Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (Анализ понятия и условий банковской гарантии).pdf

В этот же срок он обязан осуществить платеж по гарантии, если сочтет требование надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе установить в тексте независимой гарантии иной срок, но он в любом случае не может превышать тридцати дней.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 названного Кодекса).

По смыслу названных норм обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантиях, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям. Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантиям возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).

Спорными гарантиями определено, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и характер обеспеченного ими обязательства (в частности, гарантиями обеспечивалось исполнение обязательства по возврату неотработанного аванса).

При этом условия выданных гарантий каких-либо ограничений на предъявление бенефициаром требований о выплате по ним, связанных с действиями сторон основного обязательства по сдаче-приемке работ по договору или по его расторжению, не содержат.

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.

Между тем доводы ответчика и третьего лица об освоении аванса и уклонении истца от принятия выполненных работ сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны бенефициара, а связаны с оценкой гарантом обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства. Доказательств недобросовестности бенефициара материалы дела не содержат и суду в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено^[26].

2.2 Процедура реакции на предъявление банковской гарантии

Банковская гарантия имеет четкую процедуру предъявления и реакцию на данную процедуру.

Отказ в выплате и приостановление выплаты.

В законе сохранились прежние основания для отказа в выплате. Их всего два: предъявление бенефициаром требования за пределами срока действия гарантии и несоответствие самого требования или документов, приложенных к нему, условиям независимой гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ).

ГК РФ называет следующие условия для приостановления платежа:

1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

 2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

Перечень оснований для приостановления выплаты шире, чем для отказа в выплате. Причем среди этих оснований фигурирует даже недействительность основного обязательства принципала, обеспеченного гарантией, несмотря на принцип независимости гарантии от действительности основного обязательства (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Это говорит о том, что возможность приостановления выплаты по гарантии еще не означает возможность последующего отказа в выплате по ней.

Более того, при отсутствии оснований для отказа в выплате гарант по окончании срока приостановления выплаты обязан произвести платеж (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

Зачем же предусмотрена возможность приостановки выплаты в тех случаях, которые все равно не смогут стать основанием для отказа в выплате? Нормы Гражданского кодекса о независимой гарантии не дают прямого ответа на этот вопрос. Возможность приостановления выплаты - это скорее всего заимствование из статьи 19 Конвенции. Но в отличие от нашего Гражданского кодекса Конвенция не предусматривает возможности отказа в выплате по гарантии, а приостановление используется для того, чтобы гарант или принципал могли обратиться в суд с требованием о применении предварительных обеспечительных мер против бенефициара и уже в рамках судебного разбирательства выяснить, следует ли платить по гарантии. В Гражданском кодексе такой алгоритм действий для гаранта не закреплен. Кроме того, Конвенция предусматривает право гаранта приостановить платеж в случае недобросовестных действий бенефициара, препятствовавших исполнению основного обязательства, а в Гражданском кодексе свой, особый перечень оснований для приостановления выплаты.

В таких основаниях, как представление бенефициаром недостоверных документов и принятие бенефициаром исполнения от принципала, налицо недобросовестность бенефициара - использование подложных документов или попытка получить повторное исполнение от гаранта после того, как уже получено исполнение от принципала. Попытку бенефициара получить выплату по гарантии в случае недействительности обеспечиваемого обязательства или если это обязательство вообще не возникло (подп. 2, 3 п. 2 ст. 376 ГК РФ) тоже можно расценить как недобросовестное поведение, хотя, как мы помним, новая редакция Гражданского кодекса сделала еще больший акцент на независимом характере гарантии.

Возможно, ключом к тому, как должен поступить гарант после истечения срока приостановления выплаты, если проверка подтвердит его подозрения в отношении обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, служит статья 375.1 Гражданского кодекса. Эта статья впервые прямо закрепила ответственность бенефициара за недобросовестные действия, направленные на незаконное получение выплаты по гарантии.

Может быть, предполагается, что гарант после проверки выплачивает деньги, несмотря на подтверждение недобросовестного поведения бенефициара, а затем на основании статьи 379 Гражданского кодекса взыскивает эту сумму с принципала. По смыслу этой статьи гарант вправе взыскать выплаченную по гарантии сумму с принципала во всех случаях, кроме тех, когда выплата состоялась не в соответствии с условиями гарантии (то есть кроме тех случаев, когда гарант имел законную возможность отказать в выплате, а в рассматриваемой ситуации такой возможности не было). Затем принципал в свою очередь может взыскать эти деньги с бенефициара на основании статьи 375.1 Гражданского кодекса. Но остается вопрос, подпадают ли под понятие необоснованности предъявленного по гарантии требования (ст. 375.1 ГК РФ) случаи, названные в подпунктах 2-4 пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса (когда бенефициар потребовал выплату, хотя обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, или когда основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, оказалось недействительным, либо если принципал на момент предъявления требования по гарантии уже исполнил бенефициару основное обязательство и тот принял исполнение без возражений). При такой логике развития событий срок, на который гарант приостанавливает выплату, позволяет ему предупредить принципала о возможных рисках, а им обоим подготовиться к предстоящим судебным процессам.

