Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Анализ понятия и условий банковской гарантии).pdf

Введение

Актуальность темы исследования обусловлена постоянным интересом к проблемам обеспечения надлежащего исполнения обязательств в современной России, эффективность которого при осуществлении гражданских прав и обязанностей достигается средствами, применяемыми субъектами гражданского оборота для удовлетворения своих имущественных потребностей. Развитие гражданского оборота немыслимо без надлежащего исполнения его субъектами принятых на себя обязательств. Риск их неисполнения или ненадлежащего исполнения влечет необходимость применения специальных правовых средств, гарантирующих защиту.

Наиболее актуальным, востребованным и надежным способом обеспечения исполнения обязательств является банковская гарантия. За период действия части первой ГК РФ сформировался определенный опыт применения банковской гарантии, в юридической литературе появились оригинальные, но в то же время небесспорные публикации, посвященные указанному способу обеспечения исполнения обязательств, сложилась единообразная судебная практика.

Вместе с тем накопленный опыт свидетельствует о недостаточном и противоречивом гражданско-правовом регулировании обязательств, возникающих в связи с использованием банковской гарантии. в толковании и применении законодательных установлений.

Объектом исследования является комплекс гражданских правоотношений, складывающихся в процессе применения банковской гарантии.

Предмет исследования - совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих банковскую гарантию, соответствующая правоприменительная практика, отраженная в актах судебных и иных уполномоченных государственных органов, а также имеющиеся в цивилистике воззрения и представления ученых-цивилистов о вопросах гражданско-правового регулирования банковской гарантии.

Цель исследования - сформировать научное представление о банковской гарантии в механизме гражданско-правового регулирования на современном этапе для выработки научно-практических рекомендаций, направленных на совершенствование действующего гражданского законодательства.

Достижению поставленной цели способствуют постановка и дальнейшее решение определенных задач:

- дать характеристику понятия банковской (независимой) гарантии по действующему законодательству

- проанализировать правовые аспекты оснований возникновения банковской гарантии

-дать анализ условий указываемых в банковской (независимой) гарантии

-раскрыть процедуру рассмотрения требований бенефициара и возможной реакции гаранта по банковской гарантии

- выявить особенности банковской гарантии как способа обеспечения некоторых видов правоотношений

Информационной базой работы послужили как научные труды по рассматриваемой теме (М.М. Агаркова, С.С. Алексеева, H.A. Баринова, М.И. Брагинского, A.B. Баркова) так и нормативно-правовые акты и судебная практика.

Методологической основой исследования послужили общенаучные методы познания (формально-логический, диалектический, обобщения, анализа, синтеза и др.) и частнонаучные методы исследования (сравнительно-правовой, системный, технико-юридический, исторический и др.).

Практическая значимость заключается в том комплексном анализе рассматриваемой проблемы, а также возможности применения полученных резултатов на практике.

Глава 1. Анализ понятия и условий банковской гарантии

1.1 Понятие и общая характеристика банковской (независимой) гарантии по действующему законодательству РФ

В российском законодательстве наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств, такими как залог, поручительство, неустойка, появился новый для России институт, введенный в оборот, - институт банковской гарантии. Роль банковской гарантии среди иных правовых средств, которые слу­жат цели обеспечения интересов кредитора, в последние годы значительно возросла.

Согласно ст. 368 ГК РФ независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями^[1].

Следует отметить, что масштабная реформа обязательственного права помимо всего прочего заменила в Гражданском кодексе институт банковских гарантий на институт независимых гарантий. В соответствии с законодательством теперь гарантию вправе выдавать и коммерческие организации при этом понятие банковской гарантии никуда не делось. В случае если гарантию выдает банк или иное кредитное учреждение то она по по прежднему именуется банковской. В п.3 ст. 368 ГК РФ законодатель прямо разделяет гарантию выдаваемую банком - независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии) и независимые гарантии которые могут выдаваться – другими коммерческими организациями.

Так как тема дипломной работы звучит как банковская гарантия, то в тексте дипломной работы будет использоваться именно это название, тем более что законодатель его также использует.

Неправильно было бы утверждать, что банковская гарантия является абсолютно новым правовым средством в российской правоприменитель­ной практике.

Как способ обеспечения исполнения обязательств гарантия была из­вестна и советскому гражданскому праву, но практически применялась в советском гражданском обороте только для обеспечения исполнения де­нежных обязательств организацией-ссудополучателей по договору банков­ской ссуды, причем только в случаях, предусмотренных законом: при пе­реводе организации-ссудополучателя на особый режим кредитования, при кредитовании организаций для восполнения недостатка их собственных оборотных средств, если он образовался не по их вине².

В отличие от гражданского кодекса Российской Федерации ГК РСФСР (1964 г.) содержал одну статью - 210, регулирующую гарантию. В ГК РСФСР отсутствовало определение гаран­тии, лишь имелось указание на то, что на гарантию распространяются по­чти все правила о поручительстве, что позволяло рассматривать гарантию как особый вид договора поручительства . Вместе с тем гарантия имела некоторые особенности, отличающие ее от других видов поручительства. Характерным отличием гарантии от поручительства являлось то, что субъ­ектами гарантийного обязательства могли быть только социалистические организации, следовательно, гарантией могли обеспечиваться только обя­зательства между такими организациями. Как правило, в качестве гаранта выступала вышестоящая по отношению к должнику организация, ведаю­щая финансированием организации-должника, например, соответствую­щее министерство, ведомство и т. п. Действующим законодательством со­ветского периода гарантия обеспечивала основное обязательство полно­стью или в части, но предусматривались случаи полного обеспечения обязательства^[2].

