ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ
Глава 29
ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Глава 30 
О Т В Е Т С Т В Е Н Н О С Т Ь   Д О Л Ж Н И К А   З А   Н Е И С П О Л Н Е Н И Е .   В И Н А   И
ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ 

Раздел VIII. ОТДЕЛЬНЫЕ ВИДЫ ДОГОВОРОВ И КВАЗИКОНТРАКТЫ

Глава 31
КЛАССИФИКАЦИЯ ДОГОВОРОВ
Глава 32
ВЕРБАЛЬНЫЕ (УСТНЫЕ) КОНТРАКТЫ
Глава 33
ПИСЬМЕННЫЕ ДОГОВОРЫ (CONTRACTUS LITTERALIS, LITTERARUM
OBLIGATIO)
Глава 34
РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
Глава 35
КОНСЕНСУАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ
Глава 36
БЕЗЫМЕННЫЕ КОНТРАКТЫ (CONTRACTUS INNOMINATI)
Глава 37
PACTA VESTITA ("ОДЕТЫЕ" PACTA). НЕФОРМАЛЬНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ С
ИСКОВОЙ СИЛОЙ
Глава 38 
OBLIGATIONES QUASI EX CONTRACTU (ОБЯЗАТЕЛЬСТВА КАК БЫ ИЗ
ДОГОВОРА) 

Раздел IX. ДЕЛИКТНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА И КВАЗИДЕЛИКТЫ

Глава 39
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ИЗ ДЕЛИКТОВ
Глава 40
ОТДЕЛЬНЫЕ ДЕЛИКТЫ
Глава 41 
ОБЯЗАТЕЛЬСТВА КАК БЫ ИЗ ДЕЛИКТОВ (КВАЗИДЕЛИКТЫ)

ВВЕДЕНИЕ

§ 1. Понятие и основные черты римского частного права

1. Историческое значение римского права. Настоящий учебник посвящен римскому
частному праву периода его наибольшего развития (начиная с I в. н.э.). Среди
отраслей римского права на первом месте стоит, как с точки зрения разработанности,
так и с точки зрения своего значения для Рима и для последующих веков, именно
частное право. Римское частное право оказало могущественное влияние на все
дальнейшее развитие законодательства и правовых учений общества, основанного

на частной собственности. Оно представляет собой одно из важнейших исторических
явлений права. В силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из
факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо
каждому образованному юристу.
2. Понятие частного права. Мы говорим о римском частном праве, и потому
необходимо выяснить, что понималось в Риме под частным правом.
В Риме еще в древние времена различались две отрасли права - публичное и
частное право, ius publicum и ius privatum. Тит Ливий (I в. н.э.), очевидно, пользуясь
уже сложившейся терминологией, говорит, что законы XII таблиц являются
источником всего публичного и частного права.
Классическое разграничение публичного и частного права, перешедшее в века, дает
Ульпиан:
Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem (D. 1. 1. 1. 2).
(Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства;
частное - которое (относится) к пользе отдельных лиц.)
С точки зрения этого определения, кладущего в основу деления содержание нормы,
т.е. различие в охраняемых правом интересах, под публичным правом следует
понимать те нормы, которые непосредственно охраняют интересы государства и
определяют правовое положение государства и его органов (термин ius, наряду со
своим основным значением "право", "правомочие" и другими значениями, часто
употребляется в смысле "нормы права"). Сюда относятся: строй государственных
о р г а н о в ,   к о м п е т е н ц и я   у ч р е ж д е н и й   и   д о л ж н о с т н ы х   л и ц ,   а к т ы ,   в ы р а ж а ю щ и е
властвование государства (наказание преступников, взимание налогов и т.п.).
Ульпиан (в цитированном фрагменте) указывает, что в состав публичного права
входят "святыни, жрецы, магистраты" (in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus
consistit). Но этот перечень не является исчерпывающим. В ряде случаев "публичное
п р а в о "   п о н и м а л о с ь   р и м с к и м и   ю р и с т а м и   и   в   с м ы с л е   в о о б щ е   н о р м ,   и м е ю щ и х
безусловно обязательную силу и не могущих быть измененными путем соглашений
ч а с т н ы х   л и ц .   Ч а с т н о е   ж е   п р а в о   -   э т о   н о р м ы   п р а в а ,   з а щ и щ а ю щ и е   и н т е р е с ы
отдельного лица в его взаимоотношениях с другими людьми. В область частного
права входят семейные отношения, собственность, наследование, обязательства и
т.п.
Ч а с т н о е   п р а в о   п р о т и в о п о л а г а е т с я   п у б л и ч н о м у   п р а в у   и   я в л я е т с я   о б л а с т ь ю ,
н е п о с р е д с т в е н н о е   в м е ш а т е л ь с т в о   в   к о т о р у ю   р е г у л и р у ю щ е й   д е я т е л ь н о с т и
государства является ограниченным. Оно предоставляет известный простор
автономии отдельных лиц, т.е. глав семейств, товаропроизводителей, выступающих
н а   р ы н к е ,   и   п о д о б н ы х   и м   ч а с т н ы х   с о б с т в е н н и к о в ,   п р е д с т а в и т е л е й   к л а с с а
рабовладельцев: человек волен защищать или не защищать свою собственность,
в о л е н   п р е д ъ я в и т ь   и с к   и л и   н е   п р е д ъ я в л я т ь   и с к а ;   с о д е р ж а н и е   д о г о в о р а
определяется соглашением сторон, - и договор защищается органами государства
лишь в случае предъявления иска лицом, потерпевшим от неисполнения договора.
Еще законам XII таблиц приписывается выражение: cum nexum faciet mancipiumque
uti lingua nuncupassit ita ius esto - когда лицо совершает договор займа или
приобретает собственность, то его словесные распоряжения да будут правом. Но эта
частная автономия имеет свои пределы, определяемые публичным правом. Нормы
публичного права должны быть соблюдаемы при всех условиях и не могут быть
изменены отдельными лицами. Применительно к соглашениям об этом говорит
Папиниан: Ius publicum privatorum pactis mutari non potest - публичное право не
может быть изменено соглашениями частных лиц (D. 2. 14. 38). Вообще характер
норм публичного права имели нормы, защищавшие интересы класса рабовладельцев
в целом.
В   н а с т о я щ е е   в р е м я   т е р м и н   " ч а с т н о е   п р а в о "   с о х р а н и л с я   в   р я д е   б у р ж у а з н ы х
государств, в особенности там, где имеется различение гражданского и торгового
права. В эти государствах (например, Франция, Германия) частное право включает в

себя главным образом: а) гражданское право, б) торговое право.
В область гражданского права входят нормы, регулирующие имущественные
правоотношения автономных субъектов оборота, не являющиеся торговыми, а также
семейные правоотношения и некоторые личные права (подробности в курсе
и н о с т р а н н о г о   г р а ж д а н с к о г о   п р а в а ) ,   а   в   о б л а с т ь   т о р г о в о г о   п р а в а   -   н о р м ы ,
регулирующие специальные взаимоотношения купцов и торговые сделки. В
г о с у д а р с т в а х ,   г д е   н е т   о с о б о г о   т о р г о в о г о   п р а в а ,   г о в о р я т   о б ы ч н о   п р о с т о   о
гражданском праве.
Во избежание недоразумений отметим, что Рим не знал термина "гражданское право"
в указанном выше значении. Римский термин ius civile имел ряд значений. В
особенности он означал: а) древнее право римских граждан (цивильное право), и в
этом смысле "цивильное право" противополагалось преторскому праву; б) всю
совокупность юридических норм, действующих в данном государстве (civitas) и
в ы р а ж е н н ы х   в   з а к о н а х   э т о г о   г о с у д а р с т в а ;   в   э т о м   с м ы с л е   i u s   c i v i l e
противополагалось ius gentium и ius naturale.
Рим был государством рабовладельческим. Классу рабовладельцев противостоял
класс рабов. Раб был вещью, находившейся в собственности господина, и никаких
прав не имел. Права предоставлялись лишь свободным людям, и одной из основных
з а д а ч   р и м с к о г о   ч а с т н о г о   п р а в а   я в л я л о с ь   з а к р е п л е н и е   з а   р а б о в л а д е л ь ц а м и
неограниченной возможности эксплуатировать рабов. Коренное противоположение
свободных и рабов, бесправие рабов являлось важнейшим принципом римского
частного права, проходящим через всю его историю.
Но и не все свободные люди являлись, в особенности в древнейший период Рима,
субъектами частного права. Первоначально полноправными людьми признавались
лишь римские граждане. Все не входившие в римскую общину рассматривались в
п р и н ц и п е   к а к   б е с п р а в н ы е .   О н и   с ч и т а л и с ь   " в р а г а м и "   ( h o s t e s ) ,   к о т о р ы е   н е
пользовались никакой защитой, которые могли быть уничтожены или обращены в
рабство. Такое положение характерно для замкнутого хозяйства древней общины.
Л и ш ь   р а з в и т и е   п р о и з в о д с т в а   и   о б м е н а ,   р а с ш и р е н и е   т о р г о в л и   с   с о с е д н и м и
государствами влекли за собой, и притом весьма постепенно, расширение круга лиц,
являвшихся субъектами частного права в римском государстве.
Этот процесс шел двумя путями. С одной стороны, по мере роста территории римской
державы и завоевания соседних государств происходило включение в римское
государство ряда чужеземных общин; тем самым непрерывно увеличивалось
количество римских граждан. К началу н.э. Римская империя включала в свой
состав самые разнообразные муниципии, колонии, общины, провинции. Римское
гражданство потеряло свои прежние, узко национальные, черты. С другой стороны,
развитие торговли с другими народами вызвало необходимость признания и за
купцами других стран основных частных прав, которые необходимы для торгового
оборота: права собственности, права вступать в договоры и требовать исполнения
договора путем судебного иска и т.п. Это предоставление прав чужакам достигалось
г л а в н ы м   о б р а з о м   н е   п у т е м   р а с п р о с т р а н е н и я   н а   н е - р и м л я н   н о р м ,   и с к о н н о
регламентировавших частные права римских граждан, но путем выработки претором
для взаимоотношений римлян и неримлян (перегринов) и неримлян между собой
особой системы частного права - "права народов" (ius gentium).
Ius gentium являлось неоднородным по своему составу: оно включало в себя как
нормы, взятые из исконного римского права, так и нормы, заимствованные из права
д р у г и х   н а р о д о в   ( в   ч а с т н о с т и   -   и з   г р е ч е с к о г о   п р а в а )   и   д о к а з а в ш и е   с в о ю
жизненность, свою пригодность для регулирования оборота. Можно сказать, что ius
gentium вмещало в себя все значительное, что выработал античный мир в области
правовых институтов, связанных с торговлей. Так создавался дуализм исконного
римского права (цивильного права) и права народов, кончившийся победой ius
gentium над исконным национальным римским правом (это произошло в первые века
н.э. - подробности см. п. 12). Создание ius gentium, приспособленного для
взаимоотношений купцов различных стран, явилось одним из обстоятельств,
содействовавших рецепции римского права (п. 6) и обеспечило римскому частному

праву его место в истории.
И з л о ж е н н ы е   о б с т о я т е л ь с т в а   п р и в е л и   к   в ы р а б о т к е   ю р и д и ч е с к о г о   п р и н ц и п а ,
лежавшего в основе всего римского частного права и являвшегося в свое время
о г р о м н ы м   ш а г о м   в п е р е д :   п о я в и л о с ь   ( х о т я   и   с   р я д о м   о г р а н и ч е н и й )   н а ч а л о
формального равенства в области частного права всех свободных лиц.
3. Основные черты римского частного права. На всем протяжении истории общества
мы не встречаем другой системы частного права, достигшей такой детализации и
столь высокого уровня юридической формы и юридической техники, как римское
частное право. Следует в особенности отметить два правовых института, которые
в ы з в а л и   в   Р и м е   п о д р о б н у ю   р е г л а м е н т а ц и ю ,   и м е в ш у ю   о с о б о е   з н а ч е н и е   д л я
хозяйственного оборота Рима, для закрепления и усиления эксплуатации рабов и
м а л о и м у щ и х   с в о б о д н ы х ,   п р о и з в о д и в ш е й с я   в е р х у ш к о й   р а б о в л а д е л ь ч е с к о г о
общества.
Во-первых, институт неограниченной индивидуальной частной собственности,
выросший из необходимости установить, в возможно широком объеме, права
рабовладельцев на землю, обеспечить полную свободу эксплуатации рабов и
предоставить купцам действительную возможность распоряжаться товарами.
Во-вторых, институт договора. Торговый оборот, достигший своего наивысшего
развития в Риме в первые века н.э., и вообще ведение богачами крупного хозяйства
вызвали необходимость подробной разработки разнообразных типов договорных
отношений и детальнейшей формулировки прав и обязанностей контрагентов на
о с н о в е   т в е р д о с т и   д о г о в о р а   и   б е з ж а л о с т н о г о   о т н о ш е н и я   к   д о л ж н и к у ,   н е
выполнившему договора.
Римское частное право является предельным выражением индивидуализма и
наибольшей свободы правового самоопределения имущих слоев свободного
населения. К началу н.э. уже давно исчезли пережитки первобытно-общинного
строя, проявления семейной общности имущества. В центре частного права стоит
единоличный субъект собственности, самостоятельно выступающий в обороте и
единолично несущий ответственность за свои действия. Индивидуализм в римском
частном праве - это индивидуализм домохозяина, рабовладельца, ведущего
хозяйство и сталкивающегося на рынке с другими такими же хозяевами.
Последовательное проведение этих начал, имеющих огромную ценность для
господствующего класса общества, основанного на эксплуатации, сочеталось в Риме
с находящейся на весьма высоком уровне формой выражения юридических норм.
Т о ч н о с т ь   ф о р м у л и р о в о к ,   я с н о с т ь   п о с т р о е н и я   и   а р г у м е н т а ц и и   и   г л у б о к а я
жизненность, конкретность и практичность права и вместе с тем полное соответствие
всех юридических выводов интересам господствующего класса - все это является
отличительными признаками частного римского права. Недаром многие римские
юридические выражения и формулы перешли в века.
Достоинства формулировок римского частного права не могут быть, конечно,
о б ъ я с н и м ы   к а к о й - л и б о   о с о б о й   г е н и а л ь н о с т ь ю   р и м с к и х   ю р и с т о в  

[1]

,   н о

обусловливаются более глубокими причинами.
Р и м с к о е   ч а с т н о е   п р а в о   с   т о ч к и   з р е н и я   с п о с о б а   ф и к с и р о в а н и я   и   в ы р а ж е н и я
ю р и д и ч е с к и х   н о р м   в   к о р н е   о т л и ч а е т с я   о т   с о в р е м е н н ы х   с и с т е м   ч а с т н о г о
(гражданского) права большинства государств. В этих государствах (кроме англо-
американских стран) частноправовые нормы получают главным образом форму
закона и записываются в кодексах или в отдельных законах, т.е. представляют
собой систему абстрактных, расположенных в строгом порядке подчиненных и
соподчиненных общих положений. Наоборот, источники римского частного права
представляют собой главным образом совокупность решений конкретных казусов, и
в этом большое внешнее сходство римского частного права с англо-американским
" о б щ и м   п р а в о м "   ( c o m m o n   l a w ) .   Е с л и   р и м с к и й   ю р и с т   и   в ы с к а з ы в а е т   о б щ е е
положение, то он делает это на основе рассмотрения конкретного случая. Конечно,
римские юристы оставили нам и сборники общих правил (всякого рода институции,

правила, дигесты), но эти сборники являются лишь дальнейшей обработкой и
обобщением выводов конкретных судебных дел.
Римское частное право развивалось на почве осуществления судебной защиты
права. Претор (и иные магистраты) определял в порядке осуществления своей
высшей административной власти, какие притязания получают защиту со стороны
государства, в каких случаях дается иск, не справляясь с тем, имеется ли норма
закона или обычая, обосновывающая данное притязание. "Actionem dabo" ("я дам
иск") - вот основной метод формулировки претором частноправовых норм. Но
преторский эдикт дает лишь краткие и общие указания; эти указания требуют
конкретной разработки - при каких именно условиях дается иск и какие случаи под
данный иск не подходят, какие обстоятельства обессиливают предъявленный иск,
что именно можно требовать и чего требовать нельзя и т.п. И вместе с тем нужна
была постоянная разработка вопроса о том, какие отдельные правила эдикта
прежнего претора уже устарели или являются нецелесообразными и какие новые
правила нужно внести в эдикт, издаваемый вновь избранным претором. Для анализа
этих вопросов требовалась огромная работа, и эта работа была выполнена римскими
юристами, которые на протяжении столетий являлись и советниками претора, и
р у к о в о д и т е л я м и   с т о р о н   в   п р о ц е с с е .   Р и м с к о г о   ю р и с т а   и н т е р е с о в а л о   д а н н о е
конкретное дело, но на основании анализа множества конкретных дел выявлялись
принципы права.
Non ex regula ius sumatur sed ex iure quod est regula fiat (D. 50. 17. 1. Павел).
( Н е   н а   о с н о в а н и и   ( о б щ е г о )   п р а в и л а   д о л ж н о   у с т а н а в л и в а т ь с я   к о н к р е т н о е
правомочие, но на основании конкретных правомочий создается (общее) правило.)
Если и в современном государстве правомочие лица, выводимое из общей нормы,
непосредственно связано (по общему правилу) с возможностью судебной зашиты
этого правомочия, то в Риме эта связь представляется особо резко выраженной и
идущей, если можно так выразиться, в обратном порядке: не от правомочия к иску,
а от иска к правомочию. Если позиция современного права может быть выражена
формулой "я имею иск, так как имею право", то для Рима (в особенности в области
прав на вещи и обязательств) характерна иная формула: "я имею право, так как мне
предоставлен иск". И римское частное право с точки зрения его внешности может
быть охарактеризовано как система исков (см. п. 54).
Римские юристы являлись необходимыми и желанными помощниками претора. Они
обеспечивали безупречность формулировки решения, продуманность его по
существу, соответствие его интересам господствующего класса. Отсюда - их
авторитет, оставляющий далеко за собой авторитет частных юристов в других
странах.
Два основных - и противоположных - принципа пронизывают процесс разработки
римского права претором и юристами.
(1) Консерватизм. Претор и юристы относились с подчеркнутым уважением к
постановлениям закона, правилам эдикта, мнениям старых авторитетных юристов.
Римский юрист любит показать, что его вывод, даже по второстепенному вопросу,
соответствует взглядам его предшественников. Это уважение к старому праву,
иногда переходящее в какое-то благоговение, является неслучайным: оно имеет
целью подчеркнуть незыблемость права, неизменность существующего социального
строя, недопустимость каких-либо новшеств, могущих оказаться вредными для
верхушки класса рабовладельцев. Римский юрист нередко предпочитал прибегнуть
к натяжкам при толковании сложившейся нормы, лишь бы не отбрасывать прежнего,
не выявлять изменчивости права.
(2) Прогрессивность. Но если развивающиеся производственные отношения не
вмещались, ни при каком толковании, в прежние нормы, если современные интересы
господствующего класса не защищались древними правилами, если обнаруживался
пробел в праве, то юрист не боялся сформулировать новое начало. Но не путем
отмены старого закона или обычая: на такую отмену римские магистраты и юристы
н е   б ы л и   у п р а в о м о ч е н ы ,   и   т а к а я   л о м к а   м о г л а   б ы   в с е л и т ь   в р е д н о е   д л я

г о с п о д с т в у ю щ е г о   к л а с с а   м н е н и е   о б   и з м е н ч и в о с т и   п р а в а .   Р и м с к и й   ю р и с т
п р е д п р и н и м а л   о б х о д н о е   д в и ж е н и е .   Н а р я д у   с о   с т а р ы м   п р а в о м   и   б е з   о т м е н ы
последнего вырабатывались новые нормы путем вносимых претором дополнений
прежнего эдикта или путем формулировки юристами новых взглядов. И жизнь
начинала течь по новому руслу, хотя старое русло не засыпалось - оно просто
высыхало. Так, наряду с цивильной собственностью была создана так называемая
бонитарная, или преторская, собственность (не носившая названия собственности,
но дававшая управомоченному лицу все права собственника) (п. 193), наряду с
цивильным наследственным правом была создана преторская система наследования
(опять-таки даже не носившая названия наследования, п. 236) и т.п.
Этот труд постепенных и осторожных пристроек к старому зданию приводил к тому,
что римское право непрерывно развивалось. Оно непрерывно освобождалось от
в с е г о   у с т а р е в ш е г о ,   н е   в ы д е р ж а в ш е г о   п р о в е р к и   ж и з н и   и   н и   н а   м и н у т у   н е
о к о с т е н е в а л о ,   н о   в   к а ж д ы й   д а н н ы й   м о м е н т   с о о т в е т с т в о в а л о   п о т р е б н о с т я м
современной жизни. Как полипы создают коралловые острова, так и римские юристы
путем бесконечных наслоений создавали перешедшее в века здание римского
частного права.
Труд римских юристов - это многовековой и лишь в незначительной степени
дошедший до нас 

[2]

; труд, приведший в первые века н.э. к детальной разработке

всех юридических вопросов, связанных с относительно сложной хозяйственной
жизнью того времени. Римские юристы придали римскому частному праву тот вид,
который обеспечил римскому праву его место в истории. Недаром еще в древности
говорили, что юристы "создали" римское право.
И когда, начиная в особенности с конца III в. н.э., ослабла, а затем исчезла
прежняя творческая работа юристов-практиков и преобладающее значение
получила законодательная деятельность императоров, то римское частное право
уже начало застывать. Эти факты отражали закат политического могущества римской
державы и деградацию хозяйственной жизни.

