Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Анализ понятия и условий банковской гарантии).pdf

Следует отметить, что с 1 января 2014 г. вступило в силу постановление Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для це­лей федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с которым банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа с уче­том требований, установленных законодательством Российской Федера­ции^[6].

Следует еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения испол­нения обязательства. Существо ее заключается в обеспечительной функ­ции по отношению к основному обязательству. В ГК РФ не определен срок действия банковской гарантии. В ст. 370 ГК РФ указано, что банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Подпункт 2 п.1 ст. 378 ГК РФ одним из оснований прекращения банков­ской гарантии называет окончание определенного в гарантии срока, на ко­торый она выдана. Анализ указанных выше правовых норм позволяет сделать вывод о том, что срок действия банковской гарантии определяется сторонами и может быть как равным сроку действия основного обязательства, так и меньше или больше срока действия основного обязательства, обеспеченно­го этой гарантией.

Банковской гарантией обеспечивается заявка на участие в конкурсе или закрытом аукционе, а также исполнение контракта на поставку товаров, оказание услуг, выполнение работ для государственных или муниципаль­ных нужд. В федеральном законе от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, вы­полнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» срок действия банковской гарантии в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или исполнения контракта не определен. Такой срок определяется в конкурсной документации заказчиком^[7]. Практика свиде­тельствует о том, что срок действия банковской гарантии, как правило, ра­вен сроку действия государственного или муниципального контракта.

Таким образом можно сделать вывод, что роль банковской гарантии среди иных правовых средств, которые слу­жат цели обеспечения интересов кредитора, в последние годы значительно возросла.

1.2 Анализ правовых аспектов оснований возникновения банковской гарантии

Банковская гарантия есть односторонняя сделка, однако стоит заметить, что весь процесс, предшествующий ее совершению, наделяет банковскую гарантию некоторыми особенностями. Как правило, инициатором предоставления банковской гарантии является принципал, т.е. отправным моментом возникновения обязательственных отношений, вытекающих из банковской гарантии, является момент обращения принципала к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии, нашедшей свое законодательное закрепление в ст. 368 ГК РФ. Термин «просьба» не имеет точного юридического смысла, однако понятно, что без какого-либо обращения принципала к гаранту последний не имеет никаких оснований для выдачи банковской гарантии.

При этом следует отметить, что гарант вправе отказать в выдаче гарантии, поскольку в законе не содержится предписаний, понуждающих соответствующих субъектов к выдаче банковской гарантии. По этому поводу показателен следующий пример из практики.

Согласно общепринятой практике принятию обязательства гаранта перед бенефициаром предшествует соглашение между принципалом и гарантом о выдаче гарантии. Договорный характер взаимоотношений принципала и гаранта подтверждают положения п. 1 ст. 379 ГК РФ, предусматривающего, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Следовательно, факт существования основного обязательства на момент обращения принципала к гаранту, а также при выдаче гарантии не обязателен и выдача гарантии может быть условием для его возникновения.

Относительно двух других юридических фактов, а именно, во-первых, соглашения между принципалом и гарантом о выдаче банковской гарантии и, во-вторых, выдачи банковской гарантии, следует отметить, что некоторые ученые (Т.В. Богачева, Е.А. Перепелкина, В.В. Паплинский, Ю.Б. Сафонова) рассматривают их совокупность в качестве сложного фактического состава, влекущего возникновение отношений, предусмотренных ст. 368 ГК РФ. При этом подчеркивается, что прежде всего, требуется заключение соглашения между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии^[8].

Приведенная позиция представляется излишне категоричной. Действительно, анализ содержания статей ГК РФ, посвященных банковской гарантии, приводит к мысли о том, что соглашение гаранта и принципала предшествует выдаче банковской гарантии. Ст. 379 ГК РФ содержит прямое указание, что гарантия выдается во исполнение соглашения. Однако, с другой стороны, в легальном определении банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ) говорится лишь о предоставлении гарантии по просьбе принципала и отсутствует упоминание о соглашении.

Б.М. Гонгало справедливо указывает на определенное противоречие между нормой, сформулированной в ст. 368, и п. 1 ст. 379 ГК, однако, по мнению ученого, значение данного противоречия не следует переоценивать, оно лишь кажущееся. Во- первых, в ст. 379 ГК излагаются правила о регрессных требованиях гаранта к принципалу, т.е. речь идет о частных вопросах, возникающих лишь на определенном этапе развития отношений гаранта и принципала. Для понимания сущности этих отношений норма ст. 368 ГК, несомненно, имеет большее значение, поскольку содержит дефиницию банковской гарантии; эта норма имеет основополагающее значение для всех прочих норм, сформулированных в § 6 гл. 23 ГК. Во-вторых, должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательственные отношения между ним и банком. Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязательство с должником. Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом). Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения)^[9].

В связи с этим представлется ошибочным мнение Л.А. Бирюковой, полагающей, что просьба принципала наряду с соглашением о предоставлении банковской гарантий и выдачей гарантии является элементом фактического состава, влекущего возникновение правоотношений по банковской гаранти, в том числе правоотношений между гарантом и принципалом^[10].