Активное использование банковской гарантии в настоящее время обу­словливается быстрой реализацией прав кредитора, а также надежной за­щитой его интересов в случаях неисполнения или ненадлежащего испол­нения основного обязательства должником. Такая надежность банковской гарантии возможна, в первую очередь, потому, что гарантом в соответ­ствии со ст. 368 ГК РФ выступает банк, иное кредитное учреждение или коммерческая организация.

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств широко применяется в гражданском обороте, являясь одним из наиболее эффективных и действенных способов защиты интересов и прав кредито­ров. Не случайно банковская гарантия предоставляется в качестве обеспе­чения заявки на участие в конкурсе или аукционе, а также в качестве обес­печения исполнения контракта в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд⁶.

В отношениях, возникающих по поводу независимой гарантии, субъектами являются: гарант, принципал, бенефициар

Гарант- банк, иное кредитное учреждение или коммерческая организации.

Принципал - лицо, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию.

Бенефициар -лицо которое получает от гаранта письменное обязательство уплатить ему определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Следует отметить, что вместе с реформой ГК РФ в институт банковской (независимой) гарантии были введены и новые правила.

Правила независимости гарантии от основного обязательства. Принцип независимости гарантии от обеспечиваемого обязательства действовал и раньше, Но новый пункт 1 статьи 368 Гражданского кодекса особо подчеркивает это свойство - гарант обязан заплатить бенефициару независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства, Далее эта идея развивается в статье 370 Гражданского кодекса, пункт 1 которой говорит о том, что обязательство по гарантии не зависит от обеспечиваемого обязательства, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них, Более того, гарант не вправе выдвигать против бенефициара возражения, вытекающие из обеспечиваемого обязательства и из соглашения о выдаче гарантии, Также гарант, возражая против требования бенефициара, не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п, 2 ст, 370 ГК РФ),

Еще одно ограничение, вытекающее из независимости гарантии: гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное принципалом гаранту (п, 3 ст, 370 ГК РФ), Но это правило диспозитивно: иное можно указать как в самой гарантии, так и в соглашении между гарантом и бенефициаром, К слову, норма сформулирована так, что это ограничение на зачет распространяется только на случай уступки требования принципалом, Очевидно, оно не распространяется на иные случаи перехода прав требования от принципала к гаранту (например, в порядке суброгации, универсального правопреемства), Также под этот запрет формально не попадает получение прав требования к бенефициару не от принципала напрямую, а от третьего лица,

Развитием идеи независимости гарантии от основного обязательства стала и другая новелла: теперь бенефициаром по гарантии может быть не только кредитор принципала, но и любое иное лицо, Ранее гарантия могла обеспечивать исполнение именно обязательства принципала, о чем прямо говорилось в статье 369 Гражданского кодекса, С 1 июня 2015г. эта статья утратила силу, отныне правоотношения между бенефициаром и принципалом выводятся за рамки прямой правовой связи между гарантом и бенефициаром, Поэтому принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами.

Требования к форме и содержанию гарантии. Банковская гарантия, как и прежде, выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Но эта норма, говоря о письменной форме, отсылает к новому пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, который позволяет заключать договор в том числе с помощью обмена электронными сообщениями.

Очевидно, здесь законодатель, наконец, легализовал возможность выдачи банковских гарантий, в частности путем обмена SWIFT-сообщениями, что давно используется как в международной практике, так и в российской. Несмотря на отсутствие специальных норм в прежней редакции Гражданского кодекса, такую практику допускал Пленум ВАС РФ в пункте 3 постановления от 23.03.12 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»^[3].

Если идентификация банка в телекоммуникационной системе SWIFT не вызывает трудностей, то возможность выдачи гарантий обычными компаниями с использованием обыкновенной электронной почты вызывает сомнения. Пункт 2 статьи 368 Гражданского кодекса, говоря о письменной форме гарантии, отсылает к пункту 2 статьи 434 Гражданского кодекса, а тот в качестве условия возможности заключения договоров путем обмена электронными документами упоминает передачу таких документов по каналам связи, позволяющим достоверно установить отправителя. Подпадает ли под понятие таких каналов связи обмен сообщениями по электронной почте - вопрос открытый.

Для идентификации отправителя юридически значимого сообщения обычно используется электронная подпись. Она служит для определения лица, подписывающего информацию^[4]. В пункте 2 статьи 434 Гражданского кодекса о необходимости применения электронной подписи при заключении договоров путем обмена электронными сообщениями ничего не сказано, но в кодексе сохранилось общее правило для сделок: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Специальное законодательство предполагает использование электронных подписей при заключении гражданско-правовых договоров и оформления иных правоотношений путем обмена электронными сообщениями^[5]. К тому же в пункте 2 статьи 368 Гражданского кодекса говорится о том, что форма гарантии должна позволять удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром, На практике подпись гаранта является обязательным атрибутом.