§ 2. Метод и система изложения

4. Метод изложения. Авторы настоящего учебника ставят своей задачей изложить
римское частное право в том виде, как оно сложилось в первые века н.э. и
зафиксировано в знаменитой кодификации Юстиниана VI века.
Эта книга не является учебником истории римского права. Изучение истории
римского государства и права входит в состав "Истории государства и права",
которая проходится на первом курсе юридических институтов. Материал этого
предмета должен быть уже известен читателю, приступающему к чтению настоящей
книги. Поэтому мы не даем подробной истории отдельных институтов, не излагаем
вопросов, относящихся к государственному устройству Рима. Например, ссылаясь на
преторский эдикт, мы не освещаем положения и правомочий претора, говоря о
сенате, мы не указываем роли и функций этого учреждения на различных этапах
истории Рима и т.д.
Н о   в м е с т е   с   т е м   а в т о р ы   н и   н а   м и н у т у   н е   у п у с к а ю т   и з   в и д а ,   ч т о   п р а в о   е с т ь
и с т о р и ч е с к и   и з м е н я ю щ а я с я   н а д с т р о й к а ,   ч т о   п р а в о   н е р а з р ы в н о   с в я з а н о   с
государством. Поэтому мы указываем основные черты исторического развития
институтов, сохранивших свое значение к изучаемому нами периоду, и стремимся
показать обусловленность норм права существом рабовладельческого общества,
организованного в государство, стремимся выявить зависимость изменения
юридических норм от изменения производственных отношений. Но историческое
исследование не является основной задачей данной работы.
5. Содержание учебника. Настоящая книга посвящена частному праву античного
Рима. Мы ставим своей целью изложение римского частного права, возможно ближе
придерживаясь источников. Поэтому авторы считают необходимым приводить
многочисленные выписки из сочинений римских юристов. Они стремятся показать не
только конечные выводы римской юриспруденции, но и тот материал, на основе
которого были сделаны эти конечные выводы, т.е. конкретные казусы и те пути,

которыми шли в своих рассуждениях римские юристы. Хотелось дать наглядное
представление о римском частном праве в том виде, как оно действительно
существовало, а не извлекать из римских памятников некоторую сумму абстрактных
правил, располагая их в неведомой римскому праву системе. Эта совершенно ясная,
казалось бы, задача требует, применительно именно к римскому частному праву,
особого пояснения, так как в истории под римским правом нередко понималась не та
правовая система, которая в действительности существовала в античном Риме.
6 .   Р е ц е п ц и я   р и м с к о г о   п р а в а .   К а к   и з в е с т н о ,   н а ч и н а я   с   X I I   в .   п р о и с х о д и т   и
з а х в а т ы в а е т   б о л ь ш и н с т в о   г о с у д а р с т в   З а п а д н о й   Е в р о п ы   о д и н   и з   в а ж н е й ш и х
исторических процессов всей эпохи феодализма - рецепция римского права.
Р а з в и в а ю щ а я с я   п р о м ы ш л е н н о с т ь   и   т о р г о в л я   т р е б о в а л и   р а з в и т о й   п р а в о в о й
надстройки, не тормозящей, но стимулирующей прогресс производительных сил и
производственных отношений, и притом надстройки, выходящей за границы
о т д е л ь н ы х   ф е о д а л ь н ы х   г о с у д а р с т в .   Х о з я й с т в е н н ы е   о т н о ш е н и я   в ы х о д и л и   з а
пределы мелких феодальных территорий, и их правовое регулирование должно
было быть адекватно им - и территориально, и по существу. Применение косных и
дробных феодальных кутюмов (обычно-правовых норм) являлось бы существенным
тормозом для развития производительных сил. И выход был найден в признании
силы закона за римским частным правом. По своему содержанию римское частное
право удовлетворяло потребностям Средневековья в регламентации частной
собственности и договорных отношений и было овеяно величием славного прошлого.
Немалую роль сыграли при этом отмеченная выше "абстрактность" римского частного
права, утрата им в первые века н.э. черт узко национального, местного права, его
приспособленность к регулированию хозяйственного оборота различных народов.
Римское частное право стало, таким образом, "общим правом" ряда государств и
фундаментом дальнейшего развития и феодального и буржуазного права. Оно
приобрело уже через ряд столетий после падения Рима значение действующего
права в ряде государств Центральной и Южной Европы.
Но следует подчеркнуть, что предметом рецепции явилось преимущественно
римское частное право. Наоборот, римское публичное право по общему правилу
умерло вместе с падением Рима. И если германская империя присвоила себе гордое
название "священной римской империи", если во многих государствах были
учреждаемы сенаты, если титул императора получил значительное распространение,
если и Наполеон до того, как стать императором, измыслил должность первого
"консула", то все это явилось лишь заимствованием некогда знаменитого титула, но
отнюдь не воскрешением римских государственных учреждений.
Однако и римское частное право как право рабовладельческого государства не
могло в своем неприкосновенном виде стать законом общества, в недрах которого
уже начали развиваться буржуазные отношения. Римское право в период его
р е ц е п ц и и   п о д в е р г а л о с ь   м н о г о ч и с л е н н ы м   п р и с п о с о б л е н и я м ,   д а л е к о   и д у щ и м
толкованиям и переработке, и этим путем создалось, преимущественно в Германии
XVI - XVII вв., то "искаженное" римское право, которое получило название
пандектного права или же странное и нелогичное название "современное римское
право" (heutiges romisches Recht). Наряду с этим, тексты римских источников
подвергались формально-логической обработке: из них извлекались общие
принципы, которые располагались во внешне стройном порядке. Эта переработка не
являлась, однако, результатом сознательного стремления исказить римское частное
право; она являлась исторически необходимым процессом приспособления римского
п р а в а   к   н о в ы м   п р о и з в о д с т в е н н ы м   о т н о ш е н и я м .   Н о   ч е м   д а л ь ш е ,   т е м   б о л ь ш е
пандектное право отходило от "чистого" римского права. Значению последнего
содействовало и то, что тексты римского права явились той основой, на которой
р а з в и л а с ь ,   в   о с о б е н н о с т и   в   X V I I I   и   X I X   в в . ,   о б щ а я   т е о р и я   б у р ж у а з н о г о
гражданского права. Многочисленные теории сделки и волеизъявления, договора и
договорной ответственности, вины, понятия и зашиты владения и т.п. базируются на
текстах римского права. Но самих этих теорий в Риме, конечно, не было.
Излагая частное право античного Рима, мы считаем излишним излагать результаты

разработки и применения римского права после падения Рима, т.е. касаться учений
пандектного права. Нас интересует то и только то, что было в Риме, а не то, что
сделали с правовым наследием Рима впоследствии. Эти последние вопросы должны
освещаться в истории феодального права и в истории буржуазного права. Лишь в
отдельных случаях, когда последующая разработка облегчает понимание римских
источников, мы ссылаемся на соответствующие труды.
7. Система изложения. Гай говорит:
Omne ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones (1.2).
(Все то право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к
правовым действиям (искам).)
Эта систематизация не является особенностью Институций Гая; достаточно сказать,
что ей следуют и Институции Юстиниана. Поэтому и в настоящем учебнике мы
придерживаемся в основном указанного порядка.
Таким образом, должны быть изложены: а) правовое положение лиц, включая сюда
и   с е м е й н о е   п р а в о   ( р а з д е л ы   I I I   -   I V ) ;   б )   п р а в а ,   о т н о с я щ и е с я   к   в е щ а м ,   -
с о б с т в е н н о с т ь   и   п р а в а   н а   ч у ж и е   в е щ и .   С ю д а   ж е   о т н о с и т с я   и   н а с л е д о в а н и е ,
являющееся прежде всего способом посмертного перехода собственности и
неразрывно связанное с частной собственностью (разделы V - VI); в) правовые
действия, т.е. обязательства, разделяющиеся, в свою очередь, на контракты,
квазиконтракты, деликты и квазиделикты (разделы VII - IX).
Но этим разделам явилось необходимым предпослать еще два раздела.
(1) Источники римского частного права. Не ставя своей задачей дать историю всех
источников частного права Рима начиная с древнейших времен, эта глава должна в
первую очередь показать источники познания нами римского частного права.
Соответствующие знания (и в более обширном объеме, чем они могут быть получены
п р и   п р о х о ж д е н и и   к у р с а   и с т о р и и   г о с у д а р с т в а   и   п р а в а )   н е о б х о д и м ы   д л я
сознательного усвоения всего последующего изложения.
(2) Учение о защите прав, главным образом об иске. Как уже было указано выше,
римское частное право является в своей основе правом судебным, и это право
н е р е д к о   х а р а к т е р и з о в а л о с ь   к а к   с и с т е м а   и с к о в .   П о э т о м у   в   ц е л я х   н а и б о л е е
компактного и систематического изложения явилось необходимым предпослать
исследованию отдельных институтов изложение общего учения об иске.
Таким образом, настоящая работа распадается на следующие разделы: 1) Источники
римского частного права; 2) Осуществление и защита права; 3) Лица; 4) Семейное
п р а в о ;   5 )   П р а в а   н а   в е щ и ;   6 )   Н а с л е д с т в е н н о е   п р а в о ;   7 )   О б щ е е   у ч е н и е   о б
обязательствах и договорах; 8) Отдельные виды договоров и квазиконтракты; 9)
Деликтные обязательства и квазиделикты.
Однако не все вопросы излагаются с одинаковой подробностью. Более детального
и з л о ж е н и я   з а с л у ж и в а ю т   т е   и н с т и т у т ы ,   к о т о р ы е   б ы л и   н а и б о л е е   п о д р о б н о
разработаны в Риме и которые вместе с тем определили дальнейшее развитие
частного права в феодальном и капиталистическом обществе. Сюда относятся:
учение об иске (но не формы процесса), собственность и договоры. Наоборот,
с е м е й н о е   п р а в о ,   н а с л е д с т в е н н о е   п р а в о ,   д е л и к т ы   и   т . п .   и з л а г а ю т с я   б о л е е
сокращенно - здесь внимания заслуживают основные положения, но не детали.

§ 3. Литература

8. Специальная литература по римскому частному праву. Русская литература и
иностранная литература в этой области - необъятны. Разработка римского частного
права в Западной Европе велась начиная с XII - XIII вв. и шла по двум основным
н а п р а в л е н и я м :   а )   и с с л е д о в а н и е   и с т о р и и   р и м с к о г о   ч а с т н о г о   п р а в а ,   б )
приспособление его, в связи с рецепцией, к современным потребностям (выработка
пандектного права). Конечно, в ряде случаев эти два направления не могут быть
р е з к о   о т г р а н и ч е н ы   о д н о   о т   д р у г о г о .   В т о р о е   н а п р а в л е н и е ,   п р е д с т а в л я ю щ е е
н а и м е н ь ш у ю   ц е н н о с т ь   д л я   п о з н а н и я   п р а в а   а н т и ч н о г о   Р и м а ,   и м е л о   о с о б о е

распространение в тех странах и в те периоды, где и когда римское право, в силу
рецепции, являлось правом действующим. Сюда относится прежде всего Германия
до 1900 г. (с 1900 г. было введено в действие Германское гражданское уложение);
Франция до начала XIX в. (в 1804 г. во Франции был издан Гражданский кодекс

[3]

). Наоборот, в странах, не затронутых рецепцией, и в странах рецепции после

прекращения действия рецепированного римского права преобладало историческое
изучение римского права, представляющее большее научное значение. В частности,
в России, никогда не подпадавшей под влияние римского права и сохранившей на
всех этапах своего развития самобытность своей правовой системы, с конца XVIII в.
началась историческая разработка римского права, и труды русских ученых внесли
значительный вклад в это дело.
М н о г о в е к о в а я   р а з р а б о т к а   р и м с к о г о   ч а с т н о г о   п р а в а   и м е е т   р я д   с е р ь е з н ы х
достижений. Тщательно и критически проанализированы дошедшие до нас рукописи
источников, выявлены и исследованы имеющиеся разночтения, установлено
множество интерполяций. Прекрасно изданы все сохранившиеся памятники.
С о б р а н ы   и   с и с т е м а т и з и р о в а н ы   в с е   и м е ю щ и е с я   в ы с к а з ы в а н и я   п о   о т д е л ь н ы м
вопросам, сохранившиеся не только в юридических сборниках, но и в найденных
юридических документах, надписях, в сочинениях историков, философов, поэтов. В
ряде спорных вопросов созданы, на основе обширного материала, интересные
т е о р и и   и   в ы с к а з а н ы   о с т р о у м н ы е   г и п о т е з ы .   В о о б щ е   в с е   о г р о м н о е   п р а в о в о е
наследство Рима приведено в ясность, проверено и систематизировано трудом ряда
поколений ученых.
Для целей настоящего учебника достаточно указать основные учебники, притом не
являющиеся явно устарелыми с точки зрения современного состояния изучения
источников и вообще материалов.
(1) По истории римского частного права укажем учебники И.А. Покровского (1917 г.),
В.М. Хвостова (1919 г.), Ефимова, Колотинского.
Из переводных работ Институции (т.е. учебники для первоначального изучения
римского права) Зома, Сальковского, Чиларжа. Из работ на иностранных языках:
Girard. Manuel elementaire de droit romain. Изд. 8-е (пересмотренное Senn). 1929
(лучшая из всех работ по истории римского права, появившихся за границей); Cuq.
Manuel des institutions juridiques des Romains. Изд. 2-е. 1928; Monier. Manuel
elementaire de droit romain: 2 тома. 1944 и 1945; Buckland. Text-book of Roman Law
from Augustus to Iustinian. Изд. 2-е. 1932; Mitteis. Romisches Privatrecht bis auf die
Zeit Diokletians: Т. 1. 1908; Wlassak. Romische Prozessgesetze. 1888 - 1894.
(2) Из работ по пандектному праву следует отметить учебники системы (или догмы)
римского права Хвостова, Гримма, Ефимова.
Из переводных работ: Дернбург. Пандекты (3 тома); Барон. Система римского
гражданского права (4 вып.).
И з   н е п е р е в е д е н н ы х   и н о с т р а н н ы х   р а б о т :   W i n d s c h e i d - K i p p .   L e h r b u c h   d e s
Pandektenrecht (3 тома).
8-а. Сокращения, принятые в тексте
D. - Дигесты. Например: "50. 17. 141. 1." означает: Дигесты, книга 50, титул 17,
фрагмент 141, § 1; "pr." означает начало фрагмента; "i.f." - конец фрагмента.
I. - Институции Юстиниана. Например, "I. 1. 2. 1." означает: Институции, книга 1,
титул 2, § 1.
C. - Кодекс Юстиниана. Например, "C. 8. 44. 19." означает: Кодекс, книга 8, титул
44, конституция 19.
C. Th. - Кодекс Феодосия.
Гай - Институции Гая.
Coll. - Collatio legum Mosaicarum et Romanarum.
Sent. Rec. (S. R.) - Sententiae receptae (Сентенции Павла).

Qu или Quest. - Quaestiones (Вопросы).
 
 

Раздел I
ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
Глава 1
ОБЗОР ИСТОЧНИКОВ РИМСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

§ 4. Исторические системы римского частного права

9. Цивильное право. Сообразно с задачами настоящего учебника (п. 4) изучению
подлежат источники права периода принципата и домината (I - VI вв. н.э.). Для
понимания их необходимо предварительно охарактеризовать в основных чертах
состояние источников римского частного права к концу республики.
В силу особенностей исторического развития к этому времени в составе римского
права можно различать отдельные системы, которые возникли не одновременно, а
складывались последовательно одна за другой.
Древнейшее римское право называлось квиритским по имени древнейшего племени
квиритов (ius Quiritium). Это название оставило свой след в древнейших сделках, в
формальных оборотах языка, особенно там, где дело шло о праве собственника на
вещи (dominium ex iure Quiritium - собственность по квиритскому праву). Эта система
права позднее получила название цивильного права (ius civile), подчеркивающее
строго национальный характер права римских граждан, права государства-города
(civitas). Законодательство XII таблиц и последующие законы определяли подробно
порядки охраны, а также прижизненных и посмертных распоряжений важнейшими
объектами квиритской собственности.
Цивильным правом в тесном смысле считалась закрепленная законами узко
национальная система частного права. В более широком смысле цивильное право
о б н и м а л о   т а к ж е   и   в с е   р а з ъ я с н е н и я   и   к о м м е н т а р и и   к   ц и в и л ь н ы м   з а к о н а м ,
дававшиеся римскими юристами применительно к системе изложения в XII таблицах.
К концу республики существовало несколько таких комментариев. Для юристов
эпохи принципата и домината ius civile было одновременно и совокупностью норм
действующего права и наукой права; большая часть старых законов была даже
заслонена учениями и толкованиями юристов. В законодательство империи ius civile
вошло в качестве древнейшей части римского права.
10. Преторское право. Наряду с этой системой цивильного права постепенно
сложилась другая система права - право преторское (ius praetorium или honorarium,
от слова "honores" - почетная должность).
Э т а   с и с т е м а   п р а в а   б ы л а   в ы з в а н а   к   ж и з н и   р а з в и т и е м   э к о н о м и к и ,   р о с т о м
р а б о в л а д е н и я ,   с о с р е д о т о ч е н и е м   в   р у к а х   г о с п о д с т в у ю щ е й   в е р х у ш к и
рабовладельческого класса торгового и ростовщического капитала и крупной
з е м е л ь н о й   с о б с т в е н н о с т и .   Р о с т   г р у п п   р а б о в л а д е л ь ц е в - р о с т о в щ и к о в   и
землевладельцев сопровождался обострением классовых противоречий. Все эти
новые социально-экономические условия делали старые постановления цивильного
п р а в а   н е д о с т а т о ч н ы м и   и   с   к о л и ч е с т в е н н о й ,   и   с   к а ч е с т в е н н о й   с т о р о н ы .   Э т и
постановления нужно было пополнять и даже исправлять. Эта работа легла на
судебных магистратов, главным образом - преторов. Она совершалась постепенно. В
результате получился ряд институтов, разработанных преторами преимущественно
п у т е м   э д и к т о в   и   с н а б ж е н н ы х   с о з д а н н ы м и   и м и   н о в ы м и   с р е д с т в а м и   з а щ и т ы .
Параллельно цивильному праву создалась система преторского права (см. также пп.
20 - 22).
11. Право народов (ius gentium). Цивильное право противополагалось не только
преторскому праву, но также еще одной системе - праву народов. Эта система

представляет самое оригинальное явление в римском праве.
Цивильное право применялось только к римским гражданам. Не входившие в
римскую общину считались, как указано выше (п. 2), врагами и не пользовались
защитой. С развитием производства и обмена, с расширением торгового оборота
стало необходимым признать основные частные права (право собственности, право
заключения договоров и т.д.) и за неримлянами. На этой почве и сложилась система
права, получившая название ius gentium.
В итоге исторического развития эта система включила в себя разные элементы. К
понятию права народов относилось древнее право, регулировавшее договоры
римлян с иностранными общинами по установлению взаимного права вступления в
брак (conubium) и права торговли (commercium). Затем к нему относилось обычное
право, применявшееся в практике торговых отношений и имевшее общий характер
благодаря племенному родству и тесным экономическим связям членов латинского
с о ю з а ,   н а п р и м е р   с в о б о д н ы е   о т   ф о р м а л и з м а   с д е л к и   о б м е н а .   Н а к о н е ц ,   с
распространением римского господства на провинции право народов заимствовало
торговые институты различных частей империи.
Ius gentium становится синонимом универсального права, противопоставляемого, с
одной стороны, ius civile, а с другой - национальным правам народов, участвующих
в римском товарообороте. Поскольку нормы ius gentium применялись римским
претором в Риме, оно остается римским правом. Претор перегринов фиксировал
нормы ius gentium и работал в постоянном соприкосновении с городским претором.
Последний в некоторых случаях применяет нормы ius gentium к спорам между
г р а ж д а н а м и ,   е с л и   о н и   в о з н и к л и   и з   к о м м е р ч е с к и х   о т н о ш е н и й .   К о г д а   п р е т о р
признавал данное притязание подлежащим защите, но это притязание не могло быть
основано нормами цивильного права, преторы давали формулы исков, основанные
на фактах (in factum conceptae), в которых основные моменты заимствовались из
обычаев международной торговли и оборота. Так образовалось право, всецело
приноровленное к жизни; оно разрабатывалось практикой судебных магистратов и
нередко выражалось в торговых обычаях. Ius gentium соответствовало сложной
стадии организации обмена товаров в самых разнообразных отношениях. В
противоположность цивильному праву, строго формальному и малоподвижному,
право народов лучше и быстрее приспособляется к развивающимся потребностям.
Свободное от традиций глубокой старины, выросшее на базисе экономических, в
частности торговых, отношений, в которых участвовали и римляне, и представители
других народностей, ius gentium является правом универсальным в том смысле, что
о н о   п р и м е н я е т с я   к о   в с е м   у ч а с т н и к а м   т о р г о в о г о   о б о р о т а ,   н е з а в и с и м о   о т   и х
гражданства.
12. Сближение систем. Дуализм противоположных укладов - цивильного права и
права народов - не мог не привести к их взаимному слиянию. Этому процессу
способствовал, прежде всего, собственный интерес господствующего класса в
развитии гражданского и торгового оборота и укреплении торговых сношений во
всех областях покоренного мира. Унификация права содействовала этому развитию.
Предоставление перегринам прав римского гражданства оказывало не меньшее
в л и я н и е   н а   э т о   р а з в и т и е .   Н а к о н е ц ,   п р е т о р с к о е   п р а в о ,   с у д е б н ы й   о б ы ч а й ,
неиссякаемая активность юриспруденции привели к тому, что ius civile и ius gentium
стали постепенно сливаться. Преторское право, поддерживая и развивая ius civile,
реально проводило принципы ius gentium. В этом же направлении двигалось новое
о б ы ч н о е   п р а в о ,   с л а г а в ш е е с я   в   н е д р а х   т о р г о в о г о   о б о р о т а .   О с о б е н н о   с и л ь н о
содействовало развитию ius gentium новое толкование права - nova interpretatio
iuris. За 50 лет до н.э. оно выдвинуло значение воли как существеннейшего
элемента юридических сделок. Другим, столь же могущественным фактором развития
ius gentium являлось введение так называемой экстраординарной когниции, как
более свободной формы разбирательства споров (пп. 90 - 91).
Строгость и формализм цивильного права особенно долго держались в области
семейных и наследственных отношений, на которых почти не отражалось действие
ius gentium. Наоборот, обширная область оборота движимостей, едва намеченная в

ц и в и л ь н о м   п р а в е ,   р а з в и в а л а с ь   п о д   в л и я н и е м   i u s   g e n t i u m .   П о д ч е р к и в а я
распространенность права народов, римские юристы относили к его области такие
исконные институты, как рабство (Гай. 1. 82; D. 1. 5. 4. 1) и даже связанное с
завоевательной политикой Рима право военной добычи (D. 41. 1. 5. 7). С особенной
силой и быстротой сказалось влияние ius gentium на область договорных отношений.
Под этим влиянием создались новые типы договоров, которые, в отличие от
цивильного права, строились на основе простого соглашения сторон, независимо от
каких-либо торжественных обрядов и вообще формальностей. Описанное влияние
права народов на ius civile было взаимным, так как институты права народов быстро
поглощались цивильным правом, и одновременно шел процесс включения (и
усовершенствования) старых цивильных норм в право народов. Так, старые
цивильные сделки стипуляции (Гай. 3. 93) (см. п. 433), письменного обязательства
(Гай. 3. 133) (см. п. 449) и погашение обязательств - acceptilatio (D. 46. 4. 8. 4) (см.
п. 348) стали распространяться и на перегринов, и на провинции. Этот процесс все
усиливался с развитием римской экономики, так что сами римляне приравнивали ius
gentium к ius civile.
Quod autem gentium, idem civile esse debet (Цицерон, De off., 3.17).
(Что же относится к праву народов, то должно быть признаваемо и цивильным.)
На теоретическую выработку представлений об ius gentium оказали большое
влияние доктрины греческой философии, перенесенные и усвоенные римскими
юристами. Для них ius gentium, конечно, всегда оставалось правом чисто римским, а
отнюдь не правом иностранным. Теоретически право разделялось юристами на две
о б л а с т и   п р а в а :   ц и в и л ь н о г о   и   п р а в а   н а р о д о в .   Т у т   о б н а р у ж и в а л о с ь   в л и я н и е
Аристотеля, разделявшего право на естественное и законное (ius naturale и ius
legitimum). Это раздвоение повторяет Цицерон (De origine iuris, 1. 130). В него
вносит новую основу Гай (II в. н.э.), противополагающий цивильному праву как
продукту законодательства ius gentium как порождение естественного разума (ratio
naturalis).
На смену описанному представлению пришла новая теория, различавшая три
порядка. Она противопоставляла право народов не праву цивильному, а праву
естественному (п. 14) в смысле стоической философии, согласно которой iure naturae
omnes homines aequales sunt - no праву природы все люди являются равными.
13. Aequitas (справедливость). Изложенное противоположение права народов
цивильному праву дополнялось в эпоху принципата противоположением ius aequum
(справедливое право, или aequitas) строгому праву, ius strictum. Практикой юристов
был введен в обиход принцип справедливости. Закрывая глаза на такое вопиющее
неравенство, как рабство, на жестокую эксплуатацию богатыми рабовладельцами
свободных бедняков, римские юристы говорят о справедливости как начале
равенства всех в области права и перед законом, умеряющем остроту и тяжесть
требований цивильного права. В области частного права принцип справедливости
долго понимался юристами чисто эмпирически и практически, как стремление идти
н а в с т р е ч у   н а р о ж д а в ш и м с я   т р е б о в а н и я м   м о р а л и   и   с п р а в е д л и в о с т и .   В   к о н ц е
республики и право собственности возводили к естественной справедливости.
Nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini... ratam haberi
(D. 40. 1. 9. 3).
(Ведь ничто не соответствует так естественной справедливости, как подтверждать в
праве... волю собственника.)
У л ь п и а н   ( I I I   в .   н . э . )   п р и   и з м е н и в ш и х с я   у с л о в и я х   э к с п л у а т а ц и и   з е м е л ь н о й
с о б с т в е н н о с т и   в р е м е н н о е   б е з в о з м е з д н о е   п р е д о с т а в л е н и е   е е   в   п о л ь з о в а н и е
(прекарий) считал актом справедливости.
Quod genus liberalitatis (precarium) ex iure gentium descendit... et naturalem habet in
se aequitatem (D. 43. 26. 1. 2; 2. 2).
(Этот род щедрости - прекарий происходит от права народов и заключает в себе
естественную справедливость.)

