ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2020
Просмотров: 6324
Скачиваний: 10
Группа депутатов Государственной Думы обратилась с запросом в Конституционный Суд
РФ, оспаривая конституционность ч. 6 ст. 234 УПК РФ как необоснованно ограничивающей
возможность доказывания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующейся со ст. 45,
46 (ч. 1) и 55 Конституции РФ.
Конституционный Суд РФ согласился с доводами авторов запроса, указав в
Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П, что
"согласно ст. 49 (ч. 1) Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления
считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном
федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.
Доказывание в уголовном судопроизводстве состоит в собирании, проверке и оценке
доказательств и осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом (ст. 14, 85
и 86 УПК РФ). Исходя из предписаний ст. 2, 18 и 45 (ч. 1) Конституции РФ о том, что
государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется и именно права и
свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов,
деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием,
дознаватель, следователь, прокурор и суд, осуществляя доказывание, обязаны принимать в
установленных процессуальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были
получены доказательства, подтверждающие как виновность, так и невиновность лица в
совершении инкриминируемого ему преступления. Обвиняемый в соответствии со ст. 49 (ч. 2)
Конституции РФ не обязан доказывать свою невиновность. Однако это не означает, что в
случае отказа обвиняемого от участия в доказывании или неспособности по каким-либо
причинам осуществлять его, доказательства невиновности могут не устанавливаться и не
исследоваться. То обстоятельство, что обвиняемый воспользовался названным
конституционным правом, не может служить основанием ни для признания его виновным в
инкриминируемом преступлении, ни для наступления каких-либо неблагоприятных
последствий, связанных с применением процессуальных санкций, в том числе с ограничением
возможности реализации им своих процессуальных прав. Между тем ч. 6 ст. 234 УПК РФ...
ограничивает обвиняемого в возможности отстаивать в ходе судебного разбирательства свою
позицию по уголовному делу, чем нарушается его конституционное право на защиту своих прав
и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе в суде. Понуждая
обвиняемого ходатайствовать о вызове свидетеля для подтверждения алиби в период
предварительного расследования, т.е., по существу, к отказу от гарантированного Конституцией
РФ права не доказывать свою невиновность, названная норма фактически вводит
процессуальную санкцию за использование этого конституционного права" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2804.
Конституционный Суд РФ признал ч. 6 ст. 234 УПК РФ в той мере, в какой содержащейся в
ней нормой исключается возможность удовлетворения судом ходатайства стороны защиты о
вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, если, несмотря на то, что о наличии
такого свидетеля ей было известно в период предварительного расследования,
соответствующее ходатайство в этот период не заявлялось и не было отклонено дознавателем,
следователем, прокурором, не соответствующей ч. 2 ст. 45, ч. 1 ст. 46 и ч. 2 ст. 49 Конституции
РФ.
Весьма полезна ч. 5 ст. 165 УПК, которая говорит о том, что, если в исключительных
случаях, когда осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск не терпит
отлагательства, их производят на основании постановления следователя без получения
судебного решения, следователь в течение 24 часов с момента начала производства
следственного действия уведомляет о нем судью и прокурора. К уведомлению прилагаются
копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного
действия для проверки законности решения о его производстве. Затем, получив указанное
уведомление, судья в срок не позднее 24 часов с момента его поступления проверяет
законность следственного действия и выносит постановление о его законности или
незаконности. Если судья признает следственное действие незаконным, все доказательства,
полученные в его ходе, признаются недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК, т.е. лишаются
доказательственной силы. Данное правило в литературе со ссылкой на американскую доктрину
называют "плодами отравленного дерева" <*>.
--------------------------------
<*> См., например: Чувилев А., Лобанов А. Плоды отравленного дерева // Российская
юстиция. 1996. N 11. С. 49.
Пороки вещественных доказательств
Необходимо обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый
практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок,
направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об
их приобщении или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
Такой подход оправдывается тем, что якобы невозможно приобщить к уголовному делу
предмет, относимость которого еще не установлена.
Но по смыслу закона экспертиза - это следственное действие, направленное на проверку
доказательства (ст. 87 УПК РФ). При направлении на экспертизу предмета, в отношении
которого не вынесено предварительно постановление о признании его вещественным
доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), т.е. не облеченного в требуемую законом
процессуальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот
предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был
нарушен, то впоследствии можно в любой момент производства по делу вынести
постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.
Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, патронов и прочее, которые
были полностью израсходованы в ходе первого экспертного исследования, то новую экспертизу
провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины "плоды отравленного дерева":
последовательную цепочку доказательств образует использование только тех предметов,
процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного
доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве).
Общеизвестно, что выводы об относимости, достоверности и т.д. могут быть
предварительными и окончательными.
По многим делам решение о допустимости или недопустимости одних и тех же сведений в
качестве доказательств принимается неоднократно: ходатайства разрешаются в ходе
досудебного производства, затем в суде первой инстанции выводы относительно них могут
быть пересмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить
вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в
действующем УПК РФ: имеет ли решение о допустимости доказательств, принятое
вышестоящей инстанцией, отменяющей приговор, кассационное определение и т.д. и
направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?
В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно
которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость
доказательства оценивается по внутреннему убеждению (см. ст. 17, 88 УПК РФ). Еще в конце
70-
х гг. XX в. Г.М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему
убеждению, а на основе знания закона: "Оценивая доказательства с точки зрения их
допустимости,
судья
руководствуется
нормами
уголовно-процессуального
закона,
устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно
регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости
имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства,
под нормы уголовно-процессуального права, т.е. вопрос разрешается путем применения права
к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта" <*>.
--------------------------------
<*> Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С. 19.
Думается, решение о допустимости конкретного доказательства должно иметь
преюдициально обязывающую силу, если ситуация полностью разъяснена вышестоящей
инстанцией. Конечно, если судебное решение отменяется и в определении (постановлении)
указывается, что при новом рассмотрении дела для решения вопроса о допустимости
необходимо что-то исследовать, осмотреть, кого-то допросить, в этом случае не может быть
преюдициальности.
Если вышестоящая инстанция четко указывает, что конкретное доказательство является
недопустимым, при новом рассмотрении дела было бы неправильно вновь требовать от суда
пересматривать вопрос о допустимости, если не появилось новых обстоятельств. Заслуживает
поддержки ч. 2 ст. 390 ГПК РФ: "Указания вышестоящего суда о толковании закона являются
обязательными для суда, вновь рассматривающего дело".
Наши "пуритане"
Известно, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, супруга и близких
родственников, круг которых определяется законом (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ; п. 4 ст. 5; п. 3 ч.
2 ст. 42; п. 7 ч. 4 ст. 44; п. 4 ч. 2 ст. 54; п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Российские суды стоят на
"пуританской" позиции: штамп в паспорте создает родственные отношения, а та
психологическая близость, свойственная родственным отношениям, ради чего, собственно, сам
запрет и установлен, не учитывается (советское законодательство не признавало этот запрет
из-за приоритета интересов общества над интересами личности, а в настоящее время
приоритеты изменились).
Из решений Верховного Суда РФ видно, что, если люди живут вместе много лет, но их
брак в органах ЗАГСа не зарегистрирован, они обязаны свидетельствовать друг против друга:
"Венчание в церкви, наличие совместных детей и ведение общего хозяйства не порождают
супружеских отношений и не освобождают от обязанностей свидетеля" <*>.
--------------------------------
<*> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 4-й квартал
1995 г. М., 1996. С. 21.
Еще более жуткие ситуации возникают, когда юридически неусыновленных детей,
которых обвиняемый воспитывал с годовалого возраста, заставляют свидетельствовать против
человека, которого они считают своим отцом (матерью).
В УПК РФ содержатся понятия "близкие лица" (п. 3 ст. 5) и "близкие родственники" (п. 4 ст.
5). При ознакомлении с данным Кодексом выясняется, что у обвиняемого близких лиц нет;
близкие лица (любые лица, жизнь, здоровье и благополучие которых дороги в силу
сложившихся личных отношений) есть только у свидетелей и у потерпевших. Введен этот
термин, чтобы принимать в отношении указанных лиц меры безопасности (ч. 3 ст. 11, ч. 9 ст.
166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК РФ).
У обвиняемого же есть исключительно близкие родственники, причем все родственные
связи должны быть подтверждены документами из органов ЗАГСа, иначе никакой "близости" не
возникает. Посмотрим на судебную практику.
Если в присутствии сожителя убивают его сожительницу, то содеянное квалифицируется
как убийство с особой жестокостью, потому что оно совершено в присутствии близкого
потерпевшему лица <*>.
