Файл: Понятие и система источников гражданского права (Понятие и система источников гражданского права).pdf

Наконец, акты министерств и ведомств также содержат гражданско-правовые нормы, затрагивающие права, свободы, обязанности человека и гражданина и устанавливающие правовой статус организаций. Они могут содержать нормы гражданского права в случаях и в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами и иными правовыми актами. Таким образом, для издания ведомственного акта в виде источника гражданского права необходимы специальные полномочия, предусмотренные либо в виде прямого поручения, адресованного ведомству или министерству законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства, либо в виде компетенции данного органа.

Для возможности применения всех подзаконных актов в сфере гражданско-правового регулирования есть определенные общие требования. Во-первых, они не должны противоречить Гражданскому кодексу и принятым в соответствии с ним законам. Во-вторых, действие и применение норм гражданского права, содержащихся в данных актах, определяются правилами первой главы кодекса. В-третьих, они должны приниматься во исполнение норм ГК и законов. В-четвертых, в случае издания таких актов по вопросам, которые могут регулироваться только законами, они сохраняют силу до момента принятия последних.

Подзаконные нормативно-правовые акты могут являться источниками гражданского права только после их официального опубликования и вступления в законную силу.

Данные правила установлены с целью, ограничить подзаконное нормотворчество в сфере гражданского оборота, которое, судя по советскому периоду, где акты, изданные органами исполнительной власти, причислялись к закону и даже превосходили их по юридической силе, приводило к полной путанице и произволу при практическом применении. Действующий ГК РФ не только перечисляет конкретные виды подзаконных актов, которые могут содержать нормы, регулирующие гражданские отношения, но и предусматривает пределы действия таковых.

Использование подзаконных актов в качестве составных частей гражданского законодательства является необходимым, так как данные акты являются более оперативными в своем принятии и действии. К тому же, многие важные для правового регулирования моменты нуждаются в их официальном закреплении, но таких моментов очень много, и принятие законов по каждому из них не является целесообразным.

2.6. Обычай как источник гражданского права

Обычай – источник гражданского права, который признан законодательно^[31]. Статья 5 Гражданского Кодекса определяет его как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо «документе».

Следующие правила и отсылки к ним являются стандартными примерами гражданского правового обычая. В первую очередь хочется упомянуть Кодекс торгового мореплавания РФ. Так, статья 129 закрепляет, что день и час подачи уведомления о готовности груза определяются соглашением сторон, при отсутствии соглашения обычаями данного порта. Также ярким примером обычая является то, что арендные платежи уплачиваются ежемесячно, хотя в законе не установлен срок их уплаты. Часто в литературе приводится и пример проявления обычая в терминологии. Так собственника здания принято называть «домовладелец», хотя ясно, что владение – всего лишь одно из полномочий собственности, и по идее нужно было бы именовать такое лицо «домособственником», но так никто не называет, ведь правило уже сложилось и прижилось. Многие примеры связаны и с национальными обычаями, например, статья 19 ГК РФ содержит указание на возможность гражданина выступать в гражданском обороте не только под стандартными фамилией, именем и отчеством, если обычай гласит иначе.

Существует еще довольно много подобных примеров.

Возрождение правового обычая как самостоятельного реального источника гражданского права произошло в 90-е годы 20 века. С переходом к рыночным отношениям, особо важную роль играла сфера предпринимательства, так на свет с новым ГК РФ и появились обычаи делового оборота^[32].

Обычай был введен именно в предпринимательской сфере, потому что там складываются отношения, которые в наименьшей степени нуждаются в необходимости тщательного законодательного регулирования. Большинство вопросов решается договорами, а помимо них, еще и обычаями, которые складывались на протяжении всей истории товарно-денежных отношений, начиная еще с древнерусского торгового права. Вообще, деловой оборот подразумевает под собой отношения предпринимателей, связанные с договорными обязательствами. Отсюда можно утверждать, что обычай действовал только в сфере обязательственного права, при чем не во всей его части, во всяком случае, законодатель закрепил именно так. Однако и в вещном праве существовали нормы обычного права. Ученые юристы не раз указывали на данный факт, и наконец, в Концепции развития гражданского законодательства РФ было обращено внимание на то, что, обычаи широко используются не только в предпринимательской деятельности, но и в других, совершенно различных отношениях граждан (например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом), что требует соответствующих изменений ст. 5 ГК. На основании этого 30.12.2012 в силу вступил ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», который заменил категорию «обычаи делового оборота» на «обычай». Эта категория стала более юридически объемной. Обычай стал являться источником права не только в сфере предпринимательства.