Считалось несовместимым с принципом справедливости, чтобы кто-нибудь путем
обмана (dolus) извлекал какую-либо выгоду. Противоположность обману составляла
добрая совесть - bona fides. Когда претор во многих формулах предписывал судье
вынести решение, принимая во внимание соображения доброй совести, то это было
лишь применением на практике принципов aequitas. Этот принцип находил особо
широкое применение в преторском эдикте, и, таким образом, ius aequum проникало
во многие положения эдикта и преторского права.
Комментаторы эдикта очень часто объясняли постановления преторского права
принципом справедливости.
14. Естественное право (ius naturale). Указанное выше понимание права народов
было римлянами еще расширено и сблизилось с возникшим в конце республики
представлением о ius naturae, ius naturale. Цицерон первый определил его как
требования морали и утверждал, что право покоится на неизменном нравственном
сознании и законе, который природа вложила в сердца всем людям (De republica, 3,
22).
Ульпиан считал в некоторых отношениях и право собственности основанным на
естественном праве.
Quarundam rerum dominium nanciscimur iure gentium quod ratione naturali inter omnes
homines peraeque servatur (D. 41. 1. 1. pr.).
(Право собственности над некоторыми вещами мы приобретаем по праву народов,
которое в силу естественного разума одинаково соблюдается между всеми людьми.)
В этом определении как право народов, так и естественный разум в качестве его
естественного источника совершенно освобождаются от принадлежности к правовой
системе какого-либо государства и возводятся до степени порядка, соблюдаемого
всем человечеством.
Представление Ульпиана о естественном праве является вообще чрезвычайно
широким. Он признал, что естественное право распространяется даже на животных,
тогда как право народов ограничивает свое действие только людьми.
Ius gentium est quo gentes humanae utuntur, quod a naturali recedere facile intellegere
licet, quia illud omnibus animalibus, hoc solis hominibus inter se commune sit (D. 1. 1. 1.
4).
(Правом народов является то, которым пользуются народы человечества. Можно
легко понять, что последнее отличается от естественного права, так как оно
свойственно всем животным, тогда как первое является общим только для людей
между собой.)

§ 5. Виды источников права

15. Институции Гая (1. 2) дают такое перечисление отдельных видов источников
права: законы (plebiscita), сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты
магистратов, ответы юристов (responsa prudentium). Этот перечень должен быть
дополнен еще одним источником, а именно обычным правом.

§ 6. Обычное право

16. Институции Юстиниана разделяли все право по признаку письменной и устной
формы источников.
В последнюю категорию источников входил древнейший источник права - обычай,
о с у щ е с т в л я в ш и й с я   s i n e   l e g e   c e r t a ,   s i n e   i u r e   c e r t o ,   т . е .   к о г д а   н е   б ы л о   н и
определенного закона, ни определенного права. Существовали только обычаи и
религиозные предписания - non ius, sed mos ac fas. Терминология для обозначения
обычая исторически изменялась. Древнейшие названия - mores maiorum и usus -
сменились в начале нашей эры более отчетливым consuetudo. Помпоний (D. 1. 2. 2.
3) противополагает mores maiorum законам, и в особенности кодификации XII
таблиц (V в. до н.э.). Необходимость последней римская традиция объясняла
неизвестностью права, которое до тех пор оставалось неформулированным в

определенном акте, а сами законы XII таблиц в большей части были закреплением
о б ы ч а е в .   С ю д а   о т н о с и л и с ь   н о р м ы ,   у к р е п и в ш и е   п о л н о т у   о т ц о в с к о й   в л а с т и ,
регулировавшие отношения между супругами, порядки опеки и наследования.
Опубликование XII таблиц государственной властью превратили этот сборник
обычаев и новых распоряжений в свод законов цивильного права, который стал
исходным пунктом дальнейшего развития римского права.
С усилением законодательной деятельности государства обычай (ius non scriptum) в
значительной мере потерял свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения
римского государства на весь бассейн Средиземного моря обычай не перестал быть
источником права. Цицерон (Topica, 28, 31) поместил mores рядом с leges, видя в
них отдельный вид действующего права.
С установлением римского мирового господства в новых условиях правовой жизни
обычай стал выполнять новые задачи - именно функцию отмены и преодоления явно
устаревших норм цивильного, квиритского права. Такая отмена называлась
desuetudo, и в ней обычай осуществлял задачи расчистки места для новых норм и в
этом смысле имел большое значение для обновления права. Так, например, этим
путем после Пунических войн стали выходить из применения формальные сделки и
обряды квиритского права.
Наряду с прежним обычаем появляется новый - судебный, и судебная практика.
В эпоху принципата значение обычая как живого источника права с большой силой
разобрано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же
основание, как и за законом.
Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur et hoc est ius quod dicitur
moribus esse constitutum, nam cum ipsae legis nulla alia ex causa nos teneant, quam
quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit
tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus
ipsis et facis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio
legislatoris sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur (D. 1. 3. 32.
1).
(Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть
право, о котором говорится, что оно установлено нравами. Ведь самые законы
связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той, что они приняты по
решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи
выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно
принято даже такое правило, что законы отменяются не только по решению
законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения.)
В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки - давнее применение
и молчаливое согласие общества.
Теория Юлиана находилась во внутреннем противоречии с условиями времени ее
п о я в л е н и я   ( I I   в .   н . э . ) .   Р и м с к а я   т р а д и ц и я   о   н а р о д н о м   с у в е р е н и т е т е   и
законодательной власти народа давно была уже опровергнута диктатурой цезарей
и продолжала жить лишь в теории. Власть, однако, не препятствовала изложению
римским юристом теории обычая в его архаическом аспекте: в ряде случаев
императоры поддерживали видимость сохранения прежних форм государственной
власти.
В   н а ч а л е   д о м и н а т а   в   п р а к т и к е   з а к о н о д а т е л ь с т в а   о ф о р м и л а с ь   т е н д е н ц и я ,
противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые
отменяют законы. В 319 г. н.э. последовало новое распоряжение:
Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui
valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem (C. 8. 52. 2).
(Авторитет обычая и долговременного применения представляется немалым, однако
его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или
закон.)

При издании этой конституции имелось в виду ограничить местные обычаи (Египта,
Сирии, Аравии и других провинций). С другой стороны, конституция выдвигает на
вид общие смысл и цели закона - ratio iuris. Его не могут изменять местные
пережитки и состояние права, иногда в его первобытной форме.

§ 7. Закон

17. Понятие закона в республиканском Риме. В Древнем Риме законом являлось
решение комиций - народного собрания (populus) того или иного вида (по куриям,
центуриям, трибам). Для полной силы закона требовалось содействие трех органов
римского государства. Такими являлись:
(1) Магистрат, имевший ius cum populo agendi - право созывать народное собрание
(консул, диктатор, претор), должен был сначала выработать письменный проект
закона (rogatio legis), испрошение закона.
(2) Народ, собранный магистратом в комиции, мог принять или отвергнуть проект
целиком, но не обсуждал его, так что весь процесс прохождения закона сводился к
вопросу магистрата, предлагающего закон, и положительного или отрицательного
ответа со стороны народа ("как просишь" - uti rogas или "стою на старом законе" -
antiquo legem).
(3) Наконец, закон, предложенный магистратом и принятый народом, нуждался в
ратификации или одобрении со стороны сената (auctoritas patrum). Принятые таким
о б р а з о м   з а к о н ы   н о с и л и   н а з в а н и е   l e g e s   r o g a t a e .   И с п р о ш е н н ы м   з а к о н а м
противополагались к концу республики законы, устанавливавшиеся по делегации
законодателя полководцами в завоеванных провинциях (leges datae).
18. Виды законов по санкции их. Формулировка принятых законов распадалась на
три части: а) надпись (praescriptio), указывавшая имена инициаторов закона, вид
народного собрания и обстоятельства, вызвавшие издание закона; б) rogatio -
содержание самого закона и в) санкция (sanctio). Последняя содержала гарантии
соблюдения закона. Со стороны этих гарантий различались: leges perfectae, minus
quam perfectae и leges imperfectae. Первыми считались законы, воспрещавшие
какой-либо юридический акт и объявлявшие его ничтожным, вторая категория
боролась с нежелательными актами угрозой невыгодных последствий, не объявляя
ничтожными самих актов.
Minus quam perfecta lex est quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non rescindit, sed
poenam iniungit ei qui contra legem fecit (Ulp. 1. 1. 2).
(Менее, чем законченным, является закон, запрещающий какое-либо действие, но,
если оно совершится, не отменяющий его, а налагающий штраф на того, кто поступил
вопреки закону.)
Третья категория законов содержала только воспрещение актов, без угрозы
невыгодными последствиями. Республиканскому законодательству было свойственно
избегать издания leges perfectae. Последующее время, особенно при императорах,
изменило в обратную сторону законодательную политику, и с V в. при сомнении
всякий воспрещающий закон считался lex perfecta (C. 1. 14. 5).
19. Отмирание республиканского законодательства в эпоху принципата. Август,
стремясь поддержать иллюзию народного суверенитета, пытался возобновить
законодательную деятельность комиций для своих реформ, желая подкрепить их
мнимой волей народа. Но к концу I в. н.э. народные собрания перестали проводить
з а к о н ы ,   х о т я   и х   з а к о н о д а т е л ь н а я   в л а с т ь   н е   б ы л а   у п р а з д н е н а .   П о с л е д н е е
упоминание о народных собраниях находится в аграрном законе конца I в. н.э. (D.
47. 21. 3. 1).

§ 8. Эдикты магистратов и преторское право

20. Эдикты магистратов. Третий чисто римский источник права, перешедший от
республиканского Рима, представляли эдикты магистратов (претора, курульного
эдила, правителя провинции).

П р и   в с т у п л е н и и   в   д о л ж н о с т ь   м а г и с т р а т   и з д а в а л   э д и к т ,   в   к о т о р о м   о б ъ я в л я л
программу своей деятельности, обязательную для него на время его службы.
Особенно большое значение получили эдикты преторов (содержавшие указания,
при каких обстоятельствах будет даваться судебная защита).
Эдикты преторов послужили источником образования особой системы преторского
(или гонорарного, от honores, почетные должности) права. В эпоху принципата за
преторами сохранялось прежнее право издавать эдикты. По-прежнему эдикт
ставится наравне с цивильным правом. Однако независимое положение преторов и
самостоятельное осуществление ими своей власти не согласовались больше с
новыми формами государственного устройства. Издание преторами своих эдиктов
(ius edicendi) формально не прекратилось, но они не могли вступать в конфликт с
императорской властью. Подчиненные сенату преторы потеряли всякую инициативу.
Сенат обычно предписывал преторам проводить свои постановления (выносившиеся
под сильным влиянием императоров), и те послушно предоставляли специальные
иски. Вводилось уже мало нового в эдикты предшественников, а новые статьи
добавлялись только по предложениям сената или особо влиятельных юристов.
Конечно, в начале принципата таково же было влияние и императора, но усиление
императорской юрисдикции пока было направлено на содействие преторскому
формулярному процессу, который номинально остался неприкосновенным.
21. Кодификация преторского права. Дальнейшее развитие преторской деятельности
формально потеряло свое основание, когда при Адриане, в целях закрепления
отдельных постановлений преторского права, юристу Сальвию Юлиану было
поручено собрать, пересмотреть и привести в порядок накопившиеся к тому времени
материалы постоянного эдикта - edictum perpetuum (125 - 138 гг. н.э.). Содержание
прежних эдиктов в совокупности было окончательно зафиксировано. Другими
словами, была произведена кодификация преторского права. Правда, edictum
perpetuum не был признан законом, но, по предложению императора, особый
с е н а т у с к о н с у л ь т   о б ъ я в и л   е г о   н е и з м е н я е м ы м ;   п р а в о   д е л а т ь   п р и б а в л е н и я   и
д о п о л н е н и я   б ы л о   о с т а в л е н о   л и ш ь   з а   и м п е р а т о р о м .   П о с л е д н и й   с   м о м е н т а
редактирования эдикта заменил viva vox iuris civilis - живой голос цивильного права.
П р е т о р ы   п р о д о л ж а л и   в ы с т а в л я т ь   э д и к т   в   Р и м е   и   в   п р о в и н ц и я х ,   н о   т о л ь к о   в
окончательной редакции Юлиана. Юлиановская редакция эдикта не сохранилась,
однако благодаря вызванным кодификацией эдикта и в основном дошедшим до нас
обширным комментариям Гая, Ульпиана и Павла стало возможным восстановить и
т е к с т   и   р а с п о л о ж е н и е   с о д е р ж а в ш и х с я   в   э д и к т е   п о с т а н о в л е н и й   и   ф о р м у л .
Существование комментария Гая также к провинциальному эдикту - edictum
provinciale - заставляет предполагать, что Юлиан кодифицировал не только эдикт
городских преторов, но и эдикт провинциальных правителей. Эдикт же преторов
перегринов остался, по-видимому, вне кодификации. Если источники совершенно
определенно говорят об одном эдикте, то это происходит в силу уравнения в 212 г.
н.э. юридического положения свободных обитателей Римской империи, для которых
другие эдикты потеряли всякое значение. Эдикт распадался на определенное число
титулов небольшого объема с заглавиями (de iudiciis, de rebus creditis и т.д.) и
охватывал две части. В главной части были опубликованы отдельные моменты и
п у н к т ы   и с к о в ,   c l a u s u l a e   e d i c t a l e s ,   в   д о п о л н и т е л ь н о й   -   п р и в е д е н ы   т и п о в ы е
формуляры исков. В эдикте не соблюдалось особой системы, так как содержание
его складывалось исторически, в течение веков, и обусловливалось практическими
соображениями и историческими случайностями. Содержание эдикта вытекало при
республике из компетенции (officium) судебных магистратов и устанавливалось ими
по соображениям современной политики правящего класса.
22. Отношение между цивильным и преторским правом. Между цивильным и
преторским правом имело место живое взаимодействие; некоторые правила ius civile
воспроизводились в эдикте, и обратно, достижения преторского права переходили в
область ius civile. Императорские конституции и рескрипты, развивая цивильное
право, шли иногда путем заимствований из эдикта. Процесс такого взаимодействия
захватывал различные институты права. В некоторых областях права на почве
преторского эдикта сложились целые новые институты. Так, рядом с dominium ex

iure Quiritium (квиритской собственностью) возникла так называемая бонитарная (in
bonis esse - см. п. 193), наряду с цивильным наследником (heres) стал преторский
владелец наследства (bonorum possessor - см. п. 236). В других институтах
б л а г о д а р я   п р е т о р с к о м у   э д и к т у   п р е о б р а з о в ы в а л о с ь   с о д е р ж а н и е   и н с т и т у т о в
цивильного права.
Уже было указано, как две области права - области цивильного и преторского права
- в процессе отмеченного выше взаимодействия медленно сближались между собой.
После кодификации эдикта Сальвием Юлианом, при Адриане, это сближение стало
еще более тесным. Правда, формальное противоположение двух систем в силу
римского консерватизма сохранялось до Юстиниана, как историческое переживание.
Но еще с эпохи классических юристов началось слияние цивильного и преторского
права в один юридический порядок. С особой быстротой оно пошло в IV и V вв. н.э.
и оказало огромное влияние на структуру всех институтов и их систематическую
разработку. Нормы и институты, которые кажутся часто новыми в кодификации
Юстиниана, в сущности представляют результат начавшегося за три столетия
слияния этих двух систем права. Об этом свидетельствует автор первых двух книг
Институций Юстиниана - Дорофей:
Sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus coepit
in unam consonantiam ius civile et praetorium iungi constitutum est... (I. 2. 10. 3).
(Но так как постепенно, из обычая людей, с одной стороны, и нововведений
конституций, с другой, цивильное право начало приходить к единообразию с
преторским, то было установлено...)
Э т о т   т е к с т ,   в к л ю ч е н н ы й   в   э л е м е н т а р н о е   р у к о в о д с т в о   V I   в .   н . э . ,   п е р е д а е т
чрезвычайно важный факт в истории источников римского права как вполне
естественный. Текст указывает, что постепенно путем практики, очевидно судебной
и деловой, а также под воздействием императорских конституций, исправлявших
действующий закон, возникло новое право.

§ 9. Сенатусконсульты

23. В начале принципата превратились в законодательные акты постановления
сената (редкие при республике). С I до середины III вв. н.э. сенатусконсульты
я в л я л и с ь   о с н о в н о й   ф о р м о й   з а к о н о д а т е л ь с т в а ,   х о т я   и   п р и к р ы в а е м о й   с т а р о й
формулой, что сенат только полагает, советует и рекомендует (censet, videtur,
placet). В сенатусконсультах нередко давались лишь общие принципиальные
положения, а затем предоставлялось преторам указать в эдикте средства их
практического осуществления, так что некоторые сенатусконсульты можно назвать
неоформленными законами. Сенатские законы назывались так же, как и законы в
ю р и д и ч е с к о м   о б и х о д е ,   п о   и м е н и   и л и   п р о з в а н и ю   т е х   л и ц ,   к т о   и х   п р е д л о ж и л
(исключение S. C. Macedonianum - см. п. 466). Сенат не имел законодательной
и н и ц и а т и в ы .   Е г о   п о с т а н о в л е н и я   ч а щ е   в с е г о   я в л я л и с ь   л и ш ь   о ф о р м л е н и е м
предложений императора, которые тот в силу своей власти мог вносить в сенат
письменно или устно, так называемая oratio principis in senatu habita - речь
императора, произнесенная в сенате.

§ 10. Юриспруденция

24. Деятельность старых республиканских юристов. Римская юриспруденция ведет
свое начало от практической деятельности юристов республиканского периода.
Р а з в и в а в ш а я с я   э к о н о м и к а   и   у с л о ж н е н и е   ф о р м   о б о р о т а   п р е д ъ я в л я л и   н о в ы е
разнообразные запросы, требовавшие точной формулировки прав рабовладельцев.
Рядом с этим противоречия интересов крупных землевладельцев и богачей-
р о с т о в щ и к о в   н а   п о ч в е   р а з л и ч и я   п р и м е н я в ш и х с я   т е м и   и   д р у г и м и   м е т о д о в
эксплуатации крестьян и других малоимущих слоев населения, в частности -
провинциалов, в свою очередь, делало необходимой помощь юристов в целях
наилучшего урегулирования возникавших вопросов.
Юристы, являвшиеся представителями класса рабовладельцев, с успехом разрешали
ставившиеся им жизнью задачи: закрепление прав собственника, выработку форм

договоров и т.п.
В республиканский период их деятельность имела практический характер и
выражалась в редактировании формальных актов (cavere), в руководстве ведением
судебных дел (agere), в даче советов (respondere). По дошедшим до нас отрывкам
сочинений республиканских юристов и ссылкам на них позднейших юристов следует
признать, что уже тогда юридическая техника достигла довольно высокого уровня.
Деятельность старых республиканских юристов выражалась, прежде всего, в
толковании права.
Ita in civitale nostra aut iure, id est lege, constituitur, aut est proprium ius civile, quod
sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit (D. 1. 2. 2. 12. Pomponius).
(Так и в нашем государстве (правосудие) строится или на основании права, т.е.
п и с а н о г о   з а к о н а ,   и л и   д е й с т в у е т   с о б с т в е н н о е   ц и в и л ь н о е   п р а в о ,   к о т о р о е
устанавливается без записи, одним толкованием знатоков права.)
В этих словах Помпония подчеркнута творческая роль римского толкования законов
и его значение как источника права. Так, путем толкования XII таблиц были
выработаны институты эманципации (освобождения) детей от отцовской власти,
н а с л е д о в а н и я   п о   з а к о н у   и   д р .   П у т е м   т о л к о в а н и я   р а з в и л а с ь   б о л ь ш а я   ч а с т ь
институтов цивильного права. Древнее толкование III - II вв. до н.э. строго
держалось словесной формы, в которую облекались законы или сделки. Цицерон
рисует это состояние и метод словами - veteres verba tenuerunt - древние держались
за слова (pro Murena, 11), подчеркивая консерватизм методов старого толкования.
25. Литературные произведения старых юристов. В соответствии с практическим
характером деятельности старых республиканских юристов их литературная
деятельность выражалась в комментариях к законам XII таблиц (таков комментарий
Элия Пета Ката, II в. до н.э., в трех частях: объяснения текста, толкования юристов
и исковые формулы). Более поздние произведения дают обобщение практики, ряд
юридических правил - regulae (Марк Порций Катон - отец и сын, II до н.э.).
Н а к о н е ц ,   п о я в и л и с ь   с и с т е м а т и ч е с к и е   к о м м е н т а р и и   п о   о т д е л ь н ы м   с и с т е м а м
цивильного и преторского права. Кв. М. Сцевола (I в. до н.э.) был составителем
первого подробного изложения цивильного права в 18 книгах. Сервий Сульпиций
Руф (I в. до н.э.) дал первый комментарий преторского эдикта. Его ученик Алфен
Вар комментировал обе системы (цивильного и преторского) права в 40 книгах
дигест.
Из других республиканских юристов нужно назвать Марка Манилия, Марка Юния
Брута и Публия Муция Сцеволу (II в. до н.э.), о которых позднейшие юристы
говорили, что они "основали цивильное право" (D. 1. 2. 2. 39). Выдающимся юристом
был также Цицерон (I в. до н.э.).
26. Деятельность классических юристов. Особого расцвета римская юриспруденция
достигла в период принципата (I - III вв. н.э.), признаваемый за классический. В
именно эту эпоху право частной собственности, частное право, достигло своего
высшего развития. Это обусловливало широкое развитие деятельности юристов.
Задачи, стоявшие перед юристами классической эпохи, отличались большой
сложностью. Классовые противоречия все больше углублялись и обострялись,
восстания рабов приняли такие формы и размеры, что весь рабовладельческий
строй оказывался в опасности, и требовались чрезвычайные меры для обеспечения
г о с п о д с т в а   в е р х у ш к и   р а б о в л а д е л ь ч е с к о г о   к л а с с а .   Б е с п р е р ы в н о   р о с л и   и
противоречия между различными группировками свободного населения. С другой
стороны, рост государственной территории, расширение торгового оборота, развитие
и   у с л о ж н е н и е   в с е х   х о з я й с т в е н н ы х   о т н о ш е н и й   в ы з ы в а л и   н е о б х о д и м о с т ь
соответствующих изменений правовой надстройки. Необходимо было проявить
гибкость и разрешать вновь возникающие вопросы в интересах господствующего
к л а с с а ,   в   п е р в у ю   о ч е р е д ь   -   в   ц е л я х   з а к р е п л е н и я   н е о г р а н и ч е н н о г о   п р а в а
собственности рабовладельцев на рабов и права собственности на землю.
Классические юристы успешно справились со стоявшими перед ними задачами.