--------------------------------
<*> БВС РФ. 1998. N 11. С. 21.
При привлечении же сожителя к уголовной ответственности, когда сожительница на
основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК просит предоставить ей свидетельский
иммунитет, в просьбе ей отказывают, ссылаясь на то, что только близкий родственник вправе
отказаться от дачи показаний.
Думается, что установление принципиального различия между терминами "близкие
родственники" и "близкие лица" свидетельствует о чрезмерном цинизме и
правоприменительной практики, и законодателя.
Существенными недостатками страдает законодательная конструкция ч. 8 ст. 234 УПК
РФ. Действующий УПК РФ, учтя недостатки своего предшественника, разрешил на
предварительном слушании допрашивать свидетелей для решения вопроса о допустимости
доказательств, но в ч. 8 ст. 234 УПК РФ указано, что можно допросить свидетелей, кроме лиц,
пользующихся свидетельским иммунитетом.
Буквальное толкование ч. 8 ст. 234 УПК РФ на практике привело к тому, что, например,
ходатайство о допросе присутствовавшего при производстве обыска близкого родственника,
который мог бы дать показания о нарушениях закона, допущенных в ходе этого обыска,
оставлялось судом без удовлетворения, что серьезно нарушало право обвиняемого на защиту.
Осознавая несовершенство законодательной конструкции ч. 8 ст. 234 УПК РФ, группа
депутатов Государственной Думы обратилась с запросом в Конституционный Суд РФ,
оспаривая конституционность этой нормы как необоснованно ограничивающей возможность
доказывания невиновности обвиняемого и тем самым не согласующейся со ст. 45, 46 (ч. 1) и 55
Конституции РФ.
Проверяя обоснованность доводов авторов запроса, Конституционный Суд РФ в
упоминавшемся Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П указал, что
"освобождение лица от обязанности давать показания, могущие ухудшить положение его
самого или его близких родственников либо привести к разглашению доверенной ему
охраняемой законом тайны, т.е. наделение этого лица свидетельским иммунитетом, является
одной из важнейших и необходимых предпосылок реального соблюдения прав и свобод
человека и гражданина. Вместе с тем применительно к уголовному судопроизводству
свидетельский иммунитет, по смыслу ст. 51 Конституции РФ и конкретизирующих ее п. 40 ст. 5,
ст. 56 и ч. 8 ст. 234 УПК РФ, не может рассматриваться в качестве препятствия для реализации
лицом, обладающим таким иммунитетом, права использовать известные ему сведения, в том
числе в целях обеспечения и защиты прав и законных интересов лиц, которых эти сведения
непосредственно касаются. Правовая позиция по вопросу о возможности допроса лиц,
обладающих свидетельским иммунитетом, ранее уже была выражена Конституционным Судом
РФ. В Определении от 6 марта 2003 г. по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили <*>
Конституционный Суд РФ, признав допустимым при определенных обстоятельствах допрос
лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, указал на то, что безусловный запрет допроса
этих лиц во всяком случае приводил бы к нарушению конституционного права на судебную
защиту и искажал бы само существо данного права. Согласно ч. 8 ст. 234 УПК РФ по
ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-
либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и
приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским
иммунитетом. Из данной нормы во взаимосвязи с п. 40 ст. 5, ст. 56, ч. 4 ст. 271 и ст. 278 УПК РФ
не следует, что запрет обязывать лицо, обладающее свидетельским иммунитетом, давать
показания относительно обстоятельств досудебного производства исключает право такого лица
дать соответствующие показания в случае, если оно согласно на это, при условии, что ему как
свидетелю разъясняется возможность использования показаний в качестве доказательств по
уголовному делу" <**>.
--------------------------------
<*> Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе
гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав п. 2 ч. 3 ст. 58
УПК РФ" // СЗ РФ. 2003. N 21. Ст. 2060.
<**> СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2804.
Конституционный Суд РФ признал ч. 8 ст. 234 УПК РФ не противоречащей Конституции
РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу во взаимосвязи с иными нормами
УПК РФ она не исключает возможность допроса, в том числе по ходатайству стороны защиты,
лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства
следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии
их согласия на это. При этом Конституционный Суд РФ обратил внимание правоприменителей
на то, что в силу ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О
Конституционном Суде Российской Федерации" (далее - Закон о КС РФ) <*> выявленный
Конституционным Судом РФ конституционно-правовой смысл положений ч. 8 ст. 234 УПК РФ
является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной
практике.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447 (с послед. изм.).