В теории права под фактическим составом понимается система юридических фактов, необходимая для наступления юридических последствий (возникновения, изменения, прекращения правоотношения), при этом под сложным фактическим составом следует понимать систему фактов, между которыми существует последовательная обусловленность, жесткая зависимость: факты в составе должны накапливаться в строго определенном порядке, причем появление очередного элемента открывает возможность для накопления следующего. Динамика составов, построенных по принципу последовательности накопления, открывается не любым, а строго определенным элементом. При этом отмечается, что для возникновения правовых последствий необходимо не только наличие всех элементов, но и обязательное соблюдение порядка их следования. Нарушение этого порядка, как правило, влечет юридическую недействительность состава и невозникновение правовых последствий^[11].

При возникновении фактического состава с нарушением право отвечает юридической санкцией. В юридической литературе невозникновение правовых последствий называют «санкцией недействительности», смысл которой заключается в том, что стороны не достигнут тех целей, ради которых они вступали в соответствущие правоотношения.

О.Э. Лейст различает две разновидности санкций недействительности: пассивную, когда правовые последствия просто не наступают, и активную, когда дефектный юридический факт не только не оказывает действия, но и сам подлежит отмене в установленном порядке^[12].

В.Б. Исаков отмечает, что недействительность фактического состава лишает правового основания уже сложившиеся отношения^[13]. В известных ситуациях это может повлечь массовый распад правовых связей, когда недействительность одного звена лишает правового основания следующее и т.д. Разумеется, подобного рода «цепные реакции» отнюдь не способствуют укреплению правопорядка.

Вышеизложенное позволяет прийти к выводу о невозможности признания в качестве основания возникновения правоотношений по банковской гарантии сложного фактического состава, включающего в себя два элемента (соглашение о выдаче банковской гарантии и выдача банковской гаранти как односторонняя сделка), так как признание недействительным соглашения гаранта с принципалом повлечет за собой недействительность и односторонней сделки гаранта, что, в свою очередь приведет к распаду всех образовавшихся правовых связей (т.е. распаду всего юридического состава).

В связи с этим представляется вполне логичной и обоснованной позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, признающего в качестве основания возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром одностороннюю сделку, при этом отмечается, что действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. Суды положительным образом восприняли такой подход.

Так, по одному из рассмотренных дел, суд указал что обязательного заключения отдельного договора о предоставлении банковской гарантии ГК РФ не требует, т.е. банковская гарантия может быть выдана и в отсутствие такого договора. Факт того, что заявитель заключил с банком два одинаковых договора о предоставлении банковской гарантии, но за разными числами, в которых указаны разные сроки действия банковской гарантии, а также что заявитель несвоевременно произвел оплату по договору банку за выдачу банковской гарантии, не влияют на законность самой банковской гарантии и не опровергают факта ее выдачи и передачи от банка заявителю, поскольку указанные отношения по заключению договоров о предоставлении банковской гарантии и исполнению их условий являются внутренним делом сторон гражданско-правового договора. Таким образом, независимый характер банковской гарантии означает, что она может быть выдана и без заключения договора о выдаче банковской гарантии^[14].

Кроме того, позиция законодателя также отражает правильность данного подхода к основанию возникновения обязательств, вытекающих из банковской гарантии. Так, в ст. 370 ГК РФ закреплено правило, в соответствии с которым предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечении исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии и содержатся ссылки на них.

Признавая единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром одностороннюю сделку, справедливо может возникнуть вопрос о правовом значении соглашения гаранта и принципала, а также основного обязательства.

В юридической литературе среди юридических фактов и фактических составов, выделяют такие юридические факты, которые, хотя и необходимы для наступления правовых последствий, все же находятся за рамками фактического состава. Рассматриваемую группу фактов называют «нормативными» или «юридическими» условиями. Это позволяет отграничить их от юридических фактов и фактических составов - фактических предпосылок - и в то же время подчеркнуть их юридическое значение для возникновения правовых последствий.

Особым видом юридических условий являются факты, с которыми связано возникновение правосубъектности. Эти факты также не входят в конкретные составы, но, можно сказать, «примыкают» к ним, поскольку они юридически необходимы для появления каждого конкретного состава и наступления правовых последствий^[15].

Здесь обоснованно может возникнуть вопрос о том, как провести границу между фактическим составом и иными юридически условиями. Указанный вопрос уже поднимался в юридической науке. Некоторые ученые считают, что в сложный фактический состав должны быть включены не только юридические факты, лежащие в основании возникновения данного обязательственного правоотношения, но и соответствующие условия, без которых определенные группы и виды обязательственных правоотношений возникнуть не могут^[16]. Следует согласиться с отмеченной позицией, что помимо юридических фактов существуют «юридические условия», без которых правовое последствие возникнуть не может. Однако, как справедливо отмечает В.Б. Исаков, вряд ли будет правильным включать эти условия в фактический состав. По мнению ученого, подобное приведет к «размыванию» границ фактического состава, тога как они должны быть достаточно четкими.