ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 25.10.2020
Просмотров: 5789
Скачиваний: 3
мусульманина
и
могут
быть
заменены
другими
,
более
соответствующими
существу
дела
(
см
.,
например
, [469]).
Отстаивая
концепцию
развития
нормативного
содержания
мусульманского
права
, -
современные
исследователи
подчеркивают
,
что
в
то
время
как
его
«
дух
»,
воплощенный
в
Коране
и
сунне
,
остается
вечным
,
отдельные
конкретные
нормы
могут
и
должны
изменяться
вслед
за
развитием
жизненных
условий
.
По
их
мнению
,
стабильность
мусульманского
права
выражена
в
-
принципе
«
не
допускается
самостоятельное
суждение
(
иджтихад
)
по
вопросам
,
урегулированным
в
Коране
и
сунне
»,
а
его
динамизм
и
гибкость
основаны
на
упомянутых
выше
принципах
,
допускающих
изменение
норм
в
широких
пределах
.
В
сочетании
того
и
другого
,
полагают
они
,
суть
мусульманского
права
,
гарантия
его
вечности
и
непогрешимости
(
см
.,
например
, [471,
с
. 57—60]).
На
эту
характерную
особенность
мусульманского
права
обращает
внимание
и
Р
.
Давид
: «
Наряду
с
неизменностью
следует
отметить
и
его
гибкость
.
Между
этими
двумя
чертами
нет
никакого
противоречия
» [159,
с
. 397].
В
то
же
время
несколько
односторонним
представляется
вывод
Р
.
Шарля
,
полагающего
,
что
«
непреложность
слова
божьего
,
так
же
как
и
его
недостаточность
,
оказалась
злосчастной
для
правовой
системы
ислама
» [319,
с
. 13].
Важно
иметь
в
виду
,
что
мусульманские
юристы
долгое
время
не
решались
формулировать
обобщенные
абстрактные
правила
поведения
и
(
предпочитали
искать
решение
по
конкретным
случаям
путем
рационального
осмысления
общих
предписаний
-
ориентиров
и
казуальных
норм
,
закрепленных
в
Коране
и
сунне
,
или
индивидуальных
(
решений
,
вынесенных
сподвижниками
Пророка
Мусульманская
теория
считает
,
что
все
нормы
мусульманского
права
взяты
прямо
из
Корана
и
сунны
,
либо
«
извлечены
»
из
допускаемых
или
иных
источников
юристами
[342,
с
.
9].
При
этом
правоведы
часто
ссылаются
на
следующее
положение
Корана
: «
Мы
не
упустили
в
книге
ничего
» (VI, 38).
Вместе
с
тем
мусульманские
исследователи
подчеркивают
,
что
речь
в
данном
случае
идет
не
об
установлении
в
мусульманском
праве
всех
конкретных
правил
,
а
о
закреплении
в
нем
общих
рамок
поведения
,
ориентиров
и
принципов
,
на
основе
которых
можно
сформулировать
решение
по
любому
делу
(
см
[335,
с
. 142; 4111,
с
. 178]).
Исходя
та
этого
делается
вывод
,
что
мусульманское
право
не
имеет
противоречий
и
содержит
нормы
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
91
на
любой
случай
жизни
,
подходящие
всем
народам
(
см
. [335,
с
. 142; 367,
с
27; 435,
с
. 19]).
По
мнению
современных
ученых
-
юристов
,
по
каждому
случаю
,
не
урегулированному
Кораном
или
сунной
,
в
мусульманском
праве
предусмотрено
как
бы
две
нормы
— «
истинная
»,
которая
должна
быть
применена
,
исходя
из
его
«
духа
»,
и
реальная
,
применяемая
муджтахидом
.
В
идеале
они
должны
совпадать
,
но
в
отдельных
случаях
,
когда
муджтахид
принимает
ошибочное
решение
,
находятся
в
противоречии
.
Поэтому
если
дело
решается
неправильно
,
то
это
свидетельствует
о
вине
муджтахида
,
который
не
смог
«
вывести
»
нужное
правило
из
признаваемых
источников
мусульманского
права
,
а
не
говорит
о
недостаточности
или
пробельности
последнего
(
см
. [435,
с
. 19; 455,
с
. 345]).
Имея
в
виду
это
обстоятельство
,
Р
.
Давид
справедливо
отмечает
,
что
для
мусульманских
юристов
теоретически
речь
могла
идти
лишь
о
толковании
,
а
не
о
создании
права
.
Но
практически
на
основе
Корана
и
сунны
им
удалось
разработать
целую
систему
весьма
детализированного
(
права
,
состоящего
преимущественно
из
казуальных
норм
[159,
с
. 387, 393, 394].
На
эту
же
особенность
-
мусульманского
права
обращает
внимание
и
И
.