Нередко протокол следственного действия на основании ч. 1 ст. 75 УПК РФ признают
недопустимым доказательством, а затем допрашивают участников этого действия в качестве
свидетелей. Обычно сторона защиты заявляет возражение, ссылаясь на то, что
осведомленность подобных свидетелей вытекает из незаконно проведенного следственного
действия.
На это сторона обвинения и суд отвечают, что из материалов уголовного дела исключен
такой вид доказательств, как протокол следственного действия (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ),
а показания свидетеля - это совершенно другой вид доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 74, ст. 79 УПК
РФ). Поэтому если следователь, оперуполномоченный, судебный медик и другие расскажут, что
происходило, то содержание следственного действия и обнаруженные при его производстве
существенные для дела обстоятельства (см. ч. 4 ст. 166 УПК) будут установлены на основе
свидетельских показаний.
Сторона защиты должна занимать по этому вопросу жесткую, абсолютно законную и
обоснованную позицию - процессуальная осведомленность так называемых свидетелей
вытекает из незаконного следственного действия. Они не невольные очевидцы, они были
целенаправленно вовлечены в производство следственного действия. Если оно недопустимо
по форме, то вся осведомленность о его ходе и результатах тоже является недопустимой для
обоснования вывода о виновности лица.
Не всякой стороне санкция
Наконец, необходимо кратко остановиться на институте, который не удалось прямо
закрепить в действующем УПК РФ. Речь идет о таком понятии, как асимметрия правил о
допустимости. О нем, в частности, писали профессора А.М. Ларин, В.М. Савицкий, считавшие,
что когда сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но результат
следственного действия сомнений в достоверности не вызывает, то сторона защиты вправе
использовать такое доказательство. Классический пример - опознание с одним понятым.
Результат опознания - отрицательный для обвинения: подозреваемый (обвиняемый) не
опознан. Адвокат (особенно это актуально в суде присяжных) стремится к тому, чтобы судьи
знали, что, посмотрев на подсудимого, потерпевший его не узнал.
Противники института асимметрии традиционно мотивируют свою точку зрения тем, что в
соответствии с Конституцией РФ при осуществлении правосудия не допускается использование
доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50). Рассматриваемый
вопрос и подробное обоснование приводятся в книге "Доказывание в уголовном процессе:
традиции и современность" <*>, поэтому обозначим лишь ключевые тезисы.
--------------------------------
<*> См.: Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / Под ред. В.А.
Власихина. М., 2000. С. 173 - 195.
Мотивировка с позиции защиты может быть следующей: исключение недопустимого
доказательства - это процессуальная санкция за процессуальное нарушение. Если сторона
обвинения нарушила закон, то по ходатайству стороны защиты доказательство должно быть
исключено.
Когда же сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой разрешить огласить то, что
изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство
получилось защитительным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого
доказательства, то, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии
нарушения. Защита не собирает доказательства в процессуальном смысле, и, если сторона
обвинения, которой предоставлено эксклюзивное право собирать доказательства, не
соблюдает закон, неправомерно возлагать ответственность на сторону защиты.
Одновременно нельзя не учитывать, что в применении института асимметрии может быть
ряд сложных моментов. Например, если по обвинению в совершении преступления
привлекаются к ответственности два лица, интересы которых прямо противоположны
(коллизионная защита), то необходимо обосновать, что в отношении одного обвиняемого
оправдательное доказательство в силу асимметрии будет допустимым, а в отношении того
обвиняемого, против которого данное доказательство устанавливает что-либо изобличающее,
оно будет недопустимым как обвинительное, поскольку получено с нарушением закона.
Глава 13. ВЫСТУПЛЕНИЕ АДВОКАТА
В СУДЕБНОМ ЗАСЕДАНИИ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ДЕЛУ
Деятельность адвоката по защите интересов представляемого в судебном
разбирательстве по гражданскому делу в суде общей юрисдикции складывается из трех
самостоятельных, но связанных между собой логически частей:
1) выступление с объяснениями (ст. 174 ГПК РФ);
2) представление адвокатом доказательств и участие в исследовании доказательств
противной стороны;
3) выступление в прениях (ст. 190 ГПК РФ).
На соответствующих этапах судебного заседания реализуется право стороны быть
выслушанной судом. Это право является составной частью права на справедливое судебное