Файл: Volzhenkin_B_V_Ekonomicheskie_prestuplenia.doc

Президиум городского суда отклонил протест заместителя прокурора Санкт-Петербурга, полагавшего ошибочным подход народного суда, определявшего неконтролируемый доход в виде разницы между продажной стоимостью товара и его покупной стоимостью, поскольку в этом случае понятие «доход» подменяется понятием «прибыль». По мнению Президиума городского суда, «суд обоснованно признал, что неконтролируемым доходом, получение которого предусмотрено ст. 162⁵ УК РСФСР является разница между продажной стоимостью товара и ее покупной стоимостью. Указанный вывод подтверждается:

1. Содержанием ст. 162² и 162⁵ УК РСФСР, в которых раскрыто понятие «доход». В этих статьях понятие «доход» равнозначно понятию «прибыль». Так, диспозицией ст. 162² УК РСФСР предусмотрена ответственность за сокрытие полученных доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения в крупных размерах. Из этого следует, что указанное понятие распространяется и на другие случаи употребления термина «доход»;

2. Тем фактом, что при осуществлении торговли с соблюдением всех правил налог взимается с прибыли. При совершении деяния, предусмотренного ст. 162⁵УК РСФСР, государство лишается налога с прибыли, а не с суммы сделки;

3. Использование законодателем выражения с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере» также свидетельствует о том, что это не вся полученная сумма, а выгода.^*

^* См.: Юридическая практика. Информационный бюллетень Центра права специального юридического факультета СПбГУ. Май 1995. С.42-44. Вполне определенно такую же позицию занимают В. Котин (См.: Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство. С.22), В.И. Тюнин (См.: Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. 1996. № 1. С.72-73); Г.Н. Хлупина. (См.: Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности... С.27).

Эта точка зрения представляется ошибочной. Мне думается, что на позицию многих практических работников повлияло укоренившееся в течение многих десятилетий понимание спекуляции как скупки и перепродажи товаров и других предметов с целью наживы, когда нажива как раз и определялась в виде разницы между покупной и продажной стоимостью товара. Характерно, что еще в Законе СССР от 31 октября 1990 г., установившем уголовную ответственность за незаконную торговую деятельность с уклонением от регистрации, говорилось об извлечении лицом неконтролируемой прибыли, а в ст.162⁵ УК РСФСР, пришедшей на смену этому закону, использовано уже понятие дохода, а не прибыли.

Использование законодателем другого понятия вряд ли можно считать случайным. В экономической литературе прибыль рассматривается как обобщающий показатель финансовой деятельности и определяется в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность.^* В доход же включается вся выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т.д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя.^** Прибыль - лишь часть дохода лица, ведущего предпринимательскую деятельность.

^* См.: Энциклопедия предпринимателя. СПб., 1994. С.222.

^** См.: Там же. С.89; Словарь делового человека. М.,1992. С.60.

Утверждение, что в УК РСФСР (ст. 162²,162³) понятия «доходен» «прибыль» - употреблялись как синонимы с одним и тем же значением, неправильно. Законодатель говорил о доходах (прибыли) как о различных объектах налогообложения, поскольку в одних случаях объектом налогообложения являются доходы (например, налог на доходы банков, налог на доходы от страховой деятельности и т.д.), а в других - прибыль (налог на прибыль)^*. В УК РФ 1996г. (ст.198 и 199) вообще говорится о доходах и расходах, что позволяет сделать однозначный вывод о том, что под доходами понимается вся выручка предпринимателя (юридического лица).^**

^* Характерно, что в самом Законе РФ от 27 декабря 1991 г. «О налоге на прибыль предприятий и организаций» наряду с прибылью как объектом налогообложения говорится о налогообложении отдельных видов доходов (ст.9).

^** См. об этом: Сологуб Н.М. Программа работы прокурора при осуществлении надзора за расследованием уклонений от уплаты налогов с организаций. Методические рекомендации СПб., 1997. С.3-4.

Вообще же обращение к налоговому законодательству при уяснении содержания нормы о незаконном предпринимательстве недостаточно корректно. Незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установлении в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период - спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности.^*

^* К такому же выводу пришел П.С. Яни, ранее занимавший другую позицию (См.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. С.182-186; См. также: Уголовное право. 1998. №2. С. 124).

Незаконное предпринимательство - умышленное преступление. Виновное лицо сознает, что оно занимается предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения (лицензии), хотя такое разрешение в данном случае обязательно, либо с нарушением условий лицензирования, и желает действовать таким образом. В случаях, когда криминообразующим признаком незаконного предпринимательства является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, виновный предвидит это последствие и желает его наступления или, что, вероятно, чаще, сознательно допускает или безразлично относится к его наступлению.

Другой криминообразующий признак - извлечение дохода в крупном размере также осознается виновным и, как правило, желается. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.

Мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе не оговорен.

Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, иностранец, лицо без гражданства, достигшие 16-летнего возраста, поскольку по гражданскому праву (ст.27 ГК РФ) несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, с согласия родителей, усыновителей или попечителей вправе заниматься предпринимательской деятельностью. Специальный признак субъекта данного преступления состоит в том, что это лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность или руководит организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью, и поэтому именно на нем лежит обязанность пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования^*.

^*По мнению ученых Уральской правовой академии, субъектом незаконного предпринимательства могут быть «лица, создавшие предприятие, определяющие его производственную Программу, осуществляющие административно-распорядительную деятельность по управлению предприятием, а также распоряжающиеся прибылью, получаемой от предпринимательской деятельности» (См.: Уголовный кодекс Российской Федерации. Комментарий с постатейным материалом. Вып.3 / Сост. И.Я. Козаченко и др. Екатеринбург. 1994. С. 44).