Верные своему практическому направлению, они в своих кратких и весьма четких
решениях отдельных казусов удовлетворяли новые запросы жизни в соответствии с
и н т е р е с а м и   г о с п о д с т в у ю щ е г о   к л а с с а .   П р и   э т о м   н е р е д к о   н а б л ю д а л о с ь ,   ч т о ,
устанавливая по существу новые принципы, римские юристы приурочивали их к
старым понятиям и подкрепляли ссылкой на авторитет старых юристов: в этом
сказывался присущий римским юристам консерватизм. Но, наряду с этим, в их
деятельности, и прежде всего в толковании закона, определенно сказывалось и
прогрессивное начало. На место прежнего словесно-грамматического толкования
законов и сделок является толкование ex voluntate, основанное на отыскании воли
закона или сторон. Как говорит Цельз,
scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D. 1. 3. 17).
(знать законы - это не значит держаться за их слова, но (понимать) их силу и
значение (мощь).)
Классические юристы не отходили, однако, без нужды от грамматически-словесного
т о л к о в а н и я .   П р и   о т с у т с т в и и   в   с л о в а х   з а к о н а   и л и   с д е л к и   к а к о й - л и б о
двусмысленности недопустимо особо ставить вопрос о воле - quaestio voluntatis.
Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (D. 32. 25. 1).
( К о г д а   с л о в а   н е   в о з б у ж д а ю т   н и к а к и х   р а з н о г л а с и й ,   н е   с л е д у е т   д о п у с к а т ь
(постановки) вопроса о воле.)
Отходя от старого, строго цивильного права (strictum ius), новое толкование
направилось в сторону искания aequum et bonum - справедливого и доброго.
Это новое толкование опиралось на зачатки тогдашней науки. Риторическая теория
толкования права к концу республики вошла в систему обучения, достигла зрелости
и   о к а з а л а   г л у б о к о е   в л и я н и е   н а   р и м с к у ю   ю р и с п р у д е н ц и ю .   О н а   п р и м ы к а л а   к
аристотелевской науке и ставила себе целью научить своих учеников возможно
логичному толкованию. Риторическая теория энергично протестовала против старого
формализма и буквального толкования, из которого проистекало, что высочайшее
право - summum ius - становилось глубочайшей несправедливостью - summa iniuria.
В спорных случаях теория внушала искать настоящей воли законодателя, выявлять
те цели, которые преследовал законодатель (ratio legis), в юридических же сделках
цели, которые ставили себе договаривающиеся стороны (lex contractus).
27. Ius respondendi. В республиканскую эпоху не существовало юрисконсультов и
заинтересованные лица обычно обращались к тем, к кому имели доверие. Август и
его преемники, в целях привлечения на свою сторону авторитетного сословия
юристов, предоставили некоторым наиболее выдающимся юристам ius publice
respondendi - право давать официальные консультации по поручению императора,
e x   a u c t o r i t a t e   p r i n c i p i s   ( D .   1 .   2 .   2 .   4 8   -   5 0 ;   Г а й .   1 .   7 )   в   о т в е т   н а   з а п р о с ы ,
обращавшиеся к императору. Responsa (ответы) таких привилегированных юристов
имели такую же силу, как и собственные императорские толкования, и были
обязательны для судей.
28. Классические юристы. В период от I до середины III вв. работали многие
выдающиеся юристы, совмещавшие глубину теоретических знаний, практические
дарования, педагогически-воспитательное влияние и, наконец, оставившие
литературное наследие. Целую эпоху в этом отношении составил юрист начала
принципата М.А. Лабеон, приверженец республиканских идей, новатор в области
права (plurima innovare instituit). Лабеон оказал продолжительное влияние на
дальнейшее развитие юриспруденции и считается основателем юридической школы
п р о к у л и а н ц е в   ( н а з в а н н о й   п о   и м е н и   е г о   б л и ж а й ш е г о   у ч е н и к а   П р о к у л а ) .   Е г о
политический противник Капитон, имевший меньшее значение, был основателем
другой юридической школы - Сабиньянской, названной по имени его знаменитого
ученика Мазурия Сабина (незнатного происхождения, достигшего только к 50 г.
всаднического звания). Сабин был величайшим юристом I в. н.э., комментировавшим
цивильное право. Из школы прокулианцев вышли Ювенций Цельз - отец и сын. Из
сабинианцев во II в. надо отметить Сальвия Юлиана, получившего при Адриане

поручение кодифицировать преторское право и успешно выполнившего это
поручение (см. п. 21). Ученик Сабина - Африкан много сохранил от своего учителя,
следуя ему иногда дословно, но отличается трудностью для понимания. Трудно
сказать, к какой школе относился Помпоний, которому история римского права
обязана сведениями о развитии юриспруденции и отдельных ее представителях (D.
1. 2. 2. 47 - 53). Последним сабинианцем считается Гай, не отличавшийся глубиной,
но оставивший учебное руководство - Институции, написанные с большой ясностью.
К III в. н.э. относится стоящий вне школ Эмилий Папиниан, острейший среди римских
казуистов, блестящий по сжатости стилист, ставший для позднейших поколений
"первым из всех" (primus omnium). Папиниан занимал выдающееся место по
совершенству формы и точности приемов подведения отдельных случаев под
соответствующие правила и нормы права.
Менее яркими, но также крупными юристами III в. н.э. были Павел и Ульпиан. Павел
являлся представителем того направления юристов, которые видели основную
задачу в собирании, обработке и комментировании работ предшественников. Он был
все же более смел и оригинален, чем действовавший несколько позднее в том же
направлении многоречивый Ульпиан.
2 9 .   У п а д о к   ю р и с п р у д е н ц и и .   С   с е р е д и н ы   I I I   в .   н . э .   н а ч и н а е т с я   у п а д о к
юриспруденции. Если в эпоху принципата юристы были нужны императору в
качестве одного из каналов для проведения и поддержки императорской политики,
то при доминате эта их роль оказалась уже законченной. Императорская власть
стала абсолютной, и воля императора оказалась единственным источником права.
Ius respondendi больше не дается; юристы работают главным образом в качестве
чиновников императорской канцелярии. Однако responsa классических юристов
сохранили значение источника права: в 426 г. был издан Закон "О цитировании
юристов", признававший обязательное значение за сочинениями Папиниана, Павла,
Ульпиана, Гая, Модестина (и тех юристов, сочинения которых приводятся этими
авторами). При различии мнений этих юристов предписывалось придерживаться
мнения, за которое высказалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось
предпочтение мнению Папиниана.
И з   ю р и с т о в   э п о х и   д о м и н а т а   с к о л ь к о - н и б у д ь   в ы д а ю щ и м с я   м о ж н о   п р и з н а т ь
Гермогениана (приблизительно IV в.).
30. Юридическая литература. Юридическая литература классической эпохи была
чрезвычайно разнообразна и различно освещала проблемы права. Для начинающих
назначались элементарные руководства - институции (institutiones, enchiridia),
определения (definitiones), правила (regulae). Практическим целям служили
сборники консультаций и казусов - ответы, письма, проблемы и диспутации
( r e s p o n s a ,   e p i s t o l a e ,   q u a e s t i o n e s ,   d i s p u t a t i o n e s ) .   Б о л е е   о б ш и р н ы е   р а б о т ы
представляли комментарии к эдикту, книги по цивильному праву, комментарии к Кв.
Муцию и М. Сабину, где излагалась прежняя система ius civile (libri iuris civilis).
Настоящие своды давали дигесты, в которых рассматривалось одновременно и
преторское, и цивильное право. Сюда же относились комментарии к отдельным
з а к о н а м ,   с е н а т у с к о н с у л ь т а м ,   м о н о г р а ф и и   п о   о т д е л ь н ы м   о т р а с л я м   п р а в а ,
специальные монографии по законодательству - своду XII таблиц, императорскому
законодательству.
Наибольшей популярностью пользовались краткие элементарные руководства -
institutiones. Обучение юристов в республиканском Риме выражалось в допущении
молодых юристов к слушанию даваемых консультаций и к обсуждению с ними
отдельных казусов (instruere). В конце республики стали вести систематическое
чтение лекций (instituere). В качестве пособия к этим занятиям и появились
institutiones. Наибольшей популярностью пользовались Институции Гая. В конце
классического периода появились Институции Марциана, Каллистрата, Павла и
Ульпиана. Но они не могли затмить старых Институций Гая (II в. н.э.), послуживших в
дальнейшем образцом институционной системы. Их своеобразную систему можно
н а з в а т ь   д о к т р и н а л ь н о й ;   п р и   о т с у т с т в и и   и л и   л и ш ь   к р а т к о м   р а с с м о т р е н и и
и с т о р и ч е с к о г о   м а т е р и а л а   в с е   с о с р е д о т о ч е н о   н а   д о г м а т и ч е с к о м   и з л о ж е н и и

действующего права. Институционная система излагает право и его применение не
разрозненно, в случайном смешении казуистики, как это делали упоминавшиеся
выше "Вопросы" и "Ответы", "Правила" и "Споры", а стремится весь материал
расчленить с точки зрения общих правовых категорий, какими прежде всего
являются лица, вещи и иски.
Институции Гая дополняются еще его сочинением "Res quotidianae" ("Повседневные
дела"). В совокупности они дают краткий обзор всего действующего права,
п р и в л е к а я   к   и з л о ж е н и ю   д в е   с и с т е м ы   -   ц и в и л ь н о г о   и   п р е т о р с к о г о   п р а в а ,   с
преобладанием догматического изложения над историческим. Институции Гая
получили широкое распространение у юристов и грамматиков последующей эпохи, а
в VI в. н.э. они, правда, в искаженном и переработанном виде, были внесены в
кодификацию Юстиниана (см. п. 38). Еще в V в. н.э. они распространялись в Италии
в   с п и с к а х ,   в   с в о е м   п о д л и н н о м   в и д е .   О д и н   и з   т а к и х   с п и с к о в ,   с   о ш и б к а м и   и
искажениями, был найден в библиотеке в Вероне ученым Нибуром (1816 г.). Текст
Институций был стерт и покрыт сверху посланиями Иеронима (VIII или IX в.).
Восстановленная рукопись - палимпсест (т.е. пергамент, текст которого был ранее
соскоблен и по нему было написано что-нибудь заново) известен под названием
Веронской. В 1933 г. в Александрии были куплены у антиквара пергаментные листы
с отрывками Гая, дополняющие Веронский палимпсест. Они называются то "новыми
отрывками Гая", то - Александрийский, Египетский и Флорентийский Гай (по месту
находки и хранения). Существуют русские переводы Институций Гая - Расснера
(1888 г.), Дыдынского (1890 - 1892 гг.), М. Бобина - III и IV книг (Харьков, 1892 г.).
Из обширной литературы юристов-классиков до нас в полном виде дошло очень
немного и часто в искаженном виде. Помимо упомянутых выше Институций Гая
следует отметить:
(1) Так называемые fragmenta Ulpiani. Дошедшая до нас рукопись была написана в
Галлии в X в. и найдена в библиотеке Ватикана. В ней содержатся извлечения из
сочинения Ульпиана - liber singularis regularum. Написано это сочинение по системе
Институций Гая.
(2) Sententiarum libri quinque ad filium - называемые sententiae receptae Павла.
Принадлежность их Павлу сомнительна. Это руководство по гражданскому и
уголовному праву и процессу благодаря полноте и относительной краткости было
широко распространено и особо отмечено в Законе о цитировании (см. п. 29). В
послеклассическую эпоху было издано в сокращенном и переработанном виде.
Извлечения вошли в Вестготский свод законов.
31. Позднейшие литературные памятники. Из более поздних памятников IV и V вв.
эпохи домината дошли:
( 1 )   Т а к   н а з ы в а е м ы е   F r a g m e n t a   V a t i c a n a   -   р у к о п и с ь ,   н а й д е н н а я   в   1 8 2 1   г .   в
Ватиканской библиотеке; она представляет собой сборник ius и leges и содержит
семь глав: о купле-продаже, узуфрукте, приданом, опеке, дарении и прокураторах.
Ius представлено в извлечениях из сочинений Папиниана, Ульпиана и Павла (Гай не
представлен). Leges - почти исключительно конституции до 318 г., а также три
многоречивых закона Константина и один Валентиниана I от 372 г. О происхождении
сборника ничего не известно. Труд, по-видимому, составлен до 438 г., так как
Кодекс Феодосия (см. п. 35) в нем не упоминается.
(2) Collatio legum Mosaicarum et Romanarum (неизвестного автора) в трех рукописях
VIII - XI вв., содержит сопоставление законов Моисея и римского права в 16 главах,
относящихся преимущественно к уголовному праву.
(3) Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti. Это сборник мнений юриста (имя
которого неизвестно), жившего, по-видимому, в Галлии, в конце V или начале VI в.
А в т о р   д а е т   с о в е т ы   ( г л а в н ы м   о б р а з о м   и з   о б л а с т и   д о г о в о р н о г о   п р а в а )   с в о и м
доверителям.
(4) Leges saeculares - сирийско-римский законник, который пользовался большим
влиянием на Востоке и не был вытеснен законодательством Юстиниана. Книга

излагает римское право весьма неполно, часто не понимая и искажая смысл путем
добавлений, по-видимому, из местного права. В основание положены изречения
классических юристов, но в результате усиленной и часто непонятной переработки
они почти неузнаваемы. Работа была написана первоначально по-гречески, затем
переведена на сирийский язык, и этот перевод подвергся переработке на арабском
и армянском языках.

§ 11. Императорские конституции

32. Виды конституций. В эпоху принципата издавались конституции в четырех
основных формах: а) эдикты - общие распоряжения (по названию продолжавшие
практику республиканских магистратов, но существенно отличавшиеся от эдиктов
м а г и с т р а т о в ,   п о с к о л ь к у   и м п е р а т о р с к и е   э д и к т ы   с о д е р ж а л и   н е   п р о г р а м м у
деятельности, а постановления, обязательные для всех должностных лиц и
населения); б) декреты - решения по судебным делам; в) рескрипты - ответы на
поступавшие к императорам вопросы; г) мандаты - инструкции чиновникам по
административным и судебным вопросам.
Из этих четырех форм в период домината мандаты выходят из употребления;
декреты и рескрипты имеют силу только по конкретным делам, в связи с которыми
они даны, и, таким образом, основной формой закона является императорский эдикт.
М н о г о ч и с л е н н о с т ь   и   р а з б р о с а н н о с т ь   и м п е р а т о р с к и х   к о н с т и т у ц и й   в ы з в а л и
потребность их объединения. Последовавшее в конце III в. разделение империи на
две половины придало задаче такого собрания и политическое значение. Оно
назначено было служить символом единства права, при политическом разделении
государственного аппарата. Инициатива по кодификации конституций, однако не
была взята на себя правительством. Кодификация была произведена частными
лицами.
33. Codex Gregorianus. В конце III в. (295 г.) был выпущен Codex Gregorianus,
названный так по имени автора, Грегориана. Он собрал конституции, начиная с
Адриана и кончая современными ему. В подлинном виде этот Кодекс не сохранился,
но в значительной части вошел в ряд других памятников (Fragmenta Vaticana,
Collatio legum Mosaicarum et Romanarum, lex romana Visigothorum, lex romana
Burgundiorum).
О р и г и н а л ь н о й   с и с т е м ы   с о с т а в и т е л ь   н е   в ы р а б о т а л   и   и з   1 9   к н и г ,   н а   к о т о р ы е
распадается этот Кодекс, в 13 книгах следовал системе преторского эдикта
последней редакции. Книги делились на титулы с предметными рубриками; но
материал размещался неравномерно и пестро. В пределах титулов конституции
приведены в хронологическом порядке с указанием адресатов и времени издания
(inscriptio и subscriptio). В 14-й и следующих книгах трактовались уголовное право и
процесс. Принятое к практическому применению собрание Грегориана пользовалось
официальным признанием и авторитетом в последующие два века, пока его не
отменил Кодекс Юстиниана.
34. Codex Hermogenianus. Дополнением к первому собранию явился после 295 г.
второй Codex, названный Hermogenianus по имени составителя Гермогениана. Он
трижды пересматривался составителем, который подверг большинство конституций
тщательной редакции. Всего было собрано 120 конституций, разделенных по
содержанию на 69 титулов, без объединения в книги. Система и расположение
титулов этого Кодекса не могут быть восстановлены.
35. Codex Theodosianus. Первым официальным собранием конституций был Codex
Theodosianus. Восточно-римский император Феодосий II (402 - 450 гг.) или, вернее,
его правительство имело широкие кодификационные планы - опубликовать сборник
императорских конституций со включением ius, т.е. произведений классиков.
Обширность программы затормозила это предприятие, и в конце концов были
собраны только императорские конституции. Кодекс был переслан в Рим и принят
соправителем Феодосия II Валентинианом III. Несмотря на то что Кодекс был
составлен на Востоке, он имел на Западе, в Галлии, более продолжительное
влияние и применялся там даже тогда, когда был отменен на Востоке Кодексом

Ю с т и н и а н а .   К о д е к с   Ф е о д о с и я   с о х р а н и л с я   в   м н о г о ч и с л е н н ы х   р у к о п и с я х   и
переиздавался как в Средние века, так и в Новое время.
Кодекс распадается на 16 книг, разделенных по предметным титулам.
В   К о д е к с е   Ф е о д о с и я   п о л у ч и л и   о т р а ж е н и е   и з м е н е н и я ,   к о т о р ы е   п р о и з о ш л и   в
государственной и частноправовой сфере рабовладельческого государства.
Открытый абсолютизм монархии восточного типа был ярко отражен в общественной и
служебной иерархии. Потрясения, вызванные революцией III в. в экономике и
п р а в е ,   з а с т а в и л и   п е р е с м о т р е т ь   р я д   в о п р о с о в   ч а с т н о г о   п р а в а ,   с в я з а н н ы х   с
землевладением, и т.п. В частности, следует отметить процесс закрепощения,
начиная со свободного прежде колона и кончая высшими сословиями.

