ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2020
Просмотров: 6386
Скачиваний: 10
допускается только на основании судебного решения. Обсуждать законность такого решения
сейчас не будем. В настоящее время в Конституционный Суд РФ направлена жалоба на
неконституционность самой нормы федерального закона. Однако хотелось бы обратить
внимание, что вопрос хранения адвокатского досье имеет большое значение и с точки зрения
безопасности.
Далеко не все адвокаты, являющиеся членами коллегий, имеют возможность хранить
свои адвокатские производства на работе - офисные помещения не позволяют. Зачастую у
адвоката в помещении коллегии есть в лучшем случае свой стол и все.
Необходимо помнить: производство может стать источником ценнейшей информации для
противоположной стороны. Следовательно, для некоторых категорий дел адвокат должен
принимать повышенные меры предосторожности для хранения всех документов.
По мере появления новых информационных технологий, возникновения новых
возможностей адвокаты начинают хранить документы в электронном виде, при необходимости
сканируя или фотографируя документы. В таком случае адвокатское досье занимает гораздо
меньше места. Документы по уже отработанному (завершенному) делу можно вернуть клиенту.
Сроки хранения адвокатского досье в действующем законодательстве не определены. В
Методических рекомендациях 1975 г. рекомендовалось хранить досье в течение трех лет. В
вышеназванном решении Совета Адвокатской палаты Новгородской области указан тот же
срок.
Ряд адвокатов увязывают срок хранения адвокатского производства со "сроком действия"
адвокатской тайны. По мнению некоторых адвокатов, "адвокат обязан хранить полученные от
доверителя сведения бессрочно, даже после смерти доверителя. Разглашать эти сведения он
может только в случае, если это необходимо для реабилитации покойного или при согласии на
то правопреемников" <*>.
--------------------------------
<*> Бабурин С.Н., Глисков А.Г., Забейворота А.И. Комментарий к закону "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". М., 2003. С. 132.
В заключение следует отметить, что необходимость ведения адвокатского производства
диктуется особенностями договорного режима работы адвоката. Ведение адвокатского досье
является своего рода техникой безопасности адвоката, особенно при привлечении его к
ответственности. Кроме того, ведение адвокатом досье является одним из средств,
обеспечивающих качество оказываемой юридической помощи.
Раздел IV. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА В СУДЕ
Глава 12. НЕКОТОРЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ
ДОКАЗЫВАНИЯ В СУДЕ
1. Некоторые проблемы доказывания
в гражданском и арбитражном процессах
Участие адвоката в судебном заседании - это квинтэссенция всех его усилий по оказанию
правовой помощи доверителю. Успех адвоката в суде напрямую зависит от всей работы,
проделанной им до судебного заседания.
Деятельность адвоката в судебном заседании с точки зрения профессиональных навыков
можно разделить на две составляющие: работу с доказательствами и выступление адвоката в
суде. В этом разделе уделяется внимание именно этим профессиональным навыкам.
Поскольку работа адвоката в гражданском судопроизводстве значительно отличается от
работы в уголовном судопроизводстве, профессиональные навыки работы рассматриваются
отдельно применительно к гражданскому и арбитражному процессу, а также к уголовному
процессу.
Работа с доказательствами требует не только глубоких познаний в области процесса, но и
понимания, как с помощью имеющихся доказательств убедить суд в обоснованности избранной
адвокатом правовой позиции. Кроме того, умение нейтрализовать доказательства другой
стороны процесса позволяет обессилить позицию другой стороны и является одним из
эффективных способов защиты ответчика или отстаивания интересов истца.
Работа с доказательствами связана с необходимостью "чувствовать" процесс, т.е.
понимать, к каким последствиям может привести то или иное процессуальное действие,
совершаемое адвокатом от имени доверителя. Адвокат при этом похож на хирурга, перед
которым лежат самые различные инструменты. Как и у хирурга во время операции, у адвоката в
судебном заседании порою нет времени на раздумья. Именно поэтому качество работы
адвоката в суде напрямую зависит от уровня его квалификации, сочетающего правовые знания
и практическую деятельность.
