Файл: Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности).pdf

Статья 172 УК РФ предусматривает осуществление без лицензии банковской деятельности (банковский операций). Такая деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, осуществляемой кредитными организациями, состоящая в осуществлении банковских операций и иных сделок, предусмотренных действующим законодательством. Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Центральным банком РФ (далее – ЦБ РФ) [53, с. 286].

Лицензия на осуществление банковских операций выдается после государственной регистрации кредитной организации и оплаты учредителями ее объявленного уставного капитала. Лишь с момента получения лицензии юридическое лицо имеет право осуществлять банковские операции, которые в ней указаны. Действующее законодательство устанавливает необходимость обязательного получения лицензии ЦБ РФ и регистрации кредитного учреждения или вида его деятельности для организации коммерческого банка или занятия банковской деятельностью. Осуществление банковской деятельности без лицензии возможно в том случае, если кредитная организация не имеет лицензии на банковские операции, и тем не менее, ведет их. В лицензии на осуществление банковских операций указываются те виды банковских операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также та валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться [39, с. 127].

При этом осуществление банковской деятельности (банковских операций) без лицензии в случаях, когда ее наличие обязательно, имеет место в следующих случаях: если, зарегистрировавшись в качестве кредитной организации в установленном порядке и получив право на определенные виды банковских операций, субъект банковской деятельности осуществляет выходящие за пределы его компетенции виды банковских операций, осуществление которых требует лицензии ЦБ РФ, но такая лицензия не была получена; если срок действия полученной лицензии истек; если лицензия отозвана Банком России досрочно или по иным причинам потеряла свою юридическую силу [39, с. 127].

Объективная сторона состава незаконной банковской деятельности заключается, как правило, в систематических действиях, которые заключаются: в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без лицензии в случаях, когда ее наличие обязательно; в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) с нарушением условий лицензирования [там же, с. 125].

С объективной стороны состав незаконной банковской деятельности может быть отнесен к формально-материальным. Для привлечения к уголовной ответственности виновного (виновных) за незаконную банковскую деятельность, предусмотренную ч. 1 ст. 172 УК РФ, необходимо установить наступление одного из следующих последствий: причинение такой банковской деятельностью крупного ущерба гражданам, организациям или государству; извлечение дохода в крупном размере.

Осуществлением банковской деятельности (банковских операций) с нарушением условий лицензирования признается проведение банковских операций, которые нарушают условия, предусмотренные в полученной лицензии по времени, месту и другим параметрам лицензирования деятельности кредитной организации [там же, с. 128].

Незаконная банковская деятельность совершается только в форме активных, целенаправленных действий, поскольку осуществление банковских операций – это волевая деятельность. Поэтому такая деятельность носит умышленный характер, виновный осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий своих действий и желает их наступления либо не желает их наступления, однако сознательно допускает такие последствия либо относится к ним безразлично. Мотивы и цели незаконной банковской деятельности не влияют на квалификацию содеянного, но они могут быть учтены судом при назначении наказания. Незаконная банковская деятельность с учетом ее признака систематичности не может осуществляться по неосторожности [39, с. 128].

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 и ч. 2 ст. 172 УК РФ, могут быть руководители коммерческих организаций, поскольку банковскую деятельность могут осуществлять только организации, как правило, лица, достигшие совершеннолетия.

Квалифицированными видами незаконной банковской деятельности (ч. 2 ст. 172 УК РФ) являются: совершение этого деяния организованной группой (указанное деяние осуществляется устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного либо нескольких преступлений этого вида); совершение данного деяния, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере [там же, с. 128-129].

2.3. Некоторые проблемы реализации законодательства о лицензировании отдельных видов предпринимательской деятельности

Несмотря на достаточно ясный и логичный Закон о лицензировании № 99, в сфере лицензирования до сих пор имеется достаточное количество нерешенных и актуальных проблем, которые обнаруживаются при анализе судебной практики и научной литературы.

В настоящее время наблюдается активная трансформация законодательства о лицензировании: появляются новые виды лицензируемой деятельности, отдельные виды ранее лицензировавшейся деятельности переводятся в сферу саморегулирования; совершенствуются правовые формы и методы лицензирования. Все более четко разграничиваются виды лицензионного контроля. При этом можно говорить о явном несоответствии действующего в данной сфере законодательства существующей правоприменительной практике. Лицензионное законодательство не вполне системно, что создает трудности для обособления его в отдельный институт административного права.

Лицензионная теория и практика характеризуются рядом противоречивых взглядов, норм и правовых позиций, которые не способствуют установлению в стране режима законности. Имеющие место нарушения принципа системности построения законодательства оказывают негативное влияние на правоприменительную практику. Связанные с юридической сущностью лицензирования вопросы отраслевой принадлежностью регулирующих его норм, их ролью в правовой системе и хозяйственном обороте продолжают вызывать споры [45, с. 133].

Можно согласиться с мнением Н. В. Субановой о том, что действующий закон, как и ранее существовавшее законодательство, проблемы оснований признания той или иной деятельности подлежащей лицензированию не решает [см.: 50].

Именно эта нерешенная проблема порождает множество вопросов и сложных ситуаций. Первое, на что необходимо указать, – это отсутствие единого полного перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию. Проблема заключается в том, что законодатель не стремится создать такой перечень, следуя ранее провозглашенной общей цели по сокращению лицензируемых видов деятельности.