Глава 2
КОДИФИКАЦИЯ ЮСТИНИАНА

§ 12. Задачи и процесс кодификационных работ при Юстиниане

36. Задачи кодификации. Устремления юстиниановского периода (первая половина
VI в.) были направлены на осуществление грандиозной и непосильной задачи
восстановления единства Римской империи. К этой цели сводилась политика и в
области законодательства.
Законодательная политика ставила задачей из двух потоков памятников прошлого -
императорских законов (leges) и работ классических юристов (ius) - создать свод
законов, пригодных для применения в новых политических и экономических
условиях. Для того чтобы старые источники права превратить в живые источники
нового права, нужно было создать из хаоса текстов, законов, конституций одно
стройное целое. Перед юристами была поставлена еще задача использовать все, что
дало развитие права за три столетия, прошедшие между классическим периодом и
этой эпохой, т.е. отразить изменения, которые претерпело римское право при
пересадке его с Запада на Восток, под греческими, восточными и христианскими
влияниями, а также и тех изменений, которые происходили на Востоке под влиянием
западной послеклассической литературы. Таким образом, свод законов Юстиниана
является в основном компиляцией из существовавших до того источников, но
многократно преобразованных, переделанных и обобщенных. Кодификация
Юстиниана отличается от предыдущих кодификаций несравненно большим размахом
и более высокой творческой силой. В ней обнаруживается не только более широкая
основа источников и более обильное их использование, но и гораздо более
тщательная обработка избранных текстов.
37. Объем кодификации. Предыдущие своды были сборниками только leges; вопрос
о собирании материалов ius, поставленный при Феодосии II, не был реализован.
Предварительные сборники и хрестоматии по ius были плодом работ и знаний
беритской и константинопольской правовых школ, где еще в V в. н.э. укрепилось
изучение римского права. Преподаватели стремились приспособить классические
труды к новому порядку вещей, установленному абсолютной монархией. Эти-то
труды и были использованы в кодификации Юстиниана. Кодификация имеет много
н е д о с т а т к о в ,   о с о б е н н о   в   с а м о й   т е х н и к е   з а к о н о д а т е л ь с т в а ,   н о   и м е ю т с я   и
положительные стороны, в частности в области некоторых нововведений.
Характерно было стремление соединить разнообразные ветви римского права
(например, цивильное и преторское право, цивильное и право народов Италии и
провинций) и удалить отжившие институты (mancipatio, in iure cessio, fiducia) (см. пп.
1 9 6 ,   1 9 7 ,   4 0 7   и   д р . ) .   В   и н ы х   с л у ч а я х   я с н о   в и д н ы   п о п ы т к и   п р и д а т ь   н о в о е
содержание перешедшим от прошлого правовым понятиям и институтам и таким путем
сохранить их жизненность (например, litterarum obligatio in ius vocatio, litis
contestatio) (см. пп. 53, 74, 449). Новый законодательный труд стремился быть
п р о д о л ж е н и е м   р а з в и т и я   к л а с с и ч е с к о г о   п р а в а   и   у с т р а н и т ь   н е д о с т а т к и   е г о ,
выступавшие до того времени в трудах юристов и императорских конституциях.
Составители уделяли внимание новым правовым воззрениям; в результате этого
р и м с к о е   ч а с т н о е   п р а в о   с д е л а л о с ь   б о л е е   п р и г о д н ы м   д л я   в о с п р и я т и я   е г о   в

дальнейшем новыми народами.
38. Ход кодификации. Руководство кодификационными работами было возложено
на magister officiorum и quaestor sacri palatii Трибониана. Юстиниан назначил 13
ф е в р а л я   5 2 8   г .   к о м и с с и ю   и з   д е с я т и   ч л е н о в ,   с   у ч а с т и е м   Т р и б о н и а н а   и
константинопольского преподавателя права Теофила; этой комиссии было поручено
составить в первую очередь свод конституций. Три прежних собрания облегчили
работу комиссии, и 7 апреля 529 г. собрание конституций было опубликовано как
Codex Iustinianus и вместе с тем было запрещено пользоваться старыми собраниями.
Пока шли работы по кодификации конституций, целый ряд спорных вопросов,
разделявших старых юристов и вызвавших закон о цитировании, был решен в 529 г.
путем отдельных (до 50) императорских конституций (quinquaginta decisiones). Было
е щ е   и з д а н о   с в ы ш е   2 0 0   з а к о н о в   д л я   п р е о б р а з о в а н и я   с т а р о г о   п р а в а ,   п р и ч е м
некоторые институты были совсем устранены, другие реформированы.
Кодификация юридической литературы была возложена 15 декабря 530 г. на
комиссию из семнадцати членов под председательством Трибониана с участием
Теофила и беритского профессора Дорофея. Закон о цитировании не связывал
комиссии, и она могла привлекать всех iuris auctores. Компиляторы должны были из
громадной массы правовой литературы выбирать самое необходимое (непрактичное
исключать или переделать, не допускать повторений и противоречий) и обработать
для свода законов. Сокращения, добавления и изменения старых текстов были
прямо предписаны, с предоставлением компиляторам свободы действий в этом
отношении. Этим правом весьма часто пользовались, и множество текстов было
"улучшено", как хвастливо уверяет император. Изменения, или, как их называли,
"улучшения", касались не только отдельных технических выражений, относящихся к
устаревшим правоотношениям и заменявшихся терминами действующего права
(вместо mancipatio ставилась traditio, вместо fiducia - pignus и т.д.), но и целые
фразы и части фраз вычеркивались, другие переделывались, и вводились новые.
Многие из этих изменений открыты и стали известны под названием interpolationes с
XVI в. Работа по обнаружению интерполяций ведется и до настоящего времени. От
интерполяций следует отличать глоссы, т.е. объяснения непонятных слов и терминов
переписчиками и читателями, попадавшие в самые тексты в рукописях и до
компиляторов. Собраны были сочинения 39 юристов, неполный список которых
приложен к старейшей рукописи (Index Florentinus). План производства выборки из
сочинений юристов был установлен наперед. Материал разделен на 50 книг,
которые, кроме 30 - 32 книг, распадаются на титулы. Книга 1 служила введением,
книги 2 - 46 следуют системе преторского эдикта со значительными изменениями и
дополнениями, книги 47 и 48 отведены уголовному праву и процессу, книга 49 -
обжалованию, финансам и военному праву, последняя, 50 книга - муниципальному
праву и особым дополнениям.
Для ускорения работы комиссии она разделилась на три подкомиссии, собиравшие:
первая - произведения по цивильному праву (так называемая Сабиновская масса
сочинений), вторая - по преторскому праву (так называемая эдиктальная масса),
третья - произведения Папиниана (так называемая Папиниановская масса) и кое-где
сюда присоединилась группа приложений (так называемый Appendix). Выборки,
произведенные в секциях, сводились воедино на общих собраниях комиссии и
размещались в книгах под соответствующими титулами. Все собрание получило
наименование Digesta, завещанное классической литературой (т.е. собрание
юридических материалов).
16 декабря 533 г. законченная работа была опубликована как Digesta или Pandectae
Iustiniani. Применение старых источников было воспрещено, и во избежание
контроверз были запрещены также всякие комментарии. Допускались только
дословные переводы, краткие указатели содержания отдельных мест (индексы),
выдержки и параллельные сопоставления соответствующих текстов (паратитлы). В
сомнительных случаях надлежало обращаться за разъяснениями к императору.
Цитируются места из Дигест буквой D и цифровыми указаниями книги, титула и
отрывка, например: D. 45. 1. 122. 2.

Во время работ комиссии компиляторов Дигест на Трибониана, Теофила и Дорофея
б ы л о   в о з л о ж е н о   п о р у ч е н и е   с о с т а в и т ь   и н с т и т у ц и и   д л я   з а м е н ы   у с т а р е в ш и х
Институций Гая. Результат их работы был опубликован на латинском языке 21
ноября 533 г. Издание этого руководства-закона преследовало цель ввести в
правовую область полную ясность и представить всю науку законов (tota legitima
scientia). По институциям должны были изучать право начинающие студенты
тогдашних университетов, которым было дано название Iustiniani novi.
Институции Юстиниана, по существу, составлены по старым институциям. Прототипом
были почти целиком использованные Институции Гая, а сам автор, живший в конце
II в., называется в VI в. "нашим Гаем". В конце институций прибавлен титул,
относящийся к iudicia publica. Однако институции были подновлены и содержали
с с ы л к и   н а   с о в р е м е н н ы е   з а к о н ы .   Т а к и м   о б р а з о м ,   с и с т е м а   э т и х   и н с т и т у ц и й
распадалась на введение, часть первую - "лица", вторую - "вещи", и последнюю -
права на вещи, наследственное и обязательственное право. Третья книга посвящена
искам, система которых захватывала и четвертую книгу до 17-го отдела. Конец
четвертой книги посвящен публичному праву.
По стилю изложения первой части институций (I и II книги) усматривают авторство
профессора беритской школы Дорофея, а второй (III и IV книги) - Теофила, обоих
участников редакционной комиссии Юстиниана. Перу Теофила принадлежит еще
краткое изложение институций, называемое по-гречески парафразой. Способ
цитирования - буква I (институции), цифры обозначают книгу и титул и дальнейшие
подразделения I. 2. 20. pr.(principium - начало).
В целях включения вновь изданных во время кодификационных работ конституций
и согласования leges с собранным в Дигестах ius приступили к новой редакции
К о д е к с а   Ю с т и н и а н а .   О п я т ь   б ы л а   о б р а з о в а н а   к о м и с с и я   и з   п я т и   ч л е н о в   п о д
председательством Трибониана. Новое произведение было опубликовано 16 ноября
534 г. под именем Codex repetitae praelectionis - второй исправленной редакции,
отменившей старый Кодекс. До нашего времени дошла только эта редакция,
состоявшая из 12 книг, распадающихся на титулы. В пределах титула конституции
р а с п о л о ж е н ы   в   х р о н о л о г и ч е с к о м   п о р я д к е .   П о п а д а ю т с я   т а к ж е   к о н с т и т у ц и и
п о з д н е в и з а н т и й с к о г о   п р о и с х о ж д е н и я ,   н а   г р е ч е с к о м   я з ы к е .   К о н с т и т у ц и и ,
включенные в Кодекс, хотя изменены менее, чем сочинения юристов в Дигестах, но
все же заключают много интерполяций. Для цитирования употребляется буква C
(Codex), с соответствующими цифровыми указателями книги, титула и номера
конституции: C. 8. 44. 21. 1. Кодекс вступил в силу 29 декабря 534 г.
Конституции, изданные после второй редакции Кодекса, составили фактически
четвертую часть собрания - Novellae (leges) - Новеллы, хотя официально они не
были объединены. Это конституции Юстиниана, изданные между 535 - 565 гг. и
о б р а з о в а в ш и е   о б ш и р н о е   д о п о л н е н и е .   О н и   о т н о с я т с я   б о л ь ш е й   ч а с т ь ю   к
государственному управлению и церковному строю, но некоторые содержат и
гражданско-правовые определения из области семейного и наследственного права.
Они свидетельствуют о проникновении начал провинциального (восточного) права в
римское. Из 168 новелл современного издания большинство издано на греческом
языке. Собирались и издавались они в разном объеме при преемниках Юстиниана.
Все издание, несмотря на разновременное происхождение отдельных частей,
рассматривалось как единое законодательное произведение. Это чрезвычайно
важно для правильного толкования права этой эпохи. Для научного толкования
текстов (особенно в Дигестах) применяется "двойное толкование". Текст юриста
принимается сначала как часть единой кодификации. Но для понимания того
смысла, который вкладывал отдельный юрист в свои слова, необходимо тщательно
очистить его от компиляторских ретушевок и исправлений и затем восстановить
смысл, который отрывок имел в обстановке времени своего написания. Это уже
чисто исследовательская и научная задача.

§ 13. Corpus iuris civilis

39. Составные части Corpus iuris civilis. Появившееся к 534 г. окончательное

собрание является основным источником для изучения римского права. В XII в. оно
получило сохраняющееся доныне название Corpus iuris civilis - Свод гражданского
права. Состоит оно из четырех основных частей:
(1) Institutiones - в четырех книгах;
(2) Digesta (Pandectae) в составе 7 частей и 50 книг, 432 титулов и 9123 отдельных
фрагментов;
(3) Codex - в 12 книгах, представлявший свод важнейших императорских указов
(constitutiones) от Адриана до Юстиниана;
(4) Novellae (leges) - 168 новелл (новых законов), изданных Юстинианом после
второй редакции Кодекса.
Древнейшими рукописями Corpus iuris civilis являются: а) Институций - Туринская (IX
в.); б) Дигест - Флорентийская (VI - VII вв.) и "Vulgata" (XI в.); в) Кодекса -
Веронская (VIII в.).

Глава 3
ИНЫЕ ПАМЯТНИКИ

§ 14. Памятники литературы. Надписи. Папирусы

40. Памятники литературы. Неюридическими источниками для понимания римского
права и восполнения наших знаний являются дошедшие произведения и памятники
римской и эллинистической литературы всех видов. Они позволяют судить о
состоянии права в разные эпохи вообще, среди других явлений общественной
жизни, о их взаимном влиянии и делать заключения, важные для состояния права.
Сюда относятся, прежде всего, произведения римских историков (Тит Ливий - конец
I в. до н.э., начало I в. н.э.; Тацит - I - II вв. н.э.); представителей средней
анналистики (Светоний - I - II вв. н.э.; Авл Геллий - 2-я половина II в. н.э.; Аммиан
Марцеллин - конец III в. н.э.); римских грамматиков (Варрон, Фест, Валерий Проб -
середина II в. н.э.), а также произведения римских землемеров (Фронтин, Хигин,
Сикул, Флакк и др.), уточняющие сведения по земельному праву Рима.
Среди латинских литераторов важны писатели III и II вв. до н.э. Плавт и Теренций,
п е р е д а ю щ и е   в   с в о и х   к о м е д и я х   б ы т о в у ю   о б с т а н о в к у   р и м с к о й   ж и з н и   с
многочисленными ссылками общего характера на состояние права. Наравне с ними
богатый материал дают произведения римских ораторов, начиная с Катона,
писавшего и о земледелии, и кончая Цицероном, который дал в своих речах живую
к а р т и н у   р и м с к о й   с у д е б н о й   п р а к т и к и ,   а   в   д р у г и х   п р о и з в е д е н и я х   п е р е д а л
философские течения стоического и перипатетического направлений среди деятелей
права, а также изложил теорию тогдашней риторики.
Другой писатель н.э., Сенека (I в. н.э.), будучи полной противоположностью
Цицерона в смысле стиля, не уступал ему в философских и юридических познаниях.
Сложившийся стоик, он поддерживал элементы стоической философии в среде
современных деятелей юриспруденции.
Через полтора столетия после Цицерона такое же, хотя и менее яркое место занял
наставник и писатель по ораторской теории Квинтилиан (умер в 95 г. н.э.).
41. Надписи. В XIX в. собран богатый материал надписей, найденных в разных
частях Римской империи на могилах, камнях, дереве, коже, посуде и особенно в
постройках. Эти материалы издавались со 2-й половины XIX в. под названием
Corpus inscriptionum latinarum. Благодаря предметному распределению этого
материала по томам явилась возможность значительно пополнить сведения о
действительном существовании и реальной практике целого ряда институтов
римского права, оставивших мало следа в юридических памятниках.
42. Папирусы. Богатейший литературный источник для освещения вопросов
земельной собственности, земельных, ремесленных и трудовых общин, договорного
права, на почве слияния греческого и римского права, за последние пятьдесят лет -

найденные в Египте папирусы. Они относятся к публичному и частному праву,
административному и финансовому порядкам (акты гражданского состояния,
кадастр, списки должностей, переписка учреждений, тексты законов, эдиктов и
т.п.). Они строго регистрируются европейскими научными учреждениями. Эти
находки создали новую источниковедческую науку XX века - папирологию 

[4]

.

43. За последнее время в Америке вышло энциклопедическое обозрение античных
литературных свидетельств об экономическом и правовом состоянии всех римских
провинций (An economical survey of Roman Empire, под ред. Tenny Frank в 8 томах).
 

Раздел II
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТА ПРАВ
Глава 4
ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ПРАВ

§ 15. Понятие осуществления права

44. Римскому понятию права - ius - соответствует как смысл правовой нормы,
правового порядка, так и представление о праве, принадлежащем отдельному лицу
в силу предписаний общего права. Осуществление права состоит в совершении
лицом действий, служащих для удовлетворения его положительных интересов (uti,
frui), защищаемых правом, и в противодействии нарушению этих прав (imperare,
vetare).

§ 16. Границы осуществления права

45. Каждый может пользоваться своим частным правом или отказываться от него.
При осуществлении субъектом своих полномочий объективное право указывает ему
на необходимость соблюдать границы своего права. Эти границы Гай очерчивает в
двух текстах. В одном, становясь на точку зрения полноты использования прав, он
говорит:
Nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur (D. 50. 17. 55).
( Н и к т о   н е   с ч и т а е т с я   п о с т у п а ю щ и м   з л о у м ы ш л е н н о ,   е с л и   о н   п о л ь з у е т с я
принадлежащим ему правом.)
В другом он указывает, что это осуществление права должно находить границу в
собственном разумном интересе управомоченного лица.
Male enim nostro iure uti non debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum
suorum administratio (Гай. 1. 53).
(Мы не должны дурно пользоваться своим правом; на этом основании расточителям
воспрещается управление их имуществом.)
В виде исключения иногда (если того требовали серьезные интересы других лиц)
устанавливалась возможность принудить субъекта к использованию своего права.
Так, senatusconsuetum Pegasianum (последняя четверть I в. н.э.) дал право
п р и н у д и т ь   н а с л е д н и к а   в с т у п и т ь   в   н а с л е д с т в о ,   е с л и   о н   о б я з а н   б ы л   в ы д а т ь
наследство другому лицу. Закон указывает на необходимость осуществлять
н е к о т о р ы е   ч а с т н ы е   п р а в а   ( н а п р и м е р ,   с е р в и т у т ы   п р о х о д а   и   п р о г о н а   с к о т а )
осмотрительно (civiliter modo), чтобы не вредить другому праву (собственности) и
руководствоваться для этого воззрением оборота, civiliter facere (D. 8. 1. 9). Но
общее воспрещение злоупотреблять правом с единственной целью вредить другим
(французское понятие шиканы) римлянам было неизвестно. Впрочем, Юстиниан ввел
(интерполяция) в текст классиков отдельный случай подобного воспрещения.
Denique Marcellus scribit cum eo, qui in suo fodiens vicini fontem avertit, nihil posse agi
(nec de dolo actionem: et sane non debet habere, si non animo vicino nocendi, sed suum
agrum meliorem faciendi id facit)(D. 39. 3. 1. 12).
(Наконец, Марцелл пишет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем

участке, отвел источник соседа (нельзя также предъявлять иска об умысле:
понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить
вред соседу, но для улучшения своего участка).)
З н а ч и т е л ь н о с т ь   ч у ж о г о   и н т е р е с а   н е   в л и я л а   н а   о п р е д е л е н и е   г р а н и ц ы   д л я
осуществления права. Состояние крайней необходимости могло приводить иногда к
нанесению кем-либо повреждений чужому имуществу. Потерпевший не получал в
этом случае иска на возмещение.
Item Labeo scribit, si, cum vi ventorum navis impulsa esset in funes anchorarum alterius
et nautae funes praecidissent, si nullo alio modo nisi praecisis funibus explicare se potuit,
nullam actionem dandam (D. 9. 2. 29. 3).
(Лабеон также пишет, что не следует предоставлять никакого иска, если гонимый
бурей корабль наскочил на канаты якорей другого и матросы обрубили канаты,
поскольку нельзя было выбраться никаким другим образом, как обрубив канаты.)

Глава 5
ФОРМЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ

§ 17. Самоуправство

46. Самоуправство как первоначальная форма защиты прав. Первоначально защита
ч а с т н ы х   п р а в   о с у щ е с т в л я л а с ь   з а и н т е р е с о в а н н ы м   л и ц о м   п у т е м   р а с п р а в ы   с
нарушителем права. Только постепенно от самоуправства переходят к защите прав
ч е р е з   п о с р е д с т в о   о р г а н о в   г о с у д а р с т в а   к а к   о р г а н и з о в а н н о г о   а п п а р а т а
господствующего класса.
4 7 .   Г р а н и ц ы   п р и м е н е н и я   с а м о у п р а в с т в а   в   р а з в и т о м   п р а в е .   Р а з в и т о е   п р а в о
п р е д п о л а г а л о ,   ч т о   н а с и л ь с т в е н н ы е   д е й с т в и я   м о г л и   п р е д п р и н и м а т ь с я
заинтересованными лицами в своих интересах лишь в чрезвычайных случаях, как
состояние необходимой обороны, когда самоуправство было лишь средством защиты
против неправомерного нападения, направленного против лица или его имущества
(например, насильственное удаление с земельного участка, D. 43. 16. 1. 28). По
этому поводу Ульпиан повторяет записанное еще Кассием правило vim vi repellere
licet - насилие дозволено отражать силой, и добавляет, что оно приравнивается к
предписаниям естественного права - naturae comparatur. Далее, еще XII таблицами
было дозволено убийство на месте застигнутого вора; в классическом праве оно
рассматривается как необходимая оборона, но наказуется при превышении границ
такой обороны.
Si quis noctu furem occiderit, non dubitamus, quin lege Aquilia (non) tenebitur: si autem
cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est ut iniuria fecisse videatur, ergo
etiam lege Cornelia tenebitur (Coll. 7. 3. 3).
(Если кто-нибудь убьет ночью вора, то мы не сомневаемся, что (не) будет отвечать
по закону Аквилия: если же он предпочел убить его, когда мог только задержать,
есть больше оснований считать его поступившим неправомерно. Следовательно, он
будет ответствен также по закону Корнелия (преступление насилия - crimen vis).)
Против нападений, направленных на отнятие вещей, допускается не только зашита,
но и самоуправное возвращение их.
Recte possidenti ad defendendam possessionem, quam sine vitio tenebat inculpatae
tutelae moderatione illatam vim propulsare licet (C. 8. 4. 1).
(Правомерному владельцу для защиты владения, которое он беспорочно имел,
позволено отражать причиненное насилие в границах осторожной охраны.)
Самоуправством в тесном смысле является и самовольное удовлетворение какого-
либо требования. Дозволено задержание беглого должника и арест захваченных им
с собой денежных средств для удовлетворения претензий (D. 42. 8. 16). Но в этом
случае самоуправство было допущено как исключение, единственное и последнее
средство охраны интересов. Вообще же действия по самоуправному взысканию
были воспрещены декретами 389 г. Кредитор терял свое требование, если он

пытался самовольно получить удовлетворение.
Creditores si adversus debitores suos agunt, per iudicem id, quod deberi sibi putant,
reposcere debent: alioquin si in rem debitoris sui intraverint id nullo concedente, divus
Marcus decrevit ius crediti eos non habere (D. 48. 7. 7).
(Кредиторы, если они выступают против своих должников, должны потребовать
через судью то, что считают подлежащим уплате себе; в противном случае, если они
овладеют имуществом своего должника, при отсутствии разрешения с чьей-либо
стороны, Марк декретировал потерю ими прав требования.)
Другой закон содержал соответствующее распоряжение в отношении лиц, которые,
под предлогом права собственности, самовольно отнимали у другого лица какую-
нибудь вещь. Они обязаны были вернуть ее назад и, если при этом оказывалось,
что захвативший в действительности не был собственником, то он был обязан
заплатить еще стоимость вещи.