Усиление принципа состязательности как в гражданском, так и в уголовном процессах в
постсоветское время кардинальным образом изменило деятельность адвоката в судебном
разбирательстве, особенно его деятельность по доказыванию. Основное бремя доказывания в
гражданском и арбитражном процессе законодателем возложено на стороны, суд лишь
содействует им в получении доказательств и организует исследование доказательств
непосредственно в судебном заседании. Ошибки, допущенные адвокатом в работе с
доказательствами, способны привести к получению негативного для доверителя решения.
Правила представления и исследования доказательств в гражданском и арбитражном
процессах, определяющие правовое поле для работы адвоката с доказательствами,
существенно изменились с принятием новых ГПК РФ и АПК РФ в 2002 г. Основные перемены
коснулись объема полномочий субъектов доказывания, правил представления, исследования,
оценки доказательств. В гражданском и арбитражном процессах расширен круг средств
доказывания.
Особого внимания адвоката требуют различия между правилами работы с
доказательствами, установленными в ГК РФ и АПК РФ. Целый ряд отличий вызван
специальным субъектным составом участников споров, рассматриваемых арбитражными
судами. Так, законодатель ввел в арбитражном процессе новый для России институт раскрытия
доказательств. Сторонами в арбитражном процессе, как правило, являются участники
предпринимательской деятельности, интересы которых в суде обычно представляют
профессиональные юристы. В некоторых случаях различия в доказывании в гражданском и
арбитражном процессах не имеют логического объяснения и теоретического обоснования,
однако адвокату следует учитывать их в своей работе.
О субъектах доказывания
Значительное влияние на правила представления и исследования доказательств в
современном гражданском и арбитражном процессах оказал закрепленный в ч. 3 ст. 123
Конституции РФ принцип состязательности.
В гражданском процессе прежде всего изменилась роль суда в доказывании. Было бы
неверным утверждать, что суд превратился в стороннего наблюдателя, независимого арбитра,
не принимающего никакого участия в доказывании. Однако его полномочия по собиранию
доказательств существенно сократились. Основное бремя доказывания обстоятельств дела
возложено на стороны. Согласно ч. 1 ст. 57 ГПК РФ доказательства представляются сторонами
и другими лицами, участвующими в деле.
Суд не обязан собирать и представлять доказательства в подтверждение обстоятельств,
имеющих значение для дела. Это означает, что суд по своей инициативе, без ходатайства
лица, участвующего в деле, не может вызвать свидетеля, истребовать письменное или
вещественное доказательство, аудио-, видеозапись. Однако у суда сохранилось право по
собственной инициативе назначить экспертизу при возникновении вопросов, требующих
специальных знаний (ч. 1 ст. 79 ГПК РФ), а также направлять судебные поручения и назначать
осмотр письменных или вещественных доказательств (ст. 58, 63 ГПК РФ).
В арбитражном процессе, напротив, суд по сравнению с предыдущим АПК РФ 1995 г.
получил более широкие возможности участвовать в получении и исследовании доказательств.
Арбитражный суд по АПК РФ 1995 г. не обладал никакими полномочиями по получению
доказательств, если соответствующее ходатайство не было заявлено одной из сторон. АПК РФ
2002 г. позволил арбитражному суду назначать экспертизу, вызывать свидетелей, истребовать
доказательства. Однако арбитражный суд может реализовать эти полномочия только в случаях,
строго очерченных АПК РФ. Экспертиза назначается судом по своей инициативе, но с согласия
лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 82 АПК РФ). В качестве свидетеля арбитражный суд вправе
вызвать только лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как
письменное доказательство, либо в составлении или изменении предмета, исследуемого как
вещественное доказательство (ч. 2 ст. 88 АПК РФ).
Истребовать доказательства арбитражный суд может только при рассмотрении дел,
возникающих из административных и иных публичных правоотношений <*>, когда
доказательства, необходимые для рассмотрения дела, не представлены государственным
органом, органом местного самоуправления, иным органом или должностным лицом,
являющимся стороной по делу (ч. 6 ст. 200, ч. 5 ст. 205, ч. 5 ст. 210, ч. 5 ст. 215 АПК РФ).