Шахт
,
который
подчеркивает
,
что
оно
было
развито
рациональными
методами
толкования
и
отличается
казуистичностью
,
имеет
ярко
выраженный
«
индивидуалистический
характер
» [614,
с
. 4—5].
Французский
исследователь
Л
.
Мийо
пишет
: «
Мусульманские
юристы
привыкли
думать
,
что
право
состоит
из
конкретных
решений
,
выносимых
изо
дня
в
день
с
учетом
нужд
конкретного
момента
,
а
не
общих
принципов
,
выдвинутых
a priori,
из
которых
затем
выводят
последствия
каждой
ситуации
.
Мусульманский
юрист
отказывается
от
абстракции
,
от
систематизации
и
от
кодификации
.
Он
будет
избегать
обобщений
и
даже
определений
» (
цит
.
по
[159,
с
. 393]).
Тот
факт
,
что
мусульманское
(
право
не
представляет
собой
«
систематизированного
кодекса
»,
отмечает
и
А
.
Файзи
[541,
с
.
14].
В
целом
разделяя
данный
подход
,
следует
подчеркнуть
,
что
вывод
об
отсутствии
в
мусульманском
праве
абстрактных
обобщений
,
определений
и
всякой
систематизации
выглядит
все
же
односторонним
.
По
мнению
ряда
исследователей
,
казуальный
характер
большинства
норм
мусульманского
права
свидетельствует
не
о
его
слабости
или
неразвитости
,
а
,
наоборот
,
делает
его
свободным
от
существенного
недостатка
,
характерного
для
«
современного
»
законодательства
и
проявляющегося
в
том
,
что
последнее
закрепляет
в
основном
предельно
абстрактные
унифицированные
правила
поведения
.
В
отличие
от
него
мусульманское
право
гарантирует
максимальный
учет
«
индивидуальных
особенностей
каждого
лица
и
особых
обстоятельств
каждого
конфликта
и
,
тем
самым
,
обеспечивает
большую
справедливость
.
Ведь
судья
при
рассмотрении
дела
вправе
выбрать
наиболее
подходящее
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
92
решение
из
множества
разнообразных
,
а
торой
и
противоречивых
правил
,
причем
при
коллизии
норм
,
он
,
как
правило
,
применяет
ту
,
которая
более
выгодна
для
мусульманина
(
см
. [332,
с
. 13; 335,
с
. 253, 262; 367,
с
. 75]).
Многие
исследователи
отмечают
,
что
принцип
свободы
кади
в
выборе
нормы
особенно
настойчиво
отстаивал
халиф
Омар
,
который
требовал
от
судей
в
случае
отсутствия
нужного
правила
поведения
в
Коране
или
сунне
принимать
решение
по
собственному
усмотрению
на
основе
аналогии
.
Одновременно
он
разрешал
судьям
менять
свое
прежнее
мнение
при
рассмотрении
нового
сходного
дела
,
не
аннулируя
решения
по
предыдущему
.
Омар
считал
,
что
в
независимом
суждении
каждый
кади
может
ошибиться
и
поэтому
вполне
допустимо
отказаться
от
прежнего
решения
при
разборе
аналогичного
спора
в
будущем
и
применить
более
обоснованную
норму
,
поскольку
даже
«
неумышленно
пересмотреть
верное
лучше
,
чем
продолжать
придерживаться
ошибочного
».
Полагая
,
что
каждый
усвоивший
все
тонкости
мусульманского
права
имеет
право
на
самостоятельное
суждение
по
вопросам
,
выходящим
за
рамки
нормативных
предписаний
Корана
и
сунны
,
Омар
не
отменял
правил
поведения
,
введенных
его
предшественниками
-
халифами
,
хотя
и
не
соглашался
со
многими
из
них
и
предлагал
свои
варианты
решения
совпадающих
вопросов
[56,
с
. 221; 336,
с
. 37;
372,
с
. 96].
Широко
известно
также
предание
о
том
,
что
он
сам
,
рассматривая
однажды
спор
,
вынес
решение
,
которое
расходилось
с
нормой
,
примененной
им
ранее
по
аналогичному
делу
.
На
вопрос
о
том
,
допустимо
ли
такое
противоречие
,
Омар
ответил
: «
То
было
правило
,
по
которому
мы
судили
раньше
,
а
это
—
норма
,
по
которой
мы
судим
теперь
» [67,
с
. 68; 372,
с
. 96; 473,
с
. 312]
Все
эти
предания
трактуются
авторами
классических
и
современных
трудов
по
теории
мусульманского
права
как
отказ
от
принципа
судебного
прецедента
и
связанности
судьи
своими
прежними
решениями
или
мнением
любого
другого
судьи
.