§ 18. Государственная защита прав

48. Общий характер государственной защиты прав. Исторически процесс развился
п у т е м   в ы т е с н е н и я   и   д и с ц и п л и н и р о в а н и я   п е р в о н а ч а л ь н о г о   с а м о у п р а в с т в а   и
превращения государством борьбы сторон в рассмотрение споров органами
государства. Формально магистрат и в классическом праве сохранял за собой
ведение только предварительного процесса, где точно устанавливались правовые
основания спора между сторонами и указывались средства его разрешения. Но этого
было достаточно, чтобы обратить все фазы суда в орудие классового принуждения
и проводить через суд выгодные для господствующей верхушки юридические
воззрения и нормы.
49. Юрисдикция. Право государственных судебных магистратов организовывать для
разрешения каждого отдельного спора судебное разбирательство присяжных судей,
решающих дело по существу, называется юрисдикцией (iurisdictio). В тесном смысле
она обозначает содействие магистрата по организации суда (iudicium) по делу и
принадлежала только магистратам, располагавшим высшей властью (imperium).
Магистраты, которые пользовались высшей властью (консулы, преторы), имели
право организовывать присяжные суды по спорам частных лиц. Когда юрисдикция
сосредоточилась в руках претора, установилось формальное понятие юрисдикции.
Судебное разбирательство считалось законным (iudicium legitimum), если оно было
организовано в Риме или в пределах первого помильного камня от Рима (domi),
между римскими гражданами, с участием одного судьи, тоже римского гражданина.
Всякое другое разбирательство, в котором отсутствовало одно из этих требований,
с ч и т а л о с ь   в ы т е к а ю щ и м   н е п о с р е д с т в е н н о   и з   в ы с ш е й   в л а с т и   ( i u d i c i a   i m p e r i o
continenta); к этой юрисдикции общие процессуальные правила не применялись.
50. Подсудность. Принципиально все дела между гражданами могли разбираться
только городскими магистратами Рима или того города, в котором лицо имело право
гражданства и свое местожительство - forum originis и forum domicilii.
Incola et his magistratibus parere debet, apud quos incola est, et illis, apud quos civis est
(D. 50. 1. 29).
(Местный житель обязан подчиняться и тем магистратам, где он проживает, и тем, где
является гражданином.)
Эти общие правила подсудности применялись соответствующим образом и во всех
римских провинциях. Однако для римских граждан, проживавших в провинциях,
была открыта возможность требовать перенесения их споров на рассмотрение
городских магистратов Рима. Roma communis nostra patria est, Рим - наше общее
отечество (D. 50. 1. 33). И обратно, ответчик, временно пребывавший в Риме по
разным причинам (как свидетель, арбитр или судья), имел право просить о переносе
процесса на место своего жительства (D. 5. 1. 2. 3). Применялись также правила
специальной подсудности по роду дел. Таковы - подсудность по месту исполнения в
исках из договоров; по месту совершения деяния при исках из недозволенных
д е й с т в и й .   В   о б щ е м ,   о д н а к о ,   п р а в и л а   о   п о д с у д н о с т и   н е   и м е л и   в   Р и м е

принудительного характера. Соглашение сторон могло сделать некомпетентного
магистрата уполномоченным на организацию суда, превышающего его компетенцию.
Consensisse autem videntur, qui sciant se non esse subiectos iurisdictioni eius et in eum
consentiant (D. 5. 1. 2. pr.).
(Считаются, однако, согласившимися те, кто, зная, что они не подлежат его
юрисдикции, все же согласились на него.)
51. Судьи единоличные и коллегиальные. Судьей по всем спорам вообще мог быть
всякий взрослый римский гражданин. Обычно его выбирали из лиц, внесенных в
особые списки, составлявшиеся по соображениям политики то из сенаторов, то из
всадников. Функционировал судья один (unus iudex) или в коллегии и назначался
претором индивидуально для каждого дела. Судья, который мог решать дела по
свободному усмотрению (arbitrium), назывался arbiter и обычно назначался в тех
спорах, где дело шло о производстве оценок, установке меж, разделе.
52. Ius и iudicium. Легисакционный и формулярный процессы. Исторически
выработалось разделение процесса на две фазы: а) перед магистратом - in iure и б)
перед судьей (apud iudicem).
Судебная функция магистрата in iure состояла в обязанности дать правильную
юридическую формулировку спору сторон. В начале республики стороны должны
были пользоваться устными формулами - строго согласованными с текстом законов,
за чем и следил претор и почему производство in iure называлось легисакционным
(legis actio).
Легисакционный процесс отличался строгим формализмом и обеспечивал защиту
л и ш ь   в   п р е д е л а х   у з к о г о   к р у г а   с л у ч а е в ,   п о д х о д и в ш и х   п о д   б у к в у   з а к о н а .
Р а з в и в а в ш и й с я   о б о р о т ,   о б о с т р я в ш и е с я   п р о т и в о р е ч и я   и н т е р е с о в   р а з л и ч н ы х
группировок рабовладельцев требовали более гибкой процессуальной защиты. В
практике перегринского претора (воспринятой потом и городским претором) стал
складываться новый порядок производства, получивший название формулярного от
письменных формул, которые претор давал судье в качестве программы, и вместе с
тем директивы, на основе которой следовало вынести решение по делу.
Преимущество нового порядка состояло в том, что претор не был связан буквой
закона, а давал формулу или отказывал в иске, исходя из всех конкретных
обстоятельств дела. Учитывая запросы жизни, претор иногда отказывал в иске,
к о г д а   п о   б у к в е   з а к о н а   е г о   с л е д о в а л о   б ы   д а т ь ,   и   д а в а л   и с к   в   с л у ч а я х ,   н е
предусмотренных в законе. Закон Эбуция (середина II в. н.э.) предоставил
с т о р о н а м   ф а к у л ь т а т и в н о   п о л ь з о в а т ь с я   т а к о г о   р о д а   ф о р м у л а м и ;   н о   в с к о р е
формулярный процесс совершенно вытесняет легисакционный.
53. Суд как орган принудительного осуществления прав. Юристы II - III вв. н.э.
говорили: iudicio contrahimus - судебным разбирательством мы вступаем в договор.
Но, конечно, не договор, а власть магистрата заставить ответчика согласиться на
процесс имела решающее значение. Еще в эпоху XII таблиц были ясно видны черты
суда как органа принудительного осуществления права. Ответчик, которого истец
вызывал в суд (in ius vocatio), представлял за себя поручителя. Последний перед
магистратом принимал на себя дополнительную ответственность за явку ответчика в
назначенный судом срок. Эта гарантийная форма вызова была лишь прикрыта
особым производством внешне договорного характера - vadimonium, о которой Гай
сообщает:
Cum autem in ius vocatus fuerit adversarius, neque eo die finiri potuerit negotium,
vadimonium ei faciendum est, id est ut promittat se certo die sisti (4. 184).
(Когда ответчик был вызван в суд, но дело не могло быть закончено в тот же день,
ему надлежало проделать vadimonium, т.е. он должен был обещать явиться в суд к
определенному дню.)
Ответчик представлял поручителей и обещал явиться в срок. Такое же vadimonium
применялось, когда ответчик осуществлял указанное выше право перенести процесс
к месту его жительства (п. 50).

Позднее этот порядок вызова в суд вышел из употребления и заменялся по виду
соглашением ответчика с истцом о вступлении его в данное процессуальное
отношение, а по существу была установлена обязанность ответчика вступить в
процесс (п. 71).

Глава 6
ИСКИ

§ 19. Значение иска

54. Римское частное право как система исков. По римским воззрениям, только
судебная защита наличного права давала этому последнему настоящую ценность и
завершение. Но эта защита не связывалась в представлениях римских юристов
неразрывно с самим материальным правом. Только в тех случаях, когда орган
государства устанавливал возможность предъявления иска (actio) по делам
известной категории, можно было говорить о праве, защищаемом государством. В
этом смысле можно сказать, что римское частное право есть система исков (п. 3).
Иски вырабатывались в Риме исторически, и их число всегда было ограниченным.
При этом в эпоху формулярного процесса actio нередко давалась там, где лицо не
о б л а д а л о   п р а в о м   п о   ц и в и л ь н о й   с и с т е м е ,   и   н а о б о р о т ,   н е с м о т р я   н а   н а л и ч и е
цивильного права на иск, преторы отказывали в предоставлении формулы для
соответствующего иска (п. 53).
Общее понятие иска дается в Дигестах:
Nihil aliud est actio quam ius, quod sibi debeatur, iudicio persequendi (D. 44. 7. 51; I. 4.
6. pr.).
( И с к   е с т ь   н е   ч т о   и н о е ,   к а к   п р а в о   л и ц а   о с у щ е с т в л я т ь   с у д е б н ы м   п о р я д к о м
принадлежащее ему требование.)

§ 20. Виды исков

55. Actiones in rem и actiones in personam. По личности ответчика иски делились на
actiones in rem (вещные иски) и actiones in personam (личные иски). Вещный иск
направлен на признание права в отношении определенной вещи (например, иск
собственника об истребовании его вещи от лица, у которого эта вещь находится);
ответчиком по такому иску может быть любое лицо, нарушающее право истца, ибо
нарушителем права на вещь может оказаться каждое третье лицо. Actiones in
personam направлена на выполнение обязательства определенным должником
(например, требование платежа долга). Обязательство всегда предполагает одного
или нескольких определенных должников; только они могут нарушить право истца,
и только против них и давался личный иск (пп. 280 - 281). Впрочем, иногда ответчик
по личному иску определялся не прямо, а с помощью какого-то посредствующего
признака; например, иск из сделки, совершенной под влиянием принуждения,
давался не только против того лица, которое принуждало, но также и против
всякого, кто получил что-либо от такой сделки (actio quod metus causa - п. 388).
Такие иски назывались actiones in rem scriptae (подобные вещным искам).
56. Actiones rei persecutoriae, poenales, mixtae. По объему и цели имущественные
иски делились на три группы:
(1) Actiones rei persecutoriae - иски для восстановления нарушенного состояния
имущественных прав; здесь истец требовал только утраченную вещь или иную
ценность, поступившую к ответчику; например, иск собственника об истребовании
вещи - rei vindicatio.
(2) Actiones poenales - штрафные иски, цель которых в частном наказании ответчика.
Предметом их служили: а) прежде всего взыскание частного штрафа и б) иногда
возмещение убытков, но, в отличие от actio rei persecutoria, посредством actio
poenalis можно было истребовать не только то, что отнято или получено, но и
возмещение такого ущерба, которому на стороне ответчика не соответствовало
какое-либо обогащение. Например, actio doli - иск против лица, которое обманом

причинило убытки, хотя и не обогатилось от этого (п. 383).
(3) Actio mixtae - иски, осуществляющие и возмещение убытков и наказание
ответчика, например actio legis Aquiliae: за повреждение вещей взыскивалась не их
стоимость, а высшая цена, которую они имели в течение последнего года или месяца.
57. Condictiones. Личные иски, направленные на получение вещей (денег, других
заменимых вещей) или совершение действий, называются condictiones (Гай. 4. 5).
Личное требование в римском праве рассматривается с точки зрения кредитора как
требование принадлежащего ему долга (debitum) или обязанности должника что-
либо дать или сделать (dare, facere, oportere).
58. Типизация исков. Преторский эдикт публиковал в систематическом порядке
формуляры отдельных исков. Они излагались применительно к существующей
системе правоотношений, для которых вырабатывался соответствующий иск.
Естественно, все иски формулярного процесса получили характеризующие их с
материальной стороны индивидуальные наименования, например actio empti, actio
venditi, actio pro socio, rei vindicatio. Индивидуальность этих исков нужно понимать,
конечно, не буквально и конкретно, а как обозначение типов крупных институтов.
Пользуясь этими формулярами-типами для конкретных лиц и отношений, преторы
придавали искам действительно индивидуализированный характер.
59. Actiones in ius и in factum conceptae. Дальнейшая классификация римских исков
проводилась по системам права, положенным в основание исков. Различались
ц и в и л ь н ы е   и с к и ,   о с н о в а н н ы е   н а   ц и в и л ь н о м   п р а в е ,   и   и с к и   г о н о р а р н ы е ,   и л и
преторские, основанные на преторском праве. Иск, требовательный пункт (intentio)
которого направлен на утверждение существования или несуществования какого-
либо права, согласно цивильному праву, называется actio in ius concepta.

(1) Si paret rem qua de agitur A

i

A

i

 esse ex iure Quiritium...

(1) Если окажется, что вещь, о которой идет
с п о р ,   п р и н а д л е ж и т   А .   А .   п о   к в и р и т с к о м у
праву...

( 2 )   S i   p a r e t   N

m

  N

m

  A

o

  A

o

s e s t e r t i u m   d e c e m   m i l i a   d a r e
oportere...

( 2 )   Е с л и   о к а ж е т с я ,   ч т о   N .   N .   н а д л е ж а л о
уплатить A. A. 10 тысяч сестерций...

Иски, не соответствовавшие этим типам, но ставившие присуждение в зависимость от
какого-либо нового состава фактов, назывались actiones in factum.
60. Actiones populares. Некоторые иски предоставлялись всякому гражданину;
таковы, например, иски, предъявлявшиеся к тем, кто что-либо поставил или
подвесил так, что оно может упасть на улицу (п. 596). Такие иски назывались
actiones populares
61. Actio directa и actio utilis. Actiones ficticiae. Если по образцу уже существующего и
принятого в практике иска создавался аналогичный ему иск, то первоначальный иск
назывался actio directa, а производный - actio utilis; например, иск о причинении
ущерба, не предусмотренного законом Аквилия, назывался actio legis Aquiliae utilis
(п. 588).
Фиктивными исками - actiones ficticiae (Гай. 4. 34 и сл.) - назывались такие, формулы
которых содержат фикцию, т.е. указание судье присоединить к наличным фактам
определенный несуществующий факт или устранить из них какой-либо факт, а весь
случай разрешить по образцу другого определенного случая. Так, кто приобрел
чужую движимую вещь добросовестно при определенных условиях, приобретает ее
по цивильному праву по давности в течение года и может затем осуществлять свое
право против прежнего собственника. Против менее управомоченного лица претор
з а щ и щ а е т   т а к о г о   п р и о б р е т а т е л я   е щ е   д о   и с т е ч е н и я   г о д о в о г о   с р о к а   п у т е м
предписания судье обсудить дело так, как если бы истец уже провладел в течение
года (si anno possedisset).

62. Actiones stricti iuris и bonae fidei. Во многих исках судье предоставлялось
произносить свое решение в соответствии с тем, чего требует bona fides (добрая
совесть). Судья обязывался в этих случаях восполнять предписания действующего
права, исходя из соображений bonum et aequum, т.е. того, что в обороте считается
соответствующим справедливости (Гай. 3. 137). Такие иски назывались исками bonae
fidei. Гай (4. 62) причисляет сюда следующие иски: actio empti, vendit, locati,
conducti, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei
u x o r i a e .   В   к л а с с и ч е с к о м   п р а в е   р е д к о   п о п а д а ю т с я   ф о р м у л ы ,   в   к о т о р ы х   н е
указывалась бы aequitas как принцип решения. В противоположность им иски более
старые назывались actiones stricti iuris (строгого права), при которых имело место
более буквальное применение закона.
63. Actiones arbitrariae. Нередко судье предписывалось выносить особое решение,
если он не добился от ответчика выдачи или предъявления предмета спора. Объем
возмещения судья может определить по своему усмотрению (arbitrium), исходя из
соображений bonum et aequum. Иски такого рода в праве Юстиниана называются
арбитражными.

§ 21. Защита и возражения против иска

64. Признание иска. Предъявленный иск ответчик мог признать или оспаривать.
В случаях признания ответчиком требований истца решение могло последовать уже
в первой стадии производства (in iure).
Институт признания еще в XII таблицах занимал место в процессе, так как там
у п о м и н а л с я   п р и з н а н н ы й   д о л ж н и к о м   д о л г   a e s   c o n f e s s u m   н а р я д у   с   с у д е б н ы м
решением. Найденные в 1933 г. отрывки Гая, передавая формулы двух legis actiones
-   ч е р е з   и с п р о ш е н и е   с у д ь и   и   ч е р е з   к о н д и к ц и ю ,   в н о с я т   я с н о с т ь   в   э т о   д е л о   и
свидетельствуют, что как признание ответчиком требований истца, так и отрицание
им этих требований в названных формах процесса совершались путем формальной
постановки истцом запроса ответчику с вызовом ответить "да" или "нет" - postulo aies
an negas - требую, чтобы ты сказал "да" или "нет" (Гай, 4. 17. 17-а). Когда ответчик
отрицал свой долг, он отвечал "не должен" - non oportere, - процесс развивался
дальше и передавался in iudicium. Такого продолжения процесс, очевидно, не имел,
когда ответчик отвечал утвердительно - признанием своего долга, и за этим
следовало подлежащее исполнению присуждение в пользу истца.
Наряду с признанием на суде личных требований из обязательств известна другая
ф о р м а   п р и з н а н и я   п р а в а   и с т ц а   н а   в е щ и ,   н о   с в я з а н н а я   с   п е р е д а ч е й   п р а в а
собственности. Она свершалась не путем формальной манципационной сделки, а
судебной уступкой - in iure cessio - доведением дела до разбирательства in iure,
когда уступающий свое право на вещь на вызов приобретателя заявить свои права,
отвечал или отрицанием, или молчанием.
З д е с ь   м о л ч а н и е   и л и   о т р и ц а н и е   о т в е т ч и к а   п р и р а в н и в а е т с я   к   е г о   с о г л а с и ю
(молчаливому). Формальные вопросы одной стороны и принятие другой стороной
какого-либо из двух положений завершаются процессуальным присуждением вещи
истцу претором. Магистрат основывает свое решение на ответе вызываемой стороны
и процессуально легализирует сделку сторон.
В формулярном процессе институт судебного признания принял определенно
выраженный лично-правовой характер. Ответчик, признавая себя обязанным что-
либо уплатить, уподоблялся тому, кто при иске на вещь уступал ее в форме
признания. Признавший требование, по воззрениям классиков, выносил как бы
решение по собственному делу.
Confessus pro iudicato est qui quodammodo sua sententia damnatur (D. 42. 2. 1).
(Признавший считается присужденным, будучи как бы приговорен собственным
решением.)
Когда ответчик признавал существование требования, направленного на вещи, или
основание этого требования, но не его размер, возникали затруднения. Сначала

вопрос разрешался путем передачи для разрешения судьей в следующей стадии - in
iudicio.
Notandum est quod in hac actione, quae adversus confitentem datur, iudex nou rei
iudicandae, sed aestimandae datur: nam nullae partes sunt iudicandi in confitentes (D. 9.
2. 25. 2).
(Следует отметить, что при том иске, который дается против признающего, судья
н а з н а ч а е т с я   н е   д л я   р е ш е н и я   д е л а ,   а   д л я   е г о   о ц е н к и :   в е д ь   п о   о т н о ш е н и ю   к
признающим нет никаких (спорящих) сторон для присуждения.)
Однако при этом порядке против сделанного in iure признания ответчик мог in iudicio
выступать с опровержениями и таким образом обессиливать его. В последующей
четверти II в. был принят сенатусконсульт, на основании которого выработалось
правило, что последовавшее in iure признание вело за собой постановление,
з а в е р ш а ю щ е е   с п о р   п о   д а н н о м у   п у н к т у ,   о с о б е н н о   п р и   и с к а х   н а   в е щ и .   Т а к о е
постановление окончательно устанавливало право истца на вещь - rem actoris esse.
65. Защита против иска. Если ответчик не признавал иска, он мог направить
оспаривание против его основания. Ответчик мог также отрицать факты, на которых
истец основывал свой иск, или приводить факты, исключающие присуждение, даже
в том случае, если факты, обосновывающие иск, были верными.
66. Эксцепции. В формулярном процессе выработалась практика помещения в
формуле, после интенции (излагавшей притязание истца), - эксцепции. Она
представляла ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправильным
удовлетворение иска, даже если интенция иска основательна. Понятие эксцепции
определяют два юриста - Ульпиан и Павел:
(1) Exceptio dicta est quasi quaedam exclusio, quae opponi actioni cuiusque rei solet ad
excludendum id quod in intentionem condemnationemve deductum est (D. 44. 1. 2.
Ulpianus).
(1) Эксцепция названа так, будучи как бы некоторым исключением, которое обычно
противопоставляется иску по какому-нибудь делу, для исключения того, что
требуется в интенции или кондемнации.
(2) Exceptio est conditio quae modo eximit reum damnatione sive modo minuit
damnationem (D. 44. 1. 22. pr. Paulus).
(2) Эксцепция есть условие, которое или изъемлет ответчика от присуждения, или
только уменьшает присуждение.
Из этих двух определений можно уже установить, что по содержанию эксцепции
направлены на освобождение ответчика от присуждения или на уменьшение этого
присуждения. Ульпиан добавляет, что эксцепция, будучи противопоставлена иску,
с т р е м и т с я   и с к л ю ч и т ь   н е   т о л ь к о   п р и с у ж д е н и е ,   н о   и   с а м о е   о с н о в а н и е   и с к а ,
выраженное в интенции. При таком широком понимании римскую эксцепцию можно
было бы определить как противопоставляемое иску и его проведению юридическое
препятствие, важность которого не вытекает сама собой из иска, а потому может
быть рассматриваема судьей только в том случае, если на это указывает особая
часть формулы.
Таким образом, эксцепции получили значение защиты ответчика, который не может
поколебать intentio формулы, но имеет возражение, которое судья примет во
внимание, если претор уполномочит его на это. По существу же эксцепция есть, как
говорит Павел, условие, отрицательно влияющее на присуждение в его пользу,
другими словами, возражение, лишающее существующие права истца возможности
производить свой эффект. Если intentio дает судье положительные предпосылки для
кондемнации, то в эксцепции содержатся отрицательные предпосылки.
Функцию эксцепции как отрицательного условия для присуждения ответчика можно
выяснить на разборе разных форм спора из заемного обязательства. Если истец
утверждает, что ему принадлежит требование из займа, а ответчик заявляет, что он
не получал валюты или что он ее выплатил обратно, то тут имеется лишь простое

отрицание утверждений истца. Судья в этом случае обязан принять во внимание и
проверить защиту ответчика без особого указания претора - ipso iure и отклонить
иск, если истец не докажет выплаты валюты или ответчик докажет возвращение
займа. Если же ответчик возражает, что истец путем особого pactum de non petendo
(уговора о невзыскании) отпустил ему долг, то этим не отрицается основное
требование истца по долгу, но подчеркивается наступление отрицательного
действия договора. Судья может принять во внимание указание на прощение долга
лишь в том случае, если он будет уполномочен на это особой эксцепцией о пакте - si
inter eos non conveniet, ne ea pecunia peteretur.
Гай указывает, что в руках преторов эксцепция была могучим средством развития
преторского права, преторской помощи и содействия.
Conparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gratia cum quibus agitur,
saepe enim accidit, ut quis iure civili teneatur, sed iniquum sit eum iudicio condemnari
(Гай. 4. 116).
(Созданы же были эксцепции для защиты тех, кто привлекается к суду. Ведь часто
случается, что кто-нибудь обязан по цивильному праву, но было бы несправедливо
подвергнуть его присуждению судебным порядком.)
В области цивильного права эксцепция была необходима, когда правоотношению,
указанному в интенции, противопоставлялось какое-нибудь второе правоотношение,
о котором присяжный судья не мог судить по одной интенции. Например, против
иска об истребовании вещи ответчик возражает ссылкой на принадлежащее ему
право пользования этой вещью.
Во времена Гая рядом с эксцепцией, как дальнейшее ее развитие, появляется в
формуле иска прескрипция, при которой возражение ставится не после интенции, а
выдвигается как самостоятельный тезис в начале самой формулы и выражается
словами - ea res agatur si. Таким образом, возражение должно быть разрешено как
предварительное условие для решения спора по основному вопросу.
6 7 .   Э к с ц е п ц и и   у н и ч т о ж а ю щ и е   и   о т л а г а т е л ь н ы е .   Н е к о т о р ы е   в о з р а ж е н и я
противопоставлялись постоянно и неизменно по требованию истца. Это так
называемые перемпторные или уничтожающие эксцепции.
Peremptoriae sunt quae perpetuo valent nec evitari possunt, velut quod metus causa aut
dolo malo; aut quod contra legem senatusveconsultum factura est aut quod res iudicata
est vel in iudicium deducta est, item pacti conventi, quod factum est, ne omnis pecunia
peteretur (Гай. 4. 121).
(Перемпторные эксцепции - это те, которые постоянно имеют юридическую силу и
не могут быть отклонены, например, "где из-за страха", или "по злому умыслу" 

[5]

,

или что было совершено вопреки закону или сенатусконсульту, или где последовало
решение, или дело доведено до суда, а также по состоявшемуся соглашению о
совершенном невзыскании денег.)
Другие эксцепции действуют только на время, или же от действия их истец может
избавиться путем и средством, указываемым в содержании самой эксцепции. Такие
эксцепции назывались отлагательными или дилаторными.
Dilatoriae sunt exceptiones quae ad tempus valent, veluti illius pacti conventi, quod
factum est verbi gratia, ne intra quinquennium peteretur; finito enim eo tempore non
habet locum exceptio (Гай. 4. 122).
(Отлагательными являются эксцепции, которые имеют силу до определенного срока,
н а п р и м е р ,   и з   т а к о г о   с о г л а ш е н и я ,   к о т о р о е   з а к л ю ч е н о ,   ч т о б ы   в з ы с к а н и е   н е
производилось в течение пяти лет; по истечении же этого срока эксцепция не
применяется.)