--------------------------------
<*> Кроме дел об оспаривании нормативных правовых актов.
Предоставляя суду полномочия по получению доказательств в четко определенных
законом случаях, законодатель стремился, с одной стороны, увеличить эффективность
деятельности суда по разрешению дел и сократить вероятность судебной ошибки, с другой -
повысить предсказуемость действий участников процесса и последствий таких действий.
Четкие правила доказывания позволяют адвокату планировать свои действия в суде и
понимать, какой результат будет достигнут представлением того или иного доказательства.
Участие суда в доказывании в современном гражданском и арбитражном процессах
сводится в основном к осуществлению руководства процессом доказывания и оказанию
содействия в получении доказательств. Суд во время подготовки дела к судебному
разбирательству определяет пределы доказывания, распределяет бремя доказывания (ч. 2 ст.
56 ГПК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ). Кроме того, суд предварительно оценивает достаточность
доказательств и при их недостаточности предлагает сторонам предоставить дополнительные
доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ, ч. 2 ст. 66 АПК РФ). Если лица, участвующие в деле,
не могут самостоятельно получить доказательства, суд по их ходатайству вправе истребовать
необходимое доказательство от лица, у которого оно находится (ст. 57 ГПК РФ, ст. 66 АПК РФ).
В гражданском процессе на практике адвокат может столкнуться с ситуацией, когда ни
одна из сторон не оспаривает существование или отсутствие обстоятельства, имеющего
значение для дела, а суд в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ выносит на обсуждение сторон
обстоятельства дела, имеющие, по его мнению, значение для дела. Тем самым суд предлагает
сторонам представить доказательства существования или отсутствия такого обстоятельства
либо признать его.
В действительности в гражданском деле, как правило, невозможно выяснять все
обстоятельства дела, так как это привело бы к бесконечному увеличению времени судебного
разбирательства.
Представим себе, что в деле о взыскании стоимости некачественных туфель суд
потребовал бы от истца доказать не оспариваемые ответчиком факты: приобретение истцом у
ответчика именно той пары туфель, которая является предметом спора, приобретение туфель
не в предпринимательских целях, а для личного потребления, и т.д.
В судебном заседании, как правило, выясняются, т.е. доказываются, те обстоятельства,
на которые ссылается истец в обоснование исковых требований, а также обстоятельства, на
которые ссылаются стороны в обоснование своих возражений. Если суд выносит на
обсуждение обстоятельства, на которые ни одна из сторон не ссылается, он волен выбирать
такие обстоятельства по своему усмотрению, т.е. избирательно. Тем самым одна из сторон
может быть поставлена в невыгодное положение по отношению к другой стороне. Столь
широкие полномочия суда по формированию пределов доказывания делают для адвоката
неопределенными границы подготовки к доказыванию в процессе.
Наделение суда полномочием выносить на обсуждение сторон юридические факты,
которые сторонами не оспариваются и с которыми закон связывает право на иск, может быть
необходимым в случаях, когда требуют дополнительной защиты интересы стороны, которая с
точки зрения публичных интересов является более слабой (несовершеннолетние, потребители
и т.п.). В некоторых нормах материального права на суд возлагается обязанность выяснять
некоторые обстоятельства вне зависимости от того, ссылаются ли на них стороны. Например,
ч. 3 ст. 87 СК РФ обязывает суд при назначении размера алиментов, взыскиваемого в пользу
родителя с каждого из детей, принимать во внимание семейное и материальное положение
каждого из детей, а также другие заслуживающие внимания интересы сторон.
В некоторых случаях суд по своей инициативе выясняет, не истек ли срок исковой
давности и не желает ли ответчик сделать соответствующее заявление в связи с его
истечением. Очевидно, что такими действиями суда ответчик ставится в преимущественное
положение по сравнению с истцом.
В АПК РФ не установлено право арбитражного суда выносить на обсуждение сторон
обстоятельства, на которые стороны не ссылались. Однако на практике арбитражные судьи
также могут предложить сторонам обсудить обстоятельства, которые ни одна из сторон не
оспаривает.