Кроме того, причиной данного изменения стало еще и то, что при существовании различных терминов подобных «обычаю» возникала путаница при их употреблении. Так, на практике часто отождествляли обычай делового оборота и торговый обычай. Более того, в некоторых статьях ГК РФ также упоминалось об иных обычаях, помимо обычаев делового оборота (местные обычаи в ст. 221 ГК РФ). Также, не нужно забывать о том, что международные акты являются частью правовой системы РФ, а так как в них везде фигурирует обычай, который касается разных сфер жизни, то это должно быть отражено и в отечественном гражданском законодательстве.

Теперь, необходимо разобраться в понятии обычая и его сущности. Хотя законодатель официально закрепил толкование данного термина, существует ряд небольших понятийных нюансов, которые важно обговорить. Начать нужно с того, что обычай правовой произошел от обычая бытового, который является разновидностью социального регулятора. Он выработался на основе привычек и под влиянием менталитета общества, при этом не навязываясь извне, в том числе и государством. Он образовался изнутри, таким образом являясь саморегулируемым социальным институтом^[33].

Со временем обычай из бытового поля перешел в правовое и стал юридическим, стал источником права. Это произошло по причине того, что законы не всегда в силах предусмотреть все виды отношений, возникающих между людьми, им часто самим приходится решать различные споры и вопросы. Отличие правового обычая от неправового проявляется в том, что первому предоставлена некоторая защита со стороны государства и только после этого он приобретает правовой характер. Но государство не может защищать, предварительно не дозволив существование обычая в системе праве. Такое дозволение в литературе принято называть санкционированием. Значение государственного санкционирования заключается не в формальном закреплении нормы обычного права, а фактической возможности их использования в определенном порядке. Санкционирование может быть осуществлено несколькими способами. Выделяют прямую и косвенную форму санкционирования. К первой относится введение в текст нормативного акта правила, которое отсылает к обычаю или, наоборот, запрещает его. Ко второй – наделение в процессе правоприменительной практики полномочиями по применению обычаев. Более того, он говорит и о санкционировании не только со стороны государства, но и со стороны самих участников правоотношений, выделяя, договорное признание обычая источником права, и, даже, доктринальное обоснование значимости обычая. Конечно, правовой обычай постоянно должен подтверждаться путем непрерывных действий со стороны субъектов правоотношений, связанных с его исполнением. Но, это трудно назвать санкционированием, во-первых, потому, что оно все-таки свойственно именно государству, а, во-вторых, потому что, исполняя правила поведения, которые входят в содержание обычая, участники таким образом не подтверждают его наличие, а обеспечивают ему само существование в правовой действительности, ведь именно непрерывное исполнение обычной и делают обычай таковым^[34].

Есть еще некоторая понятийная проблема. Это связано с наличием разнообразных схожих с обычаем явлений. Речь идет, во-первых, о соотношении обычая и обыкновения как регуляторов общественных отношений. В доктрине гражданского права предлагается различать эти понятия. Обыкновением является «единообразие предшествующего поведения сторон некой сделки, которое с точки зрения права может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых в договоре выражений и практических действий сторон». Проще говоря, когда стороны определенное время состоят в фактических отношениях, они начинают придерживаться между собой определенных правил, при чем, делают они это уже негласно. Однако эти правила отличаются от обычая тем, что последний существует независимо от воли субъектов гражданских правоотношений, а деловое обыкновение для того, чтобы быть использованным, должно иметь прямое указание в самом конкретном договоре между конкретными лицами, что лишает эти правила такого важного признака нормы права, как общий характер (нормативность). Следовательно, обыкновения не являются источником гражданского права.

Чтобы окончательно разобраться в понятии обычая, нужно перечислить его признаки. Именно основные черты исследуемого понятия помогут получить наиболее полное знание об обычае^[35].

1. Неписанный характер означает способность действия правового обычая независимо от того, закреплен ли он в каком-либо документе. Здесь нужно сделать оговорку, что все-таки это не означает, что, если обычные нормы будут содержаться в письменном источнике, то они уже не будут обычаем. Думается, что законодатель имел ввиду именно официальные документы, исходящие от государственной власти. Отсюда некоторые авторы конкретизируют данный признак и представляют его как «отсутствие закрепления в законодательстве». Но не стоит его выделять отдельно, он вполне поглощается понятием «неписанный характер» обычая.

2. Сложившееся правило. Тут можно трактовать это так, что обычай не был создан государством, не был навязан властью «извне», а он сам по себе организовался в обществе.

3. Широта применяемости. На этом признаке нужно остановиться более подробно, ведь законодатель совсем не раскрывает данную категорию. В литературе принято выделять 4 основных критерия широты применения, хотя, конечно, их может быть и больше в зависимости от авторского взгляда. Некоторые учитывают их вместе, утверждая, что только в своей совокупности они будут образовывать признак обычая, другие же говорят только о наличии одного из них. К первому относится количественный показатель, означающий, что чем больше лиц используют норму, тем шире ее применение. Второй – это временный критерий. Он заключается в том, что для того, чтобы правило стало обычаем должен пройти приличный временной промежуток его использования в обществе. Однако, в каждом случае, срок для установления и закрепления может разнится, где-то быть действительно длительным, а где-то нет^[36]. Точно также можно и критиковать первый критерий, ведь обычай может распространяться на определенный круг субъектов, например, из-за специфики тех отношений, где он используется. Третьим известным в литературе критерием широты применения является критерий территориальности (обычай имеет место тогда, когда он используется и имеет силу на большом пространстве). Наконец, выделяют критерий повторяемости, что означает постоянное регулярное использования одного правила в течении времени. Эти критерии, предлагаемые в доктрине не совершенны, но каждый имеет свое рациональное зерно, поэтому, для определения признака широты нужно в разумной степени в конкретной ситуации рассматривать их все.

4. «Внутреннее осознание и внешнее признание» Под первым понимается то, что сами лица должны иметь внутреннее убеждение в том, что, то или иное правило является обычаем. А под вторым понимается санкционированность государством. Об этом речь уже шла выше. Государство дозволяет использовать обычные нормы и даже обеспечивает их применение в необходимых случаях силой принуждения.

Надо заметить, что обычаи не могут применяться в противоречие нормам гражданского законодательства, что ставит их на второе место относительно юридической силы. Кроме того, если стороны договора установят положения иные чем те, что содержатся в обычае, последний применению уже не подлежит. Эти правила прямо следуют из Гражданского кодекса3. Отсюда вытекает явный вывод о том, что обычай, в данном ключе, всегда подчинен закону и договору.

Более того, обычай не просто должен находится не в противоречии с законом, он не должен быть им и предусмотрен, иначе он уже превращается в норму законодательства и теряет свойство обычая.

Что же касается договора, в его содержание могут входить обыкновения и заведенный порядок, получается, что в таком случае даже они по своей силе будут выше чем обычай, хотя при этом и не являясь источником гражданского права в отличии от последнего^[37].

Если же нет никаких столкновений с нормами законодательства и договора, то обычай будет применяться независимо от того, сформулирован ли он сторонами в соглашении, содержится ли на него где-либо ссылка. Однако, и при этом могут возникнуть проблемы с его применением. Обычай в связи со своим «возрастом» за долгое время вобрал в себя многие явления, и не все они основываются на рациональной почве, они могут содержать устаревшие пережитки и предрассудки, что делает его применение неудобным и нецелесообразным, тормозя таким образом развитие гражданских правовых отношений. Поэтому такие обычаи должны уходить в прошлое и не быть использованы. Но ведь, обычай, появляясь сам по себе со временем, также долго будет и искореняться, если станет негодным, поэтому факт наличия подобных обычаев, регулирующих гражданские правоотношения имеет место быть, и это проблема, о которой пишут многие цивилисты.

Таким образом, какими бы ни были источники гражданского права — обычай, законодательство, нормы договора, у всех у них одна цель – регулирование гражданских отношений и поддержка стабильного гражданского оборота. Конечно, если сравнить положение обычая в нашей стране по сравнению с другими странами (например, Великобритания), то роль ему отводится малозначительная, тем не менее обычай является вторым признанным законодателем источником гражданского права на ровне с законодательством, поэтому его широкое применение является положительным и необходимым способом решения многих проблем и вопросов.