Бесспорно, описанный выше вариант действий не самый эффективный и оперативный как для гаранта, так и для принципала. Не исключены другие, более удобные варианты. Можно предположить, что в тех ситуациях, когда проверка подтверждает заподозренные гарантом обстоятельства, указанные в пункте 2 статьи 376 Гражданского кодекса, но нет оснований для отказа в выплате, гарант вправе использовать меры защиты, предоставленные общими положениями Гражданского кодекса. Первый вариант - все-таки отказать в платеже, а когда бенефициар обратится в суд, обосновывать свою позицию собранными за время проверки доказательствами и ссылкой на то, что бенефициар злоупотребляет правом, пытаясь извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения (п. 1 ст. 4, п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ). Возможно, суд откажет бенефициару в иске.

Другой вариант - гарант может сам оперативно обратиться в суд с иском о признании требования по уплате суммы гарантии не подлежащим исполнению либо, что представляется более логичным в рассматриваемых обстоятельствах, убедить принципала подать такой иск, сразу добиваясь применения обеспечительных мер. В качестве обеспечительной меры можно требовать, например, запрета гаранту совершать платеж по гарантии - это вполне возможно, учитывая, что перечень обеспечительных мер не является исчерпывающим (ч. 1 ст. 90 АПК РФ). Этот иск подпадает под такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). Правовым обоснованием требования может послужить все тот же пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса о недопустимости извлечения преимуществ из незаконного или недобросовестного поведения, а нарушение прав гаранта либо принципала выражается в убытках, которые они могут понести из-за попытки бенефициара злоупотребить своим правом на выплату по гарантии. Правда, в таком случае для повышения шансов на принятие судом обеспечительной меры сумму, подлежащую выплате по гарантии, лучше внести на депозит суда (ст. 94 АПК РФ). Несмотря на временное изъятие денежных средств из оборота, это более оперативный вариант, чем оплата по гарантии и последующее взыскание убытков с бенефициара.

Прекращение гарантии и регресс к принципалу

Этим вопросам посвящены изменения, внесенные в ряд статей, завершающих § 6 главы 23 ГК РФ. Система оснований прекращения обязательств по независимой гарантии (п. 1 ст. 378 ГК РФ) оказалась модернизирована весьма незначительно, к трем уже известным основаниям добавилось одно новое:

Обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

 1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

 2)окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

 3)вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

 4)по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Как уже отмечалось, возврат гарантии не является необходимым условием прекращения обязательства гаранта, если иное не предусмотрено в самой гарантии либо в соглашении гаранта с бенефициаром (абз. 1 п. 2 ст. 378). Однако такие основания прекращения обязательств из банковской гарантии, как платеж и истечение срока действия, производят свое обязательственно-прекращающее действие в отношениях гаранта и бенефициара независимо от возврата гарантии (абз. 2 п. 2 ст. 378), об ином нельзя даже договариваться.

ГК РФ сохранил обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, незамедлительно уведомить об этом принципала (п. 3 ст. 378), сузив, однако, сферу ее действия: теперь она касается случаев прекращения обязательств из гарантии только по тем основаниям, что предусмотрены ст. 378 ГК РФ . Эта оговорка, очевидно, подразумевает, что обязательство гаранта может прекратиться и по другому основанию, например из числа тех, что предусмотрены главой 26 Кодекса. В таком случае становится непонятным смысл ст. 378, ведь практически все предусмотренные ею основания прекращения обязательств из независимой гарантии (кроме истечения срока ее действия) находят опору в общегражданских (родовых) понятиях: платеж - в ст. 408 ГК РФ, односторонний отказ бенефициара от своих прав - в ст. 315 ГК РФ, отказ по соглашению - либо в ст. 409 ГК РФ, либо в ст. 414 ГК РФ, либо опять-таки в ст. 415 ГК РФ, в зависимости от того, что является основанием заключения такого соглашения.

Финальным ключевым изменением стало "переформатирование" п. 1 ст. 379 ГК в том смысле, что наличие у принципала обязанности возмещения гаранту сумм, уплаченных им "в соответствии с условиями независимой гарантии", теперь является общим правилом; иное должно быть прямо предусмотрено соглашением о выдаче гарантии. Прежде все было наоборот: основанием, подкрепляющим регрессное требование гаранта к принципалу, должно было быть специально заключенное соглашение. Такое изменение вполне соответствует международной практике.

Заключение