Так, в одном из дел, рассмотренных арбитражным судом, судья вынесла на обсуждение
сторон вопрос о передаче суммы займа займодавцем ответчику. Ответчик не делал заявлений,
оспаривающих получение суммы займа. В материалах дела имелись документы о том, что
ответчик шестью платежами частично возвратил сумму займа, а также копия выписки из
банковского счета займодавца о перечислении денег на счет ответчика. На вопрос судьи,
получал ли он сумму займа, ответчик заявил, что у него никаких документов об этом нет. Суд
потребовал от истца представить дополнительные доказательства в подтверждение передачи
суммы займа ответчику. Получив оригинал выписки из банковского счета займодавца о
перечислении суммы займа на счет ответчика, суд отказал в удовлетворении искового
требования о взыскании суммы займа, сославшись на то, что истец не доказал получения
ответчиком суммы займа. Очевидно, что в данном случае суд своими действиями поставил
истца в более невыгодное положение по сравнению с ответчиком, потребовав доказать
обстоятельство, которое сам ответчик не оспаривал.
Таким образом, использование судом полномочия формировать пределы доказывания
без каких-либо ограничений может не только существенно усложнить работу адвоката с
доказательственным материалом, но и привести к нарушению конституционного принципа
процессуального равноправия сторон.
В странах англосаксонского права в судебном заседании подлежат доказыванию только
те обстоятельства, на которые ссылается истец и против которых возражает ответчик. Если
ответчик не возражает против доводов истца, такие обстоятельства в силу принципа "молчание
-
знак согласия" презюмируются признанными ответчиком и не подлежат доказыванию. В
российском гражданском и арбитражном процессе этот принцип не действует. Согласно ч. 2 ст.
68 ГПК РФ и ч. 2 и 3 ст. 70 АПК РФ освобождаются от доказывания только обстоятельства,
признанные стороной.
С практической точки зрения наличие у суда таких широких полномочий по
формированию пределов доказывания означает, что адвокат при подготовке к судебному
разбирательству должен уметь предсказать не только возражения ответчика, но и вопросы
судьи, а также сформулировать возможные ответы на них, подготовив дополнительные
доказательства.
О формировании пределов доказывания
Необходимой частью работы адвоката с доказательствами в гражданском и арбитражном
процессах является предварительное формирование пределов доказывания, так как на истца
возложена обязанность указать обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и
доказательства, подтверждающие эти обстоятельства (п. 5 ч. 2 ст. 125 АПК РФ, п. 5 ч. 2 ст. 131
ГПК РФ). Эту кропотливую работу могут существенно облегчить предусмотренные АПК РФ и
ГПК РФ положения об обстоятельствах, не требующих доказывания, к которым относятся
общеизвестные, преюдициальные и признанные обстоятельства (ст. 69, 70 АПК РФ и ст. 61, ч.
2, 3 ст. 68 ГПК РФ).
Часть 2 ст. 61 ГПК РФ к преюдициальным обстоятельствам относит обстоятельства,
установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее
рассмотренному делу. Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 19 декабря 2003
г. N 23 "О судебном решении" <*> разъяснил, что под судебным постановлением, указанным в
ч. 2 ст. 61 ГПК РФ, понимается любое судебное постановление, которое согласно ч. 1 ст. 13 ГПК
РФ принимает суд (судебный приказ, решение суда, определение суда), а под решением
арбитражного суда - судебный акт, предусмотренный ст. 15 АПК РФ.
--------------------------------
<*
> БВС. 2004. N 2.
Таким образом, в гражданском процессе не требуют доказывания обстоятельства,
установленные любым судебным постановлением суда общей юрисдикции по ранее
рассмотренному делу. Обстоятельства, установленные при рассмотрении дела в арбитражном
суде, не требуют доказывания при рассмотрении дела в суде общей юрисдикции, только если
они зафиксированы в решении арбитражного суда. Обстоятельства, установленные в
определении арбитражного суда, не имеют преюдициального значения при рассмотрении дела
в суде общей юрисдикции и требуют доказывания по общим правилам. Аналогичное положение
установлено в ч. 3 ст. 69 АПК РФ относительно судебных актов судов общей юрисдикции.