Как уже отмечалось, в ст. 12 Закона о лицензировании № 99-ФЗ названы 53 вида деятельности, которые подлежат обязательному лицензированию. Однако при этом необходимо учитывать, что п. 2 ст. 1 Закона называет еще 11 видов деятельности, к которым данный закон не применяется, а в п. 4 этой же статьи приводятся еще три вида деятельности, особенности лицензирования которых, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения о предоставлении лицензии, срока ее действия и порядка продления такого срока ее действия, приостановления и возобновления действия лицензии, могут устанавливаться федеральными законами. При этом в ст. 12 говорится, что введение лицензирования отдельных видов деятельности возможно лишь посредством внесения изменений в предусмотренный законом перечень. О. М. Олейник полагает, что такую позицию законодателя нельзя считать логически последовательной [44, с. 52].

Ситуацию усугубляют дополнительные указания закона, что лицензирование отдельных видов деятельности прекращается в следующих случаях: со дня вступления в силу федерального закона, предусматривающего замену лицензирования отдельных видов деятельности обязательным страхованием гражданской ответственности; в силу федерального закона, предусматривающего установление аккредитации и (или) саморегулирования этого вида деятельности; со дня вступления в силу технического регламента, устанавливающего обязательные требования [там же, с. 53].

В итоге получается, что в соответствии с действующим законом (точно так же, как и ранее) составить перечень лицензируемых видов деятельности можно только на каждую конкретную дату, даже с учетом того, что законодательство закрепляет общую идею и тенденцию создания одного исключительного перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Так, закон устанавливает, что Правительство РФ предусматривает утверждение исчерпывающих перечней работ (услуг), составляющих конкретные виды деятельности, а также исчерпывающие перечни лицензионных требований и документов, представление которых необходимо для получения лицензии. Таким образом, при сокращении общего количества лицензируемых видов деятельности расширяется возможность выбора хозяйствующим субъектом конкретных работ и услуг, которые он планирует осуществлять при получении лицензии. Соответственно сокращаются его издержки, связанные с необходимостью получения нескольких лицензий и выполнения всего комплекса лицензионных требований, предъявляемых к виду деятельности в целом.

Следующие сложности правоприменения связаны с тем, что институт лицензирование является инструментом ограничения свободной хозяйственной деятельности частных субъектов. При применении государством данного инструмента неизбежно имеет место ограничение социально-экономических прав и свобод человека, которое допустимо только в интересах иных лиц или всего общества в целом. В связи с этим важнейшим становится вопрос о критериях, которым законодатель должен руководствоваться при признании тех или иных видов деятельности подлежащими лицензированию [45, с. 135].

Одна из проблем заключается в том, что законодательно закрепленные основания отказа в предоставлении лицензии не охватывают ситуации, при которой в лицензирующий орган за получением лицензии обращается гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем, в отношении которого вступил в силу приговор суда о лишении права заниматься той или иной лицензируемой деятельностью, в период действия данного приговора.

В ст. 392 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [5] говорится о том, что вступивший в законную силу приговор суда обязателен для всех органов государственной власти, в том числе лицензирующих. Вместе с тем, наличие подобного приговора суда согласно ч. 7 ст. 14 Закона о лицензировании № 99-ФЗ самостоятельным основанием для отказа в предоставлении лицензии не является. В итоге возникает коллизия, при которой, если следовать букве закона, гражданину, лишенному права осуществлять лицензируемый вид деятельности, в период действия приговора суда может быть предоставлена соответствующая лицензия [54, с. 58].

Для решения этой проблемы О. В. Ольшевская и О. М. Попович предлагают включить в число оснований отказа в предоставлении лицензии ситуации, при которых в лицензирующий орган за получением лицензии на осуществление деятельности обращается гражданин, лишенный по приговору суда права ею заниматься [45, с. 136].

Также имеют место проблемы правового регулирования процедуры переоформления лицензии. Так, из ч. 3 ст. 18 Закона о лицензировании № 99-ФЗ вытекает, что для переоформления лицензии лицензиат обязан представить в лицензирующий орган оригинал действующей лицензии. Представленный оригинал лицензии хранится в лицензионном деле не менее пяти лет в силу ст. 16 указанного закона и Приказа Минкультуры РФ от 25 августа 2010 г. № 558 [23].

В случае принятия решения об отказе в переоформлении лицензии в соответствии с ч. 3, ч. 18 ст. 18 Закона о лицензировании № 99-ФЗ лицензирующий орган обязан вручить или направить заказным почтовым отправлением уведомление об отказе. При этом положениями данного нормативно-правового акта не предусматривается для лицензирующего органа ни возможности, ни обязанности вернуть оригинал лицензии в случае принятия решения об отказе в ее переоформлении. В результате это приводит к следующим последствиям: во-первых, лицензиат фактически лишается оригинала лицензии; во-вторых, лицензиат не может обратиться в лицензирующий орган за предоставлением дубликата или копии предыдущей лицензии, поскольку согласно ч. 1 ст. 17 Закона о лицензировании № 99-ФЗ данное право возникает только в случае утраты лицензии или ее порчи; в-третьих, не имея оригинала лицензии, лицензиат не может выполнить требования, установленные ч. 3 ст. 18 Закона о лицензировании № 99-ФЗ, для повторной попытки ее переоформления. Таким образом, налицо несомненный пробел законодательства, нуждающийся в правовом устранении.

Выводы.