Часть 2 ст.171 УК предусматривает три квалифицирующих признака незаконного предпринимательства: 1) совершение деяния организованной группой; 2) извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере; 3) совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Два последних квалифицирующих признака не вызывают особых проблем при их уяснении, тем более что понятие особо крупного дохода незаконного предпринимательства разъяснено в примечании к ст. 171 УК. Таковым является доход, превышающий 500 минимальных размеров оплаты труда.

Более сложным представляется совершение незаконного предпринимательства организованной группой. Квалифицирует деяние наличие именно организованной группы преступников, занимающихся незаконным предпринимательством, а не просто группы, действующей по предварительному сговору. Как сказано в законе (ч.3 ст.35 УК), преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Судебная практика выработала ряд критериев для установления признака устойчивости как основного показателя, характеризующего наличие организованной преступной группы. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР № 3 от 4 мая 1990 г. «О судебной практике по делам о вымогательстве» отмечалось, что организованная группа тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащается технически и т.д.^* «Об устойчивости группы, - указывалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 с изменениями от 30 ноября 1990 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», могут свидетельствовать, в частности, предварительное планирование преступных действий, подготовка средств реализации преступного умысла, подбор и вербовка соучастников, распределение ролей между ними, обеспечение мер по сокрытию преступления, подчинение групповой дисциплине и указаниям организатора преступной группы».^** Практически те же признаки устойчивости группы называются в п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности»^*** и в юридической литературе^****.

^* ВВС РСФСР. 1990. № 7.

^** ВВС СССР. 1990. №6.

^*** ВВС РФ. 1995. №7.

^**** См., напр.: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за организацию преступного сообщества. М., 1996. С.8-9.

Развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил В.В. Лысенко: наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытии); распределение ролей между участниками группы и создание системы связи; иерархическая система взаимоотношений между членами группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения.^* С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства - совершение его организованной группой.

^* См.: Лысенко В.В. Расследование вымогательств. Учебно-практическое пособие. Харьков, 1996. С. 114-115.

Случаи организованного незаконного предпринимательства достаточно распространены. Так, в феврале 1994 г. в Санкт-Петербурге была пресечена деятельность организованной группы из 30 человек, занимавшихся изготовлением и реализацией фальсифицированной водки. Изъято 10 тыс. бутылок готовой продукции и около 2 тыс. л. спирта.^* Однако в подобных случаях встает достаточно сложный вопрос: кого же можно считать членом организованной группы, участвовавшим в незаконном предпринимательстве?

^* См.: Яни П. Уголовная ответственность за торговые нарушения. С.50.

В период действия закона об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что субъектом частнопредпринимательской деятельности может быть лицо, участвующее в извлечении наживы. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельности и получившие оплату за свой личный труд, не могли нести ответственность за это деяние.^* С понятными оговорками эта идея может быть использована и сейчас при определении круга лиц, виновных в организованном незаконном предпринимательстве.

^* См.: п.4 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 июня 1976 г. № 7 «О практике применения судами законодательства об ответственности за частнопредпринимательскую деятельность и коммерческое посредничество»// БВС СССР. 1976. №4.

Дать конкретное описание возможной деятельности участников организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, вряд ли возможно с учетом многообразия форм и видов предпринимательской деятельности. Но все участники этой устойчивой группы должны своими действиями так или иначе участвовать в осуществлении предпринимательской деятельности, осознавая при этом, что она не зарегистрирована или не пролицензирована, или ведется с нарушением условий лицензирования. Думается также, что каждый участник такой группы должен стремиться к получению дохода от этой незаконной деятельности.

Если незаконное предпринимательство выражалось в деятельности, самой по себе запрещенной уголовным законом (например: незаконное изготовление или ремонт огнестрельного оружия, боеприпасов, взрывчатых средств или взрывных устройств - ст. 233 УК, организация и содержание притонов для потребления наркотических средств - ст. 232 УК, незаконное распространение порнографических материалов или предметов - ст.242 УК и др.), то ответственность наступает по этим специальным уголовным законам.

Уклонившиеся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платят положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст. 171 УК, с одной стороны, и ст.198 и 199 УК, с другой. Представляется, что диспозиция ст. 171 УК охватывает причинение ущерба государству вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому дополнительная квалификация по ст. 198 и 199 УК при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход, полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства и не может поэтому еще и облагаться налогом.^*

^* В уголовно-правовой литературе высказывалось и противоположное мнение, согласно которому незаконное предпринимательство, связанное с получением крупного и особо крупного дохода, следует квалифицировать по совокупности с уклонением от уплаты налогов (См.: Горелик А.С., Хлупина Г.Н., Шишко И.В. Новое уголовное законодательство. Часть Особенная. Вып.4. Учебное пособие. Красноярск, 1994. С.66-67; Уголовный кодекс Российской Федерации. Комментарий с постатейным материалом. Вып.3. / Сост. И.Я. Козаченко и др. Екатеринбург. 1994. С.47; Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н., Преступления в сфере экономической деятельности... С.28).

Более подробно данная проблема рассматривается в параграфе «Налоговые преступления».

Незаконная банковская деятельность (ст. 172 УК)

Банковская система Российской Федерации включает в себя Центральный банк РФ (Банк России), кредитные организации, а также филиалы и представительства иностранных банков. Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Федеральным законом «О банках и банковской деятельности редакции от 3 февраля 1996 г,^* другими федеральными законами, нормативными актами Центрального банка РФ (инструкции, приказы, письма).

^* СЗ РФ. 1996. № 6. Ст.492.

Банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности как хозяйственные общества для извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности, получив специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.