В судебной практике в некоторых случаях перед адвокатом встает вопрос о том, имеют ли
преюдициальную силу обстоятельства дела, зафиксированные в мотивировочной части
судебных определений.
Например, если определением суда прекращено производство по делу в связи с
заключением сторонами мирового соглашения, являются ли преюдициальными
обстоятельства, указанные судом в мотивировочной части определения суда о прекращении
производства по делу? Сможет ли сторона по делу, в котором было заключено мировое
соглашение, оспаривать обстоятельства, зафиксированные в мотивировочной части такого
определения, при рассмотрении другого дела? Например, если в результате аварии
водопровода были затоплены несколько квартир, будет ли признание ответчиком своей вины,
зафиксированное в определении о прекращении производства по делу в связи с заключением
мирового соглашения с владельцем одной из квартир, иметь преюдициальное значение при
рассмотрении спора с владельцем другой затопленной квартиры? При разработке мирового
соглашения такой вопрос может стать основным препятствием к его заключению.
Так как определение суда, как и судебный приказ, выносится без разрешения дела по
существу, т.е. суд не устанавливает в полном объеме обстоятельства дела, включенные в
пределы доказывания, следовательно, факты, зафиксированные в мотивировочной части
определения или судебного приказа, не могут иметь преюдициальную силу и должны
доказываться при рассмотрении других дел.
В соответствии с ч. 2 ст. 68 ГПК РФ не требуют доказывания обстоятельства, на которых
основывает свои требования или возражения сторона, если эти обстоятельства признаны
противной стороной. Аналогичное правило устанавливает ч. 3 ст. 79 АПК РФ. Признание
обстоятельств дела следует отличать от признания иска. Признание иска является актом
волеизъявления стороны по распоряжению своим материально-правовым интересом <*> и
влечет вынесение решения об удовлетворении требований истца. Признание иска может быть
совершено ответчиком либо его представителем, если соответствующее полномочие
специально оговорено в доверенности, выданной представителю.
--------------------------------
<*> См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969.
С. 116, 123; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1997. С. 189.
Признанием фактов одни процессуалисты считают сведения стороны о фактах
подтверждающего характера, доказывание которых лежит на другой стороне, основывающей на
них свои требования или возражения <*>. Другие авторы считают, что признание фактов по
своей природе не является судебным доказательством, поскольку не содержит в себе
информации, а представляет волеизъявление стороны признать достоверным обстоятельство,
бремя доказывания которого лежит на противной стороне <**>.
--------------------------------
<*> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 184; Викут М.А., Зайцев И.М.
Гражданский процесс России. М., 1999. С. 171; Молчанов В.В. Глава VIII. Арбитражный процесс
/ Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка. М., 2000. С. 202.
<**> См.: Чечот Д.М. Глава XI. Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина и др. М., 1999.
С. 200.
В современном гражданском и арбитражном процессах после вступления в силу АПК РФ
и ГПК РФ 2002 г. получила законодательное закрепление именно последняя точка зрения. Суд
не проверяет соответствие признанного факта обстоятельствам дела при решении вопроса о
принятии признания. В соответствии с ч. 2 и 3 ст. 68 ГПК и ч. 4 ст. 70 АПК РФ признание факта
является для суда обязательным, если только нет оснований полагать, что признание
совершено с пороками воли или с целью сокрытия определенных фактов. Таким образом, в
АПК РФ, так же как и в ГПК РФ, реализована концепция признания факта как акта распоряжения
стороной своими процессуальными правами.
В связи с этим следует отметить непоследовательность законодателя при решении
вопроса о том, какие полномочия представителя являются специальными и должны быть
оговорены в доверенности. Полномочие представителя на заключение соглашения по
фактическим обстоятельствам дела согласно ч. 2 ст. 62 АПК РФ должно быть специально
оговорено в доверенности. При этом для одностороннего признания факта специального
указания в доверенности не требует ни ГПК РФ, ни АПК РФ, хотя по своей правовой природе
признание факта, как и признание иска, является волеизъявлением лица, участвующего в деле,
а не доказательством.