§ 22. Коллизия прав и конкуренция исков

68. Коллизия прав. Осуществление некоторых прав может происходить не иначе как
задерживая или препятствуя вполне или отчасти осуществлению других прав. Такие
случаи называются коллизией прав. Разрешается эта коллизия в зависимости от

отношений, установленных законом между сталкивающимися правами в различных
случаях.
(1) В области залоговых прав при коллизии прав залоговых кредиторов на один
предмет залога право продажи этого предмета (ius distrahendi) предоставляется
лишь первому залоговому кредитору, остальные же удовлетворяются из остающейся
( п о   у д о в л е т в о р е н и и   п е р в о г о )   ч а с т и   в ы р у ч е н н о й   о т   п р о д а ж и   с у м м ы .
Последовательность удовлетворения остальных кредиторов определяется по
времени установления их требований (prior tempore potior iure - первый по времени
сильнее по праву, см. п. 412).
(2) При коллизии прав собственности с другими непосредственными правами на ту
же вещь (сервитуты, право застройки, наследственная аренда - см. пп. 217, 231,
2 3 2 )   п о с л е д н и е   б е с п р е п я т с т в е н н о   о с у щ е с т в л я ю т с я ,   о г р а н и ч и в а я   п р а в а
собственника, а иногда доводя его даже до степени nudum ius (п. 185).
(3) В области обязательственных требований принцип старшинства по времени при
коллизии этих прав уступает место принципу однородности и одновременности
взыскания по этим требованиям. Это значит, что при несостоятельности должника
в с е   е г о   к р е д и т о р ы   п о л у ч а ю т   у д о в л е т в о р е н и е   н а   о д и н а к о в ы х   о с н о в а н и я х ,
независимо от времени возникновения их требований, пропорционально сумме
каждого из предъявленных требований.
(4) Наконец, права могут быть равносильными и взаимно не связанными. В этих
случаях коллизия разрешается по принципу превенции, т.е. преимуществом
пользуется тот, кто раньше осуществляет право. Так, если один из нескольких
кредиторов несостоятельного должника успел до открытия конкурса взыскать свой
долг, то он лишает других полного удовлетворения - melior est causa possidentis
quam petentis - лучше положение того, кто владеет, чем того, кто отыскивает. В
процессуальных отношениях, при иске о собственности, владение предметом спора
до процесса определяет положение владельца как ответчика, перелагает тяжесть
доказательства на истца.
69. Конкуренция исков. В отличие от коллизии исков конкуренция исков имела
место в тех случаях, когда одно или несколько лиц располагали несколькими
исками против одного или нескольких лиц, причем все эти иски преследовали один
и тот же интерес и ту же цель (eadem res). Удовлетворением одного из этих
к о н к у р и р у ю щ и х   т р е б о в а н и й   у н и ч т о ж а л о с ь   д р у г о е   т р е б о в а н и е ,   т а к   к а к
представлялось недопустимым дважды удовлетворять один и тот же интерес.
Если были предъявлены оба иска и по одному из них последовало удовлетворение,
т о   д р у г о й   а н н у л и р о в а л с я ,   к а к   п р е с л е д у ю щ и й   т о т   ж е   и н т е р е с .   О д н а к о ,   е с л и
удовлетворение по одному иску было неполным, допускалось предъявление второго
иска в пределах разницы (D. 17. 2. 43).
Возможно, однако, и другое разрешение конкуренции исков по историческим
традициям и в зависимости от характера происхождения этих исков.
Так, в области деликтных исков существовала так называемая кумулятивная
конкуренция исков, т.е. допускалось одновременное проведение двух исков,
возникших на основании одного правонарушения. Например, со времени XII таблиц
закон признавал за потерпевшим от воровства (если вор не пойман с поличным)
право на возмещение интереса и на взыскание штрафа. Можно было требовать не
только возврата похищенного или уплаты его стоимости - посредством condictio
furtiva, но допускалось одновременное предъявление actio furti nec manifesti в
размере двойной стоимости похищенного, как штрафа. Взыскивалась, таким образом,
в совокупности тройная стоимость вещи. Предъявление каждого иска не зависело от
предъявления другого, и удовлетворение по одному требованию не погашало
другого.
В других случаях применялась так называемая элективная конкуренция, при
которой допускалось проведение или одного или другого из конкурирующих исков.
Она применялась, когда одно и то же материальное право охранялось несколькими

исками, например, право наследника-собственника на отдельные части наследства
могло осуществляться путем генерального (общего) иска по отысканию наследства в
полном составе - hereditatis petitio, или сингулярными (отдельными) исками -
виндикацией отдельных объектов, входивших в состав наследства. При ограблении
потерпевший мог отыскивать двойную стоимость отнятого предмета по actio furti nec
manifesti и предъявить иск о четверной стоимости за грабеж по actio vi bonorum
raptorum. Но во втором случае (если он ранее уже воспользовался первым иском) он
п о л у ч а л   п о   и с к у   т о л ь к о   д в о й н у ю   с т о и м о с т ь ,   и   н а ч а л о   в ы б о р а   ( e l e c t i o )
комбинировалось здесь с началом зачета (compensatio). В других случаях, при
одном договорном основании, могло возникнуть несколько притязаний различного
содержания на выбор (electio). Так, при недостатках купленной вещи покупатель
м о г   т р е б о в а т ь   и л и   р а с т о р ж е н и я   с д е л к и   п о с р е д с т в о м   a c t i o   r e d h i b i t o r i a ,   и л и
ограничиться уменьшением покупной цены - actio quanti minoris (см. п. 494). В
подобных случаях доведение процесса до момента установления предмета спора
(litis contestatio) по одному из этих требований влекло за собой потерю другого иска,
так как оба иска имели своим предметом одну и ту же цель - eadem res.
Если в элективной конкуренции находились два разнородных иска, например, иск,
направленный на лицо - condictio furtiva, - конкурировал с иском, направленным на
возвращение вещи, - виндикацией, то не допускалось двукратное осуществление
одного и того же интереса; только разница в суммах конкурирующих исков могла
довзыскиваться вторым иском.

Глава 7
ПРОИЗВОДСТВО ДЕЛ ПО ЧАСТНЫМ СПОРАМ

§ 23. Производство in iure

70. Роль истца. Производство начиналось с указания истцом иска - editio actionis.
Истец еще до вызова к претору (п. 53) знакомил ответчика с тем иском, который он
ему хочет предъявить (D. 2. 13. 1). Необходимо было еще подготовить конкретные
данные, требуемые для заполнения формулы, в особенности правильно обозначить
объект иска, указав его не родовыми чертами, а видовым образом (D. 6. 1. 6).
И с т е ц   о б р а щ а л с я   п о т о м   к   п р е т о р у   с   п р о с ь б о й   в ы д а т ь   с о о т в е т с т в у ю щ у ю
обстоятельствам дела формулу - formula (п. 52) для разбирательства по ней судьей
дела во второй стадии (in iudicio - D. 5. 1. 24. 2). Обычно претор давал ее без
предварительного расследования дела - sine causae cognitione. В отдельных
случаях, однако, претор заранее удерживал за собой в эдикте право подвергнуть
дело такому рассмотрению и в зависимости от его результатов дать или не дать
формулу.
Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse
videbitur iudicium dabo (D. 4. 3. 1. 1).
(Я назначу суд по делам, в которых будут указаны факты злого умысла, если по
этим делам не будет другого иска и основание представится мне законным.)
71. Роль ответчика. Ответчик должен был не только явиться с истцом к претору, но и
uti oportet se defendere - защищать себя надлежащим образом, как-то: заключать
дополнительные соглашения (спонзии и стипуляции - см. п. 433), выставлять свои
э к с ц е п ц и и ,   у ч а с т в о в а т ь   с   и с т ц о м   в   с о с т а в л е н и и   ф о р м у л ы ,   в ы б о р е   с у д ь и   и
засвидетельствовании спора. Если он не исполнял этих обязанностей, он считался
indefensus - незащищенным in iure, что влекло важные последствия.
П р и   и с к а х   н а   о п р е д е л е н н у ю   д е н е ж н у ю   с у м м у   д о л г а   и с т е ц   м о г   н е м е д л е н н о
п р и с т у п и т ь   к   и с п о л н е н и ю .   М а г и с т р а т ,   п о   е г о   п р е д с т а в л е н и ю ,   п р о и з н о с и л
присуждение - addictio. При неопределенных по ценности исках магистрат вводил
истца во владение всем имуществом ответчика. Эта missio in bona давала истцу
в о з м о ж н о с т ь   п р и н и м а т ь   в с е   о х р а н и т е л ь н ы е   м е р ы ,   с   п р а в о м ,   п о   и с т е ч е н и и
определенного срока, продать имущество целиком особому emptor bonorum,
который являлся универсальным преемником ответчика. Этот порядок применился в
тех случаях, когда: а) ответчик умышленно скрывался, б) дав поручительство

(vadimonium), не являлся в назначенный срок и в) просто отсутствовал на суде (D.
42. 4. 7. 1).
Явившись в суд, ответчик мог оспаривать требование истца, подвергать критике
испрашиваемую истцом редакцию формулы и делать со своей стороны другие
предложения, в особенности настаивать на включении в формулу выгодных для
него возражений - эксцепций. Окончательная редакция формулы не зависела,
однако, от предложений истца или ответчика и всецело находилась в руках
претора. Претор в письменном виде предоставлял формулу истцу (dare, reddere
iudicium). Истец, в свою очередь, передавал ответчику копию полученной формулы
или прочитывал ее. Ответчик, принимавший формулу, тем самым подчинял себя суду
присяжного судьи. Предъявление формулы истцом и принятие ее ответчиком было
завершительным актом производства in iure, называемым "засвидетельствованием
спора", litis contestatio (п. 74). В случае отказа ответчика принять формулу он
становился indefensus и подвергался последствиям отказа, указанным выше.
72. Отказ в иске (denegatio actionis). Производство в первой стадии могло тут же и
закончиться без передачи дела на дальнейшее рассмотрение in iudicium. Это
б ы в а л о ,   к о г д а   е щ е   в   п е р в о й   с т а д и и   м а г и с т р а т   п р и х о д и л   к   з а к л ю ч е н и ю ,   ч т о
требование истца было юридически не обосновано (по несоответствию требованиям
закона, нравов и справедливости), или сам истец признавал возражения ответчика.
В этих случаях преторы и другие судебные магистраты оставляли за собой в эдикте
право отказать истцу в выдаче формулы.
Eius est actionem denegare, qui possit et dare (D. 50. 17. 102. 1).
(Полномочен отказать в иске тот, кто может и дать (его).)
Этот акт назывался denegatio actionis - отказом в иске. Он не обладал погашающей
силой, которую имело бы оправдывающее ответчика решение. Отказ не был
бесповоротным, и истец мог вторично обратиться к тому же или другому претору с
новым иском по тому же делу, исправив допущенные ранее недостатки.
73. Неявка сторон. Если одна из сторон не является к судебному разбирательству, то
по законам XII таблиц ее ждали до полудня, после чего дело решалось в пользу
прибывшей стороны - praesenti litem addicito. Это было наказанием за неявку. В
формулярном процессе положение изменилось. Заочное разбирательство было
допущено и получило название eremodicium. При неявке ответчика истец обязан
был привести доказательства, чтобы получить решение в свою пользу. Если
присяжному судье были известны основательные причины, оправдывающие неявку
сторон, то он мог назначить другой день для разбирательства. Даже после пропуска
данной отсрочки стороны все же могли представлять оправдывающие их неявку
причины, и судебный магистрат был полномочен произвести восстановление в
прежнее состояние - restauratio eremodicii (D. 4. 4. 7. 12).
74. Litis contestatio. Название последнего момента производства in iure именем litis
contestatio объясняется исторически. При легисакционном процессе производство в
первой стадии заканчивалось тем, что спорящие стороны приглашали приведенных
ими свидетелей в случае необходимости подтвердить перед присяжным судьей все,
что обсуждалось в их присутствии. Это называлось contestari litem. В формулярном
процессе сначала магистрат устно сообщал формулу, которая заносилась в протокол,
откуда стороны могли получить засвидетельствованные копии. Это действие
называлось по-старому контестацией спора.
М о м е н т   к о н т е с т а ц и и   с п о р а   у с т а н а в л и в а л   п р о ц е с с у а л ь н о е   о т н о ш е н и е   м е ж д у
спорящими сторонами и тем судьей, который назначен в формуле для разбора дела.
Процесс считался теперь res in iudicium deducta, lis inchoata. Самая же actio - иск
прекращал свое существование, так как наступало процессуальное погашение иска.
Истец уже не мог более по тому же предмету вторично обратиться к претору с
требованием предоставить ему новую формулу иска.
Гай (4. 108) говорит:
Nam qua de re actum semel erat de ea postea ipso iure agi non poterat.

(Ведь дело, по которому один раз произведено было разбирательство, в силу самого
закона не могло впоследствии рассматриваться вновь.)
Квинтилиан передает это правило в такой формулировке: bis de eadem re ne sit actio
- дважды по одному делу недопустим иск, а также bis de eadem re agere non licet
(Declam. 266). В классическом праве каждый процесс должен был заканчиваться в
определенный срок после litis contestatio судебным решением. Lex Iulia iudiciaria в
начале принципата установил для всех iudicia legitima срок решения в полтора года.
Iudicia imperio continentia (п. 49) должны были заканчиваться в течение срока
службы того магистрата, при котором они были начаты.
Процессуальное погашение действует ipso iure, т.е. на попытку вновь начать
процесс магистрат отвечал отказом дать формулу иска, а если бы дело дошло до
судьи, ответчик мог указать на действие погашения и без соответствующей
эксцепции в формуле: его обязанности dare oportere более не существовало. Для
такого действия литисконтестации требовалось следующее: а) iudicium должно быть
l e g i t i m u m ;   б )   и с к   д о л ж е н   б ы т ь   л и ч н ы м   и   в )   и н т е н ц и я   и с к а   д о л ж н а   б ы т ь
сформулирована по ius (in ius concepta).
Причина поглощающего действия при личных исках заключалась в том, что в
формуле actio воплощалось все право истца, которое формально погашалось
доведением до момента контестации иска. Между тем вещный иск всегда является
только однократным внешним проявлением против одного лица права на вещь,
существующего постоянно и направленного против любого возможного нарушителя.
Si vero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris civilis habet
intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest et ob id exceptio supervacua
est; si vero in rem vel in factum actum fuerit ipso iure nihilo minus postea agi potest, et
ob id exceptio necessaria est rei iudicatae vel in iudicium deductae (Гай. IV. 107).
(Если же был предъявлен личный иск в законном суде по такой формуле, которая
заключает интенцию цивильного права, то позднее не может в силу самого закона
быть возбужден иск по тому же делу, и по этой причине эксцепция представляется
и з л и ш н е й ;   е с л и   ж е   б у д е т   п р е д ъ я в л е н   и с к   ( н а п р а в л е н н ы й )   н а   в е щ ь   и л и
(основанный) на факте, то в силу самого закона позднее можно тем не менее вести
процесс и по этой причине необходима эксцепция о решении дела или передаче
(его) в суд.)
Этот текст указывает, что в iudicia imperio continentia при вещных исках и при
личных исках in factum контестация спора не погашала ipso iure требования, почему
возможно повторение иска. Однако, если иск касается тех же лиц и того же
предмета, претор мог в формулярном процессе оказать содействие, но уже путем
слабее действующей эксцепции о последовавшем решении или о передаче дела в
суд, а также, если не последовало решения, сослаться на контестацию дела и тем
предупредить вторичный процесс.
Действие контестации спора можно описать так, что в последний момент процесса in
iure фиксируется вся совокупность обязанностей ответчика, и задача судьи состоит
в   т о м ,   ч т о б ы   т о ч н о   у с т а н о в и т ь ,   ч т о   и м е н н о   д о л ж е н   б ы л   о т в е т ч и к   в   э т о т
заключительный момент.
Именно по этому моменту решается, следует ли ему dare oportere или имеет ли он
право собственности (D. 6. 1. 27). Истец должен получить все, что он имел бы, если
бы процесс был окончательно решен в момент контестации.
С этого момента контестации на ответчика ложится ответственность за гибель
предмета спора. Требования и обязанности, которые до контестации не переходили
на наследников сторон вследствие чисто личного характера этих требований,
становились после контестации переходящими по наследству на обе стороны.
Римляне объясняли погашение иска тем, что контестация иска производила
обновляющее действие на обязательства, происходила как бы новация, которую
называли необходимой - necessaria (см. п. 358). Но это неверно, так как за
сторонами оставалось право не совершить контестации и не вызвать тем новации

требования. Отличие контестации от новации заключается и в том, что при новации
п р е к р а щ а ю т с я   п о с л е д с т в и я   п р о с р о ч к и ,   а   т а к ж е   о б е с п е ч е н и е ,   а   и м е н н о
поручительство и залог, тогда как при контестации остаются в силе и последствия
просрочки и ручательства. Ответчик теперь, после контестации иска, должен
подвергнуться присуждению и пассивно подчиниться действию процесса.
Aliam causam esse novationis voluntariae, alium iudicii accepti multa exempla ostendunt.
Perit privilegium dotis et tutelae, si post divortium dos in stipulationem deducatur vel
post pubertatem tutelae actio novetur, si id specialiter actum est: quod nemo dixit lite
contestata (D. 46. 2. 29).
(Многие примеры показывают, что одни основания бывают при добровольной
новации и другие при вступлении в процесс. Теряется привилегия из приданого и
опеки, если после развода приданое требуется из стипуляции или, по наступлении
зрелости, новируется иск из опеки, если это было сделано со специальной целью:
но никто не сказал, что это от контестации спора.)
Если ответчик исполнит требование в промежуток времени между контестацией и
решением in iudicio, то он должен был бы быть присужденным, потому что в момент
контестации еще существовало право истца. Однако практика постепенно признала,
что судья по долгу службы должен освободить его. Гай сообщает краткое правило
с а б и н и а н ц е в :   o m n i a   i u d i c i a   s u n t   a b s o l u t o r i a   ( в с е   р е ш е н и я   я в л я ю т с я
освобождающими), если присуждение не может последовать (4. 114).
75. Обеспечение исполнения решения. При иске, направленном на вещь, ответчик
должен представить обеспечение при содействии поручителей, что он выплатит
присужденное с него - cautio iudicatum solvi. Эта cautio состояла из трех клаузул: а)
de re iudicata - что он исполнит решение; б) de re defendenda - что он будет
надлежащим образом защищаться; в) de dolo malo - что он не будет поступать и не
поступал злоумышленно.
При личных исках обязанность предоставлять обеспечение наступала только в виде
исключения по отношению к подозрительным ответчикам (например, которые ранее
б ы л и   о б ъ я в л е н ы   н е с о с т о я т е л ь н ы м и )   и   п р и   и з в е с т н ы х   п р и в и л е г и р о в а н н ы х
требованиях (Гай. 4. 91. 102). Ответчик, который изъявляет готовность совершить
контестацию иска, но не представляет требуемого обеспечения, приравнивается к
о т к а з ы в а ю щ е м у с я   о т   с в о е й   з а щ и т ы .   П р о т и в   н е г о   д о п у с к а е т с я   н е м е д л е н н о е
принудительное исполнение или ввод во владение его имуществом и продажа
последнего с аукциона.

§ 24. Производство in iudicio

Гай сообщает, что стороны при легисакционном процессе, после назначения судьи,
взаимно вызывали друг друга явиться к этому судье на третий день (Гай. 4. 15).
Сохранился ли этот срок для формулярного процесса, остается неизвестным.
76. Доказывание. Перед назначенным присяжным судьей процесс развивался в
с в о б о д н о й   у с т н о й   ф о р м е   и   п р и   г о с п о д с т в е   п р и н ц и п а   с в о б о д н о й   о ц е н к и
доказательств. Такими доказательствами служили свидетели, сведущие лица,
осмотр на месте, документальные данные, присяга. Свидетелей обыкновенно
допрашивали под присягой, но обязанности являться в суд для дачи показаний до
Юстиниана не существовало, кроме тех лиц, которые были свидетелями при
формальных юридических сделках. Решение спора зависело от того, доказали ли
стороны свои утверждения. Предметом доказывания служили лишь спорные факты.
Тяжесть доказывания - onus probandi - распределялась в процессе так: истец
должен был доказать те факты, которыми он обосновывал иск, а ответчик - факты,
на которых он основывал свои возражения (D. 22. 3. 19. pr.; 44. 1. 1). Отсюда
с о к р а щ е н н ы е   ф о р м у л ы :   a c t o r i   i n c u m b i t   p r o b a t i o ,   r e u s   e x c i p i e n d o   f i t   a c t o r   -
доказывание ложится на истца, ответчик, возражая, становится в положение истца.
Обеим сторонам давалось право представить суду свидетелей, которые выразили
с о г л а с и е   я в и т ь с я .   Е с л и   с в и д е т е л ь   о т с у т с т в о в а л ,   т о   д о п у с к а л о с ь   п р о ч т е н и е
п р и с л а н н ы х   и м   п и с ь м е н н ы х   п о к а з а н и й   -   t e s t i m o n i a   p e r   t a b u l a s .   Н о ,   к а к

свидетельствуют Гай и Квинтилиан, таким письменным показаниям придавалось мало
веры.
В качестве сведущих людей источники называют землемеров-агрименсоров,
привлекавшихся к спорам о границах (D. 10. 1. 8. 1). Из последнего текста вытекает,
что в таких же делах применялся и осмотр на месте. Упоминается также осмотр тела
р а н е н о г о   ч е л о в е к а   ( D .   2 .   1 2 .   2 ) .   П р и с я г а   к а к   с р е д с т в о   р е ш е н и я   д е л а   н е
применялась, но для подтверждения отдельных фактов суд мог обязать одну из
сторон принести присягу. Судьи поступали здесь по свободному усмотрению и
выбирали ту сторону, которая и была лучше осведомлена, и заслуживала доверия.
77. Роль судьи. Судья в этой стадии производства мог пользоваться советами
друзей и юристов, но решение юридически зависело от него и ложилось на его
ответственность. При нескольких присяжных судьях дело решалось по большинству
голосов. Решение объявлялось устно и в присутствии сторон. Не требовалось, чтобы
в решении приводились мотивы и основания вынесенного решения.
В н е ш н и м и   р а м к а м и   д е я т е л ь н о с т и   с у д ь и   в о   в т о р о й   с т а д и и   п р о ц е с с а   в с е г д а
оставалась переданная ему от претора сторонами формула. Судья был обязан
принять эту последнюю в данной ей формулировке, хотя бы она и заключала в себе
какие-либо ошибки. Особенно важно отметить значение ошибок в требовательном
пункте формулы (intentio).
Эти ошибки могли проникнуть в формулу при производстве in iure, но последствия их
и с т е ц   н е с   i n   i u d i c i o .   О н и   м о г л и   з а к л ю ч а т ь с я   в   п р е в ы ш е н и и   и л и   п о н и ж е н и и
требований к ответчику со стороны истца - plus или minus petitio.
Последствия уменьшения требований были не столь тяжелы для истца. Он сохранял
за собой право взыскать в новом процессе недополученную разницу.
Более тяжелые последствия влекло за собой преувеличение требования. Это
преувеличение могло произойти re, loco, tempore, causa. Примером преувеличения re
с л у ж и л о   п р е д ъ я в л е н и е   и с к а   в   с у м м е ,   п р е в ы ш а ю щ е й   д е й с т в и т е л ь н ы й   д о л г
ответчика, и, следовательно, преувеличение касалось размеров самого требования.
Превышением во времени являлось требование платежа по долгу, срок которому
еще не наступил. Превышение по месту касается места исполнения обязанности.
Кредитор мог по договору требовать, например, платежа долга в Коринфе, но, не
желая туда ехать, предъявлял иск в Риме. Для этого была создана actio de eo quod
certo loco, которая формулировалась по аналогии с требованиями определенной
суммы, была actio utilis (D. 13. 4. 1) (см. п. 61). Претор предписывал судье
установить обязанности ответчика в определенном месте, а присудить к платежу в
Риме. Наконец, превышение может коснуться и оснований иска, например, в исках о
праве собственности с его различными обоснованиями.
78. Прескрипции. Всякое превышение истцом действительно принадлежащих ему
прав влекло для истца невыгодные последствия (Гай. 4. 53). Поскольку он не сумел
доказать с полной очевидностью правильности своего требования, постольку
происходило освобождение ответчика, и притом в полной и окончательной форме,
так как преувеличенный требовательный пункт - интенция - оказывался ложным и
неподтвержденным, а формула обязывала судью в таком случае освободить
о т в е т ч и к а .   Н а ч а т ь   д е л о   в н о в ь   п р е п я т с т в о в а л о   и с к л ю ч а ю щ е е   д е й с т в и е
последовавшего решения. Чтобы избежать невыгодных последствий запроса,
существовало лишь одно средство - ввести в формулу прескрипцию в пользу истца,
предупреждающую судью о возможности дальнейшего уточнения истцом его
требований.
79. Судебное решение. Присяжный судья должен был строго следовать указаниям,
данным в формуле, и выразить устно свое суждение - sententia, как представляется
дело - videri sibi. Особенностью римского процесса был денежный характер
присуждения: omnis condemnatio pecuniaria esse debet (всякое присуждение должно
б ы т ь   д е н е ж н ы м ) .   В   н е к о т о р ы х   с л у ч а я х   м а г и с т р а т ,   у п о л н о м о ч и в а я   с у д ь ю   к
п р и с у ж д е н и ю   в   д е н е ж н о й   с у м м е ,   о г р а н и ч и в а л   е г о   у с м о т р е н и е   у к а з а н и е м
определенной суммы, свыше которой судья не мог оценить иска (Гай. 4. 49 - 52).

Только в императорскую эпоху отступили от принципа обязательной денежной
кондемнации, установив, что если предметом иска является определенная вещь, то
ответчик присуждается к ее выдаче.
Подобно litis contestatio в первой стадии производства - in iure, решение дела
судьей во второй - in iudicio влекло за собой погашение процесса: процесс,
доведенный до решения, не мог быть вновь начат (отрицательное действие
законной силы судебного решения). В отношении истца к такому результату
приводило доведение дела в первой стадии процесса до литисконтестации (см. п.
74). Но что касается ответчика, то доведение дела до литисконтестации само по
себе не служило для него препятствием к возбуждению в дальнейшем спора,
тождественного уже разрешенному. Например, между двумя лицами идет спор о
наследстве, причем часть наследственной массы находится во владении одного из
них, часть - во владении другого. Гай (D. 44. 2. 15) говорит, что каждый из них
может предъявить иск о наследстве (hereditatis petitio) к другому. Но если по иску
первого вопрос о праве на наследство разрешен судом в пользу первого, а второй
потом предъявляет иск об этом наследстве к первому, такой вторичный судебный
процесс противоречил бы принципу законной силы судебного решения. Гай в
приведенном месте говорит, что против иска второго может быть предъявлена
exceptio rei iudicatae. Гай мотивирует это заключение так: "...тем самым, что суд
признал наследство за мной, оно должно считаться признанным не принадлежащим
тебе".
С введением в практику названной эксцепции rei iudicatae оформилось и учение о
положительном эффекте судебного решения. Последнее признается для данного
вопроса между спорящими сторонами за истину - res iudicata pro veritate habetur (D.
5. 1. 25) и, как таковая, имеет для участников в деле обязательную силу. Судебное
решение - res iudicata - заканчивает процесс и может быть освободительным или
осудительным. Законная сила судебного решения осуществляется двумя средствами:
(1) Истцу дается вместо прежнего иска новый - actio iudicati - бесспорный иск о
выполнении решения, содержание которого определено судебным решением.
(2) Каждой из сторон дается exceptio rei iudicatae, если противная сторона пытается
вторично возбудить решенный уже судом спор.
Условия предъявления этой эксцепции следующие: а) возбуждение того же
притязания (eadem quaestio), когда отыскивается тот же предмет на основании того
же самого права, имеющего тождественное основание (например, куплю-продажу,
ссуду, дарение); б) между теми же лицами (inter easdem personas). К тем же лицам
причисляются также универсальные или даже сингулярные преемники (если они
приобрели свое право после litis contestatio).
Дальнейшим выводом из основного правила было распространение содержания
судебного решения только на участников первого процесса и их правопреемников.
80. Исполнение решений. Если ответчик отрицает законную силу судебного решения,
он может против него защищаться. В классическую эпоху сторона, недовольная
судебным решением, могла при наличии уважительных обстоятельств испросить у
претора restitutio in integrum (восстановление в первоначальное состояние, в данном
случае - признание судебного решения несостоявшимся). В императорскую эпоху
можно было судебное решение обжаловать в высшую инстанцию (апелляция),
однако с риском присуждения в двойном размере в случае проигрыша дела. Если же
ответчик не защищается и не платит, истец может произвести принудительное
взыскание с помощью actio iudicati (см. п. 79).
Взыскание могло иметь личный характер (содержание должника под арестом до
уплаты или отработки долга - executio personalis) или же имущественный характер
(venditio bonorum, cp. п. 71). В последнем случае кредиторы вводились во владение
имуществом должника (так называемая missio in bona). Спустя некоторое время они
выбирали из своей среды magister bonorum, который продавал имущество должника
с аукциона. Покупатель (emptor bonorum) становится собственником купленного
имущества и вместе с тем обязан уплатить долги должника (в пределах покупной

цены имущества).

§ 25. Восстановление в прежнее состояние (реституция)

81. Понятие реституции. Классическое право не знало обжалования судебного
решения в собственном смысле. Однако сторона, недовольная судебным решением,
могла просить у претора restitutio in integrum, восстановления в первоначальное
положение, т.е. просить об уничтожении наступивших юридических последствий.
Это средство защиты давалось претором не только против судебного решения, но и
в ряде других случаев, когда по обстоятельствам дела претор не считал возможным
с т р о г о е   п р и м е н е н и е   о б щ и х   н о р м   п р а в а   ( с м .   п .   8 2 ) .   П р и м е н е н и е   э т о г о
экстраординарного средства производилось как по просьбе сторон, так и по
собственному усмотрению магистрата в целях защиты верхушки господствующих
классов.
82. Основания реституции. Для применения реституции требовались три условия:
(1) Наличие имущественного или неимущественного ущерба (laesio), причиненного
действием или упущением.
(2) Наличие у просителя оправдывающего реституцию основания (iusta causa), как-
то: а) minor aetas (менее 25 лет); б) quod metus 

[6]

 causa; в) error (редко); dolus

malus (чаще); г) временное отсутствие (в плену и т.п.).
(3) Своевременная просьба.
83. Действие реституции. Действие реституции заключалось в том, что она лишала
силы факт, приведший юридические отношения к существующему состоянию, и
восстанавливала прежнее состояние этих отношений.
Истец, получивший реституцию, должен был вернуть ответчику выгоду, полученную
от погашения юридического отношения, например, покупатель, получивший обратно
уплаченную цену, обязан вернуть продавцу купленный товар.
П р и   п р и м е н е н и и   р е с т и т у ц и и   п р о т и в   с у д е б н о г о   р е ш е н и я   р е ш е н и е   с ч и т а л о с ь
несостоявшимся и начинался новый процесс.

§ 26. Процессуальное представительство

84. Первоначальное недопущение представительства. Стороны в гражданском
процессе долго не могли возлагать на третьих лиц защиту своих интересов. Они
должны были выступать лично. И Гай (4. 82), и Юстиниан (I. 4. 10) утверждают, что
некогда (olim) признавалось правило: Nemo alieno nomine lege agere potest - никто
не может искать по закону от чужого имени. В Институциях Юстиниана дается
к р а т к и й   о ч е р к   и с к л ю ч е н и й   и з   э т о г о   п р а в и л а   и   п о с л е д у ю щ и х   с м я г ч е н и й .
Д о п у с к а л о с ь   в ы с т у п л е н и е   п р е д с т а в и т е л е й   p r o   p o p u l o   -   з а   н а р о д   ( в ы с т у п а л
magistratus), pro libertate - за свободу (assertor libertatis) и pro tutela - по опеке
(tutor - опекун). Закон Гостилия (около 175 г. до н.э.) допустил представительство
на суде за лиц, попавших в плен или отсутствующих по делам государства. При
формулярном процессе представительство отсутствующих и больных достигалось
путем введения формул с перестановкой имен. Именно в интенции фигурировало имя
представляемого лица (dominus litis), а в кондемнации - имя процессуального
представителя. Судебный магистрат отдавал приказ присудить последнего или (если
представитель был со стороны истца) - противную сторону в пользу представителя.
Конечно, это было еще не полное судебное представительство, но преторское право
этим дало толчок дальнейшему его развитию.
85. Допущение cognitores и procuratores. Сначала признано было лишь непрямое
представительство, т.е. выступление лица в процессе не от имени представляемой
с т о р о н ы ,   а   о т   с о б с т в е н н о г о   и м е н и   п р е д с т а в и т е л я ,   о д н а к о   з а   с ч е т   п е р в о й .
Основанием допущения этой формы представительства служила неспособность
выступать в процессе ряда лиц, в силу возраста, пола, состояния здоровья и других
причин, и такая же неспособность городских общин и корпораций как таковых
участвовать в гражданском обороте в качестве носителей прав городов и других
коллективов. Интересы указанных категорий лиц в процессах представляли

опекуны физических лиц, агенты и синдики городских общин.
Институт представительства получил признание по существу в формулярном
процессе. Здесь представители впервые открыто выступали уже со стороны
дееспособных лиц под именем когниторов (cognitor). Они принимали это поручение
от заинтересованной стороны - dominus litis - и назначались последней in iure, путем
обращения к противной стороне с установленными словами: "назначаю тебе
когнитора" (tibi cognitorem do). Присутствия последнего при этом не требовалось, но
его обязанности начинались с момента состоявшегося соглашения о его допущении к
процессу. Дальнейшим развитием представительства и более простой его формой
было назначение процессуального представителя - прокуратора (procurator ad
litem). Достаточно было предварительного неформального поручения, а иногда даже
фактического выступления без поручения в качестве ведущего дела (negotiorum
gestora - см. п. 555), главным образом на стороне ответчика. Преторы побуждали
таких прокураторов и их доверителей заключать стипуляции о последующем
одобрении - cautio de rato - их действий. Как сказано, процессуальная формула
составлялась всегда так, что решение выносилось на имя представителя, который
должен был, в свою очередь, передать истцу все им полученное. Представитель
ответчика, наоборот, мог требовать от представляемого всего уплаченного им по
решению в пользу истца. Позднее представляемый внешне оформлял положение
своих представителей (обоих видов) путем занесения в судебный протокол или
посылкой письменного сообщения противной стороне. Аналогично назначались
агенты и представители городских общин. Допущение прямого процессуального
представительства обусловливалось прежде всего усложнением хозяйственной
жизни. Если при неразвитом обороте хозяин лично ведет свои дела и лично
выступает в суде, то по мере развития торговли купец заключает многочисленные
сделки и участвует в ряде процессов. И недопущение представительства являлось
бы стеснительным для оборота крупных рабовладельцев.
Особую форму представительства составляли представители за собственный счет,
procurator in rem suam - форма, издавна употреблявшаяся при передаче требований
прежним кредитором новому (см. п. 364).
8 6 .   A d v o c a t i .   Д о п у с к а л и с ь   т а к ж е   к   у с т н о м у   с о д е й с т в и ю   с т о р о н а м ,   б е з
представительства в собственном смысле, advocati, избираемые обычно самими
сторонами.

§ 27. Интердиктное производство

87. Понятие интердиктного производства. Наряду с обычным исковым порядком
рассмотрения частных споров (ordo iudiciorum privatorum), существовало особое
интердиктное производство. Оно отличается от обычного искового порядка
рассмотрения частных споров тем, что судебный магистрат здесь выступает
исключительно как носитель высшей власти, издающий приказы по отношению к
гражданам. Интердикты издревле издавались претором по расследовании дела.
П о э т о м у   и н т е р д и к т ы   б ы л и   б е з у с л о в н ы м и   к а т е г о р и ч е с к и м и   п р и к а з а м и ,
санкционированными штрафами и взятием залога. Интердиктное производство было
проявлением административной власти преторов. В классическом праве (Гай. 4. 138)
и н т е р д и к т   п р е т о р а   с т а л   у с л о в н ы м   п р и к а з о м ,   к о т о р ы м   н а ч и н а л о с ь   о с о б о е
интердиктное производство. Оно могло стать базой для последующего судебного
разбирательства, перейти из области управления в область юрисдикции. Этот акт
принимался магистратом для скорейшего разрешения частных споров по просьбе
одной из сторон.
88. Виды интердиктов. Смотря по тому, обращался ли интердикт к одной или обеим
сторонам, различались интердикты простые и двусторонние - simplicia, duplicia.
Д а л е е ,   и н т е р д и к т ы   б ы в а ю т   и л и   з а п р е т и т е л ь н ы е   ( p r o h i b i t o r i a ) ,   и л и
восстановительные (restitutoria), или предъявительные (exhibitoria). Только
запретительные интердикты оправдывают свое название (interdictum - запрещение),
но римляне применяли этот термин и к двум другим категориям.
Запретительные интердикты запрещали определенное отношение и поведение.

Сюда относились интердикты, запрещавшие насильственно нарушать существующее
владение - vim fieri veto.
Восстановительные интердикты были направлены на возвращение какой-нибудь
в е щ и   о т д е л ь н о м у   л и ц у   и л и   н а   в о с с т а н о в л е н и е   п о в р е ж д е н н о г о   п у б л и ч н о г о
сооружения. Внешне они выражаются словом restituas - "ты должен восстановить".
Наконец, предъявительные интердикты требуют предъявления лица (раба, члена
семьи) или документа и словесно выражаются словами eum, eamve exhibeas -
"представь его или ее". Требование приказов было направлено на безотлагательное
и с п о л н е н и е   -   н а   г л а з а х   у   п р е т о р а .   В о с с т а н о в и т е л ь н ы е   и   п р е д ъ я в и т е л ь н ы е
и н т е р д и к т ы   в с е г д а   б ы л и   о д н о с т о р о н н и ,   а   з а п р е т и т е л ь н ы е   м о г л и   б ы т ь   и
двусторонними.
В классическую эпоху интердиктное производство оставалось удобным и быстрым
способом административной защиты интересов верхушки класса рабовладельцев,
когда допущение судебного разбирательства явилось бы слишком медленным или
п о ч е м у - л и б о   н е у д о б н ы м .   О н о   и м е л о   э т о   п р е и м у щ е с т в о   д а ж е   в   с р а в н е н и и   с
преторскими исками, основанными на особо признанных фактах - actiones in factum.
89. Действие интердикта. Эффект интердикта заключался в том, чтобы противник
немедленно повиновался ему, не оспаривая фактов, указанных в интердикте, и не
утверждая, что был нарушен запретительный интердикт.
Если лицо, против которого выдан интердикт, не выходя от претора, оспаривало
интердикт и требовало назначения судьи (arbiter), это требование удовлетворялось.
Судебное разбирательство могло привести или к подтверждению интердикта (и
тогда он из условного приказа превращался в безусловный), или к оправданию
ответчика. Если судья подтверждал интердикт, а ответчик все-таки не подчинялся,
судья присуждал его к денежной сумме, определявшейся истцом под присягой. Если
лицо, против которого выдан интердикт, уходило от претора, не потребовав
назначения arbiter, а интердикту все же не повиновалось, тогда истец вызывал
ответчика к заключению договора о том, что если ответчик окажется неправым, то
он уплатит истцу штраф; со своей стороны и истец давал обязательство уплатить
ответчику штраф в случае своей неправоты.
Эти два договора назывались sponsio et restipulatio. Первый порядок (с назначением
arbiter) назывался производством sine periculo (т.е. без риска штрафа), второй - cum
periculo (с риском штрафа).

§ 28. Когниционное производство

9 0 .   В о з н и к н о в е н и е   к о г н и ц и о н н о г о   п р о и з в о д с т в а .   С   I   в .   н . э .   м а г и с т р а т ы ,   н е
располагавшие юрисдикцией, стали получать ius cognoscendi, право решать дела
без передачи их в суд. Сюда относились дела по фидеикомиссам (см. п. 273),
установлению прохода, банковским операциям (со II в.) и др. Такое производство
получило особенное развитие в руках презесов и муниципальных магистратов
римских провинций. Ведомство этих магистратов все увеличивалось; их решения
простирались сначала только на имущество, а потом и на личность ответчика. За
этой административной формой суда утвердилось название cognitio extraordinaria.
Начиная с середины III в. н.э. когниционное производство стало обычным, а с конца
III в., в связи с сосредоточением власти в руках императоров, оно окончательно
вытеснило формулярное. Переходной ступенью послужили случаи восстановления в
прежнее состояние (реституция), когда сам магистрат производил расследование
дел. В случаях, когда при восстановлении в прежнее состояние ответчик должен
б ы л   в ы п л а т и т ь   ч т о - н и б у д ь   в   п о л ь з у   и с т ц а ,   с у д е б н ы й   м а г и с т р а т   м о г   с а м
непосредственно приказать ответчику выполнить эту обязанность.
91. Особенности когниционного производства. При когниционном производстве
судебный магистрат и судья слились в одном лице. Вызов в суд на определенный
день - evocatio - вошел в круг административных полномочий судьи, и никто не мог
уклоняться от явки к судебному разбирательству.
Важной особенностью когниционного производства явилась организация заочного

производства. Истец при неявке ответчика допускался к доказательству своих прав,
и решение выносилось на основании соответствующего материала. Основывался
т а к о й   п о р я д о к   н а   н е п о в и н о в е н и и   о т в е т ч и к а   п р и г л а ш е н и ю   ( c o n t u m a c i a ) ,
последовавшему от имени судебного магистрата. Это производство предполагало,
что приглашение было окончательным и сопровождалось указанием, что неявка
повлечет за собой разрешение дела без участия ответчика. Неявка истца оставляла
дело без разрешения.
Когниционное производство окончательно устранило разделение процесса на две
стадии. Дело от начала до конца вел один магистрат - государственный чиновник.
О т п а л и   ф о р м у л ы   и с к о в   и   с у д е б н ы е   д о г о в о р ы .   П о   с у щ е с т в у ,   и с ч е з л о
з а с в и д е т е л ь с т в о в а н и е   с п о р а   i n   i u r e .   В   п р а в е   Ю с т и н и а н а   к   l i t i s   c o n t e s t a t i o
приравнивался момент, когда стороны вступали в первый раз в устное состязание по
спорному делу. Конституция 202 г. н.э., по-видимому, стоит на той же точке зрения
(C. 3. 9. 1). Никаких определенных форм когниционного производства установлено
не было. Средства доказательства применялись те же, что и в классическую эпоху.
Решение дела не требовало непременно присуждения к денежной оценке, а могло
прямо направляться на выдачу вещи (condemnatio ad ipsam rem, см. п. 80).
Исполнение судебного решения перестало быть частным делом, а входило в
компетенцию судебного магистрата. Он располагал необходимыми и для этого
средствами - вооруженной силой (manu militari).
Чиновник, разбиравший процесс, мог заменять себя особым специальным судьей -
iudex pedaneus.

§ 29. Меры против неосновательного отрицания иска и

неосновательного предъявления иска

92. Меры против ответчиков, неосновательно отрицавших иск, фактически всей
тяжестью ложились на бедняков, не имевших возможности собрать или сохранить
д о к а з а т е л ь с т в а ,   н о ,   к о н е ч н о ,   н е   н а   з н а т н ы х   л и ц .   В   п р и н ц и п е   о т в е т ч и к ,
неосновательно отрицавший притязания истца, платил штраф и присуждался в
двойном размере требования - cum poena. В некоторых случаях он принуждался к
заключению дополнительного штрафного соглашения, по которому он в случае
своего присуждения должен был приплатить часть спорной суммы, обычно треть -
при иске, направленном на требование определенной суммы займа, а при договоре
подтверждения долга - половину суммы долга.
...adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si iudicati aut
depensi aut damni iniuriae aut legatorum per damnationem relictorum nomