательной сути и задачам данного оперативно-розыскного мероприятия, так и техническим определениям, используемым в действующем законодательстве в данной сфере [33, с. 179-180].

Кроме того, как отмечает С. А. Машков, современные технические возможности средств связи скрадывают их различия, что в свою очередь приводит к их смешению и использованию аналогичных или универсальных технологий. В связи с этим видится актуальной задача законодателя свести эти оперативно-розыскные мероприятия в одно, более широкое, которое будет касаться контроля сетей электрической и почтовой связи в целом без их градации по способу используемой связи, что в настоящее время можно считать условным, не имеющим правового смысла, процедурно и технически незначимым. Это упростит работу правоприменительных органов и судов и в теории позволит обсуждать вопросы повышения эффективности данного оперативно-розыскного мероприятия, а не дискутировать на тему, какое из них применять для получения того или иного вида информации, что зачастую происходит в современной практике [34, с. 41].

Наименование оперативно-розыскного мероприятия «сбор образцов для сравнительного исследования», по нашему мнению, ограничивает возможность его применения в части целей исследования. Почему только для сравнительного? Ведь в практике возникает и реализуется потребность получения образцов как для идентификационных, так и для диагностических исследований. А сравнительная стадия характеризует только идентификационный вид исследований. В этой ситуации справедливым будет убрать сужающее уточнение и сформулировать данное ОРМ более широко – «сбор образцов для исследования» [машков, о несоответствии, с. 38].

Еще одно оперативно-розыскное мероприятие – исследование предметов и документов – довольно широко востребовано практической оперативно-розыскной деятельностью, особенно в части преступлений, которые касаются незаконного оборота наркотиков, огнестрельного оружия, взрывчатых веществ и т. д. Вместе с тем, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности необходимость исследования может возникнуть и возникает не только в отношении предметов (например, оружие) и документов (поддельный рецепт на наркосодержащие лекарства), но и веществ (наркотики), а также живых лиц и трупов, которых «предметами» и тем более «документами» назвать уже не представляется возможным. Объединяющим все указанные понятия термином является «объект». Кроме того, С. А. Машков отмечает, что в экспертной деятельности принято именовать «объектами» то, что подлежит исследованию [34, с. 39]. В связи с этим представляется более верным данное оперативно-розыскное мероприятие именовать следующим образом: «исследование предметов, документов и иных объектов» или «исследование объектов».

И. И. Алгазин и Д. Б. Панюшин указывают, что, несмотря на то, что все оперативно-розыскные мероприятия связаны между собой способом нормативно-правового регулирования, они не представляют единую и полную систему познания, состоящую из отдельных познавательных приемов. Так, многие познавательные приемы, составляющие основу одних оперативно-розыскных мероприятий, полностью входят и дублируются в структуре других, не приобретая при этом каких-либо особенностей [14, с. 72-73]. Это приводит к тому, что сотрудники оперативных подразделений ставятся в затруднительное положение, поскольку вынуждены выбирать название оперативно-розыскного мероприятия по сути наугад. Данное обстоятельство не может способствовать законности оперативно-розыскной деятельности, соблюдению прав и свобод человека и гражданина.

Выводы. В действующем Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» закрепляется закрытый перечень оперативно-розыскных мероприятий без их легальных определений, вследствие чего данные дефиниции, отражающие их содержание, формулируются лишь на уровне правовой теории. Кроме того, некоторые названия указанных в перечне оперативно-розыскных мероприятий устарели вследствие развития техники, не соответствуют современным реалиям и требуют переименования.

3. Некоторые вопросы совершенствования правового регулирования проведения оперативно-розыскных мероприятий

Результаты научных исследований, отвечающие потребностям практики, не остаются без внимания законодателя. Об этом свидетельствуют изменения и дополнения, периодически вносимые в Закон об ОРД, направленные на более эффективное использование оперативно-розыскных мероприятий в борьбе с преступностью. В то же время, до настоящего момента имеется нерешенная проблема законодательного закрепления понятий оперативно-розыскных мероприятий, что в значительной степени осложняет их применение в решении задач оперативно-розыскной деятельности.

В ст. 6 Закона об ОРД, где закрепляется перечень разрешенных к применению оперативно-розыскных мероприятий, их сущность не раскрывается, отсутствуют какие-либо определения указанных мероприятий, и ранее в правовых нормах они закреплены не были [44, с. 24].

Между тем, отсутствие законодательного определения содержания оперативно-розыскных мероприятий на практике приводит к проблемам правоприменения. Так, направляя запрос в рамках оперативно-розыскного мероприятия «наведение справок», начальник осуществляющего оперативно-розыскную деятельность органа не может быть уверен в получении ответа, поскольку, во-первых, из норм действующего оперативно-розыскного закона не вытекает, что при проведении данного мероприятия могут направляться запросы, а во-вторых, не предусмотрена обязанность должностных лиц и граждан направлять ответы на запросы субъектов оперативно-розыскной деятельности (кроме запросов, направленных в соответствии с действующим законодательством, например, согласно ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции» [4] (далее – Закон о полиции) [13, с. 5].

Кроме того, отсутствие законодательных определений оперативно-розыскных мероприятий расширяет субъективное усмотрение осуществляющих их исполнителей, допуская возможность необоснованного ограничения прав граждан. Правомерность проведения оперативно-розыскных мероприятий оценивается следователями, прокурорами, судьями и адвокатами, которые при отсутствии четкого правового ориентира вынуждены руководствоваться своими представлениями. Это является серьезным препятствием более широкого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном процессе и части приводит к тому, что те или иные действия сотрудников оперативных подразделений признаются незаконными со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями. Более того, это способствует появлению неуверенности практиков в применении оперативно-розыскных мероприятий, а порой и искаженному пониманию их сущности [23, с. 171].

Очевидно, по указанной причине осуществляющие оперативно-розыскную деятельность органы вынуждены вводить свои дефинитивные нормы в ведомственные нормативные акты, в которых появляются различные определения оперативно-розыскных мероприятий, зачастую далекие от совершенства.

Подтверждением указанного могут являться результаты исследования И. Д. Шатохина, который провел анализ предмета жалоб в Конституционный Суд РФ на нормы Закона об ОРД, показавший, что 42 % от общего количества жалоб оспаривают конституционность положений ст. 6 указанного закона, а в качестве повода для жалоб на ст. 6, закрепляющую правила о перечне оперативно-розыскных мероприятий, как правило, называется именно отсутствие в Законе определений конкретных мероприятий и регламентации порядка их осуществления; их отсутствие, по мнению заявителей, дает возможность оперативным сотрудникам злоупотреблять своими полномочиями и нарушать конституционные права лиц, ставших «объектами» оперативно-розыскной деятельности [45, с. 37].