В
то
же
время
считается
,
что
принятое
им
самим
решение
по
аналогичному
делу
судья
не
вправе
отменить
:
если
оно
явилось
результатом
иджтихада
,
то
в
принципе
считается
окончательным
и
не
может
быть
обжаловано
(
см
. [57,
с
. 68;
336,
с
. 496; 372,
с
. 109, 141]).
Постепенно
в
теории
мусульманского
права
(
особенно
среди
последователей
ханифитокого
толка
)
утвердилось
мнение
,
что
,
если
муджтахида
трудно
найти
,
судьей
может
быть
назначен
и
мукаллид
(
букв
, «
подражающий
»),
т
.
е
.
лицо
,
которое
по
не
урегулированным
Кораном
и
сунной
случаям
принимает
решения
не
по
собственному
усмотрению
,
а
ориентируется
на
мнения
факихов
,
обращаясь
к
ним
за
заключениями
-
фетвами
(
см
. [65,
с
. 221, 558; 57,
с
. 66; 336,
с
. 295]).
С
середины
VIII
в
.
в
халифате
начали
складываться
основные
школы
мусульманского
права
.
Это
привело
к
тому
,
что
Л
.
Р
.
Сюкияйнен
.
Мусульманское
Право
.
Вопросы
теории
и
практики
93
многие
судьи
стали
придерживаться
взглядов
основателя
какой
-
либо
школы
,
чаще
всего
той
,
которой
отдавал
предпочтение
халиф
или
которая
пользовалась
наибольшей
популярностью
среди
местного
населения
(
см
.,
например
, [372,
с
.
152]).
Однако
на
протяжении
еще
то
крайней
мере
двух
столетий
далеко
не
все
кади
следовали
строго
определенному
толку
,
предпочитая
судить
по
собственному
усмотрению
.
Кроме
того
,
даже
те
из
них
,
которые
отказывались
от
права
на
иджтихад
,
могли
свободно
менять
свою
привязанность
:
в
решении
одних
дел
они
применяли
выводы
одного
толка
,
а
при
рассмотрении
иных
споров
зачастую
прибегали
к
нормам
,
предлагавшимся
сторонниками
другой
школы
права
(
см
. [57,
с
. 67; 023,
с
. 1176—181; 372,
с
. 142; 473,
с
. 312]).
На
рубеже
X
и
XI
вв
.
положение
существенно
изменилось
.
К
этому
времени
,
отмечает
ал
-
Маварди
,
многие
(
правоведы
уже
запрещали
судьям
менять
толк
.
Вместе
с
тем
он
подчеркивает
,
что
если
при
назначении
кади
ему
предписывается
отправлять
правосудие
исключительно
по
определенному
толку
,
то
такое
условие
недействительно
,
поскольку
нарушает
право
судьи
на
иджтихад
[57,
с
. 67—68].
Последний
постепенно
стал
рассматриваться
не
как
свободное
усмотрение
за
пределами
Корана
и
сунны
,
а
как
лишь
возможность
выбора
любой
из
школ
мусульманского
права
.
По
единодушному
выводу
мусульманских
исследователей
,
в
это
время
век
иджтихада
сменился
веком
таклида
(
букв
, «
подражания
»,
«
традиции
»),
означавшим
,
что
в
случае
молчания
(
Корана
и
сунны
судьи
потеряли
право
выносить
решения
на
основе
собственного
правосознания
и
отныне
должны
были
строго
следовать
выводам
одной
из
признаваемых
школ
мусульманского
права
.
Уже
в
конце
X
в
.
правители
требовали
от
судей
советоваться
с
учеными
в
отношении
тех
дел
,
по
которым
они
не
в
состоянии
были
вынести
решения
на
основании
Корана
и
сунны
[223,
с
. 191].
Хотя
эти
источники
вместе
с
иджма
,
естественно
, «
продолжали
считаться
основополагающими
и
не
подлежащими
пересмотру
,
фактически
кади
уже
не
могли
прямо
ссылаться
на
них
,
а
были
обязаны
применять
закрепленные
в
них
нормы
,
многие
из
которых
допускали
различное
понимание
,
только
в
том
виде
,
в
каком
они
интерпретируются
данным
толком
[336,
с
. 37].
Например
,
судье
разрешалось
прибегать
только
к
там
видам
уголовного
наказания
,
которые
были
разработаны
факихами
путем
толкования
Корана
,
сунны
и
иджма
.
Не
случайно
общепризнанным
в
мусульманско
-
правовой
теории
является
вывод
о
том
,
что
законодательная
власть
в
мусульманском
государстве
принадлежит
муджтахидам
,
среди
которых
главная
роль
отводится
основателям
крупнейших
правовых
школ
и
их
наиболее
авторитетным
ученикам
и
последователям
(
см
.,
например
, [473,
с
. 239]).
В
течение
первых
одного
-
двух
веков
и
«
периода
традиции
»
в
целом
завершилось
формирование
мусульманского
права
,
кото
-