Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Анализ понятия и условий банковской гарантии).pdf

- гарантия вступает в силу не со дня ее отправки, а в иные сроки (ст. 373 ГК РФ);

- ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии является ограниченной, тогда как по общему правилу она не лимитируется суммой, на которую выдана гарантия (п. 2 ст. 377 ГК РФ).

Таким образом, Гражданский кодекс РФ довольно весомо расширяет набор диспозитивных правил, которые могут быть изменены в формате индивидуальной регламентации. В частности, проект Гражданского кодекса РФ обоснованно оговаривает, что гарантией могут быть предусмотрены: условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или события (п. 4 ст. 368); возможность предъявления бенефициару к зачету требования, уступленного гаранту принципалом (п. 3 ст. 370); право на отзыв или изменение гарантом выданной гарантии и форма, в которой такой отзыв или изменение производятся (ст. 371); возможность в случае, когда по условиям гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, не испрашивать на это согласие гаранта (п. 2 ст. 372); место, в котором надлежит представлять требование бенефициара об уплате денежной суммы (п. 1 ст. 374); срок рассмотрения гарантом требования бенефициара (но не более тридцати дней) (п. 2 ст. 375).

Можно сделать вывод что произошедшие изменения в гражданском законодательстве достаточно последовательное на уровне кодификационного акта позволили устранить часть проблем по вопросу о содержании гарантии.

Рассмотрение требования бенефициара и возможная реакция гаранта

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий после того, как он получит требование бенефициара (ранее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж,

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Но теперь в требовании (или в приложении) бенефициар указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Согласно прежней редакции, нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов. Кодекс впервые определяет, что именно должен сделать гарант - проверить соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценить по внешним признакам приложенные к нему документы (п. 3 ст. 375 ГК РФ). В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Отказ в выплате и приостановление выплаты. В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Но теперь у гаранта появилась еще и возможность приостановить платеж по гарантии на срок до семи дней (п. 2 ст. 376 ГК РФ), уведомив о причине и сроке приостановления бенефициара и принципала (п. 3 ст. 376 ГК РФ).

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем среди этих оснований фигурирует даже недействительность основного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней.

Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты - это скорее всего заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках судебного разбирательства выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара - использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2, 3 п. 2 ст. 376 ГК РФ) тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса. Эта статья впервые прямо закрепила ответственность бенефициара за недобросовестные действия, направленные на незаконное получение выплаты по гарантии.

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал в свою очередь может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант - все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Глава 2. Анализ практических аспектов реализации банковской гарантии

2.1 Процедура рассмотрение требования бенефициара

Новая редакция Гражданского кодекса установила конкретные сроки для совершения гарантом определенных действий после того, как он получит требование бенефициара (ранее в этих целях использовалось размытое понятие разумного срока). Кроме обязанности совершить платеж у гаранта есть право отказать в выплате либо приостановить платеж,

Направление и рассмотрение требования бенефициара. Как и прежде, бенефициар подает требование в письменной форме и прикладывает к нему документы, указанные в гарантии. Кодекс не различает срока действия гарантии и срока предъявления требования по ней. Между тем в свете отведения ст. 375 ГК гаранту срока на рассмотрение предъявленного ему требования такое различение может оказаться важным: очевидно, что требование по независимой гарантии должно быть предъявлено бенефициаром до истечения срока действия гарантии, сокращенного на предельный (максимальный) срок рассмотрения гарантом такого требования. В противном случае дата платежа по гарантии окажется за пределами срока ее действия.

Теперь в требовании (или в приложении) бенефициар указывает обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Согласно прежней редакции, нужно было указать допущенное принципалом нарушение основного обязательства. Иная формулировка говорит о том, что оплата по независимой гарантии может быть не связана с нарушением обязательства, а иметь в качестве основания наступление иного обстоятельства.

Бенефициарам, расчет которых на "углубленное и усиленное" начало независимости независимой гарантии может спровоцировать на предъявление заведомо необоснованных требований (в том числе подкрепленных недостоверными документами), нужно помнить о дополнении Кодекса новой ст. 375.1. Она возлагает на бенефициара обязанность возмещения гаранту или принципалу убытков, причиненных описанными выше действиями: представлением недостоверных документов либо предъявлением необоснованного требования. Соответственно в этой норме указывается что установленная ею ответственность возлагается на бенефициара во всяком случае, т.е. независимо от того, знал ли он о недостоверности документов или о необоснованности своего требования. В остальном ничего нового этой нормой, конечно, введено так как всякий, кто ввел частное лицо в заблуждение, результатом которого стало обогащение первого и убытки последнего, должен возвратить образовавшееся обогащение и ответить за такие убытки (особенно в том случае, когда введение в заблуждение было целенаправленным, т.е. имело значение обмана или мошенничества).

Гарант, получив требование с приложениями, направляет их копии принципалу (п. 1 ст. 375 ГК РФ). Гарант обязан рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за датой получения документов.

Прежде всего нужно сказать об изменении подхода, который применяется к определению продолжительности рассмотрения гарантом предъявленного ему требования бенефициара и приложенных к нему документов. Ранее он определялся в п. 2 ст. 375 как разумный срок; теперь он заменен (там же) сроком в пять дней, исчисляемым "со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами.

Кроме того, п. 2 ст. 375 ГК теперь разрешено устанавливать в самой независимой гарантии иной срок рассмотрения требования бенефициара, который в любом случае не может превышать 30 дней.

ГК РФ впервые определяет, что именно должен сделать гарант согласно п. 3 ст. 375 ГК процесс рассмотрения гарантом требования бенефициара заключается в том что он:

1) проверяет соответствие требования условиям независимой гарантии;

2) оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы".

Смысл последнего действа, признаться, описан не вполне понятно: на какой предмет гарант оценивает документы; на предмет ли их подлинности; достоверности; соответствия условиям основного обязательства или условиям самой гарантии? Источник заимствования формулировки об оценке гарантом документов по их "внешним признакам", конечно, очевиден - она взята из аккредитивного законодательства и практики, где описывается процесс оценки документов, представленных бенефициаром, на предмет их соответствия условиям аккредитива как раз на основании внешних признаков. Здесь же (п. 3 ст. 375) смысл неясен. Его можно "выудить" с помощью системного толкования нормы, например в связи с п. 1 ст. 376 Кодекса. Из него становится понятно, что требование и приложенные к нему документы проверяются "по внешним признакам" на предмет соответствия условиям независимой гарантии. Следовательно, в новом п. 3 ст. 375 ГК говорится не о двух различных, а об одном едином действии, хотя и не очень удачно.