Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Анализ понятия и условий банковской гарантии).pdf

В.Б. Исаков, подробно исследуя фактический состав в механизме правового регулирования, выделил два критерия, позволяющих определить в в каждом конкретном случае границы фактического состава. Первый: фактический состав закрепляется обычно в одном нормативном акте, в одной или нескольких взаимосвязанных нормах. Второй критерий заключается в том, что конкретный фактический состав - это компактный, «узкоспециализированный» комплекс фактов. Как правило, элементы фактического состава не предусматривают «многократного использования». В отличие от этого, отличительной чертой юридических условий является их длительный характер. Юридические условия возникают до появления юридических фактов (составов) и могут долгое время существовать в потенциальном состоянии, не порождая каких-либо правовых последствий^[17].

Отграничение фактического состава от юридических условий имеет практическое значение. В процессе правотворчества необходимо четко определять юридическое качество каждого факта: является ли он юридическим условием либо фактической предпосылкой. Правильное определение структуры юридически значимых фактов позволяет исключить громоздкие фактические составы, добиться экономного урегулирования общественных отношений. Не одинакова роль фактических предпосылок и юридических условий и в правоприменительной деятельности. Если фактическая предпосылка (юридический факт, фактический состав) устанавливается с необходимой полнотой и строгостью, то выяснение юридических условий обычно выходит за пределы доказывания.

Таким образом, соглашение о выдаче банковской гарантии и основное обеспечиваемое обязательство следует рассматривать в качестве юридических условий, без которых наступление правового последствия, возникновение одностороннего обязательства гаранта, невозможно.

Сказанное выше позволяет прийти к следующим выводам. Единственным основанием возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром - совершаемая им односторонняя сделка - выдача банковской гарантии. Соглашение о выдаче банковской гарантии и основное обязательство следует рассматривать не как совокупность юридических фактов сложного фактического состава, а с точки зрения юридических условий, влекущих известные правовые последствия. Сведение значения указанных юридических фактов к юридическим условиям означает, что признание недействительным одного из условий (соглашения о выдаче банковской гарантии или основного обязательства) не повлечет недействительность банковской гарантии, что в конечном итоге не приведет к достижению определенной цели.

Кроме того, как было отмечено выше, элементы фактического состава при наступлении правовых последствий могут и не иметь длительного действия, в то время как, например, соглашение о банковской гарантии регулирует отношения между принципалом и гарантом и после выдачи банковской гарантии, что отвечает признакам или является отличительной чертой юридических условий.

1.3 Анализ условий указываемых в банковской (независимой) гарантии

Произошедшие изменения в сфере банковской (независимой) в Гражданском кодексе РФ закрепили и перечень существенных условий банковской (независимой) гарантии так, в нее должны быть включены, например, условия о дате выдачи, принципале, бенефициаре, гаранте, сроке действия гарантии, денежной сумме, подлежащей выплате, или порядке ее определения. (ст. 368 ГК РФ)

Данное нововведение можно назвать эволюционным, ведь в предыдущей редакции Гражданского кодекса РФ не было указано четкого перечня существенных условий банковской гарантии.

 Представляется, что подробное перечисление того, что должно содержаться в тексте гарантии, юридически оправданно, поскольку отсутствие того или иного элемента на практике вызывает споры. О необходимости наличия отдельных условий в гарантии ранее неоднократно высказывался Высший арбитражный суд РФ. В частности, в п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 отмечено, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает^[18]. Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим. Необходимо отметить, что в отличие от ссылки в рассматриваемом информационном письме на ст. 432 ГК РФ, именуемую «Основные положения о заключении договора» и содержащую норму, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, законодатель последовательно, исходя из концепции гарантии как односторонней сделки, отошел от использования в ст. 368 ГК РФ термина «существенные условия», поскольку ГК РФ рассматривает данный термин только применительно к заключению договора.
Дадим краткую характеристику условий, которые должны быть включены в банковскую (независимую) гарантию.

-дата выдачи – внесение данного условия в банковскую (независимую) гарантию имеет под собой логику, так как для того чтобы узнать до какого срока гарантия действительна необходимо знать с какого числа она действительна

- принципал, бенифициар, гарант – включение в гарантию субъектов является важным и необходимым условием действительности.

При этом важное отличие института независимой гарантии от банковской гарантии заключается в расширении круга субъектов. Если ранее гарантом в данных отношениях могли выступать лишь банки или иные кредитные организации, то с 1 июня 2015 года этот список пополнился таким субъектом, как «другая коммерческая организация». Очевидно, предполагается, что некоторые коммерческие организации обладают достаточной самостоятельностью и надежностью, чтобы выступать в качестве гарантов в отношениях по обеспечению исполнения обязательств.

Однако возникает вопрос о том, как много коммерческих организаций действительно имеют такой авторитет, который позволит бенефициару принять в качестве обеспечения исполнения обязательства данную независимую гарантию.

В тех случаях, когда в качестве гаранта по независимой гарантии выступит какое-либо лицо, к этим коммерческим организациям не относящееся, например, физическое лицо либо некоммерческая организация, законодатель предписывает руководствоваться правилами не о независимой гарантии, а о договоре поручительства (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Здесь также необходимо отметить, что ранее отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не являлось основанием для признания ее недействительной^[19]. После принятия ст. 368 ГК РФ в новой редакции отсутствие в гарантии указания бенефициара, которому она выдана, будет являться критическим недостатком, влекущим недействительность гарантии.    

-основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

Гражданского кодекса РФ исходит из императивности указания в гарантии основного обязательства, исполнение по которому обеспечивается гарантией, оставляя, к сожалению, за скобками вопрос об объеме (степени) соответствующей конкретизации.

При этом необходимо отметить дискуссионность относительно обязательности фиксации в гарантии положений об основном (обеспечиваемом) обязательстве (в отличие, к примеру, от ситуации с заключением договора залога, когда ГК РФ прямо предусматривает необходимость согласования сторонами условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства. С одной стороны, акцессорный характер гарантийного обязательства (пусть с учетом независимости гарантии от основного обязательства, и в "усеченном" виде) предполагает отражение в гарантии рассматриваемых положений. С другой стороны, формулировка ст. 370 ГК РФ о том, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, "даже если в гарантии содержится ссылка на основное обязательство", служит поводом для обратного утверждения (по крайней мере, по формальным соображениям).

Следует отметить, что до внесения изменений суды, в отсутствие каких-либо четких законодательных указаний, избрали "мягкий" подход, в соответствии с которым:

а) положения об обеспечиваемом обязательстве должны быть помещены в текст гарантии, что соответствует и международной банковской практике. Как отмечает Н.Ю. Ерпылева, ссылка на основной контракт "...присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии", "...упоминание о нем необходимо для того, чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств"^[20];

б) тем не менее неуказание всех условий основного обязательства не является основанием для ее оспаривания при этом достаточными оказываются соответствующие положения, если из них можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору,

являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства^[21].

- денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

Из ГК РФ следует обязательность фиксации в гарантии денежной суммы, на которую она выдается, что совершенно логично, принимая во внимание смысл изучаемой гарантийной сделки и значимость данного "количественного" параметра для субъектов обеспечительного обязательства.
Неслучайно, что Гражданского кодекса РФ также предписывает, что в гарантии должна быть указана денежная сумма, подлежащая выплате; при этом дополнительно вводится рациональный альтернативный вариант, сопряженный с закреплением в гарантии порядка определения такой суммы.

- срок действия гарантии;

Наконец, из действующего законодательства вытекает необходимость определения срока, на который выдана гарантия. На включении данного существенного условия в договор в первую очередь настаивала судебная практика. Так, Президиум ВАС РФ со ссылкой на некоторые из указанных норм прямо указал, что "при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает"^[22]. Вместе с тем целесообразность обозначенного подхода кажется сомнительной - гипотетическое несогласование срока действия гарантии при ее выдаче вполне приемлемо и разумно, как представляется, "преодолевать" с помощью соответствующих диспозитивных положений закона. Из этого, кстати, исходят являющиеся обновленной версией URDG 458 Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП N 758), согласно которым "...срок не является существенным условием гарантии. Если срок не указан, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи^[23]. Аналогичное правило, небеспричинно заключает Л.А. Попкова, следовало бы закрепить в российском законодательстве..."^[24]

При этом под сроком, на который выдана банковская гарантия, следует понимать срок, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, а гарант обязуется удовлетворить такое требование. Срок платежа по гарантии не может рассматриваться как срок, на который она выдана.

Такой подход (не сразу, заметим, нашедший признание у судов) вполне приложим и ко многим иным обеспечительным сделкам (в частности, к договору поручительства).

- обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Важным содержательным компонентом гарантии, является положение о порядке (механизме, условиях и т.п.) удовлетворения гарантом требования бенефициара. Названные положения составляют "сердцевину" условий даваемого гарантом обязательства, о которых говорится в ст. 368 ГК РФ (или, еще шире, - условий гарантии, о которых упоминается в п. 2 ст. 375, п. 1 ст. 376 и п. 2 ст. 379 ГК РФ); однако, на степени их детализации в гарантии Кодекс не фокусируется. После изменения в ГК РФ данный вопрос оказался более четок и включен в перечень существенных условий гарантии в качестве обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Следует иметь в виду, что ГК РФ не является монопольным регулятором содержания гарантии; соответствующие требования вводятся и в иных нормативных актах. К примеру, Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденные Постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. N 1005 , также регулируют содержательный аспект, причем двояко - посредством установления предписаний (о необходимости закрепления в гарантии отдельных положений) и запретов (указанный нормативный акт предусматривает недопустимость включения в гарантию определенных положений, в частности требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта)^[25].

Как подчеркивалось ранее, регулирование содержания гарантии осуществляется в ГК РФ и посредством допущения пересмотра диспозитивных законоположений. В факультативном порядке в гарантии может быть предусмотрено, что:

- гарант вправе отозвать выданную гарантию (в противном случае, т.е. при отсутствии в гарантии каких-либо положений на этот счет, работает принцип безотзывности гарантии) (ст. 371 ГК РФ);

- право требования бенефициара к гаранту может быть передано другому лицу (иначе действует общий "режим" непередаваемости прав по гарантии) (ст. 372 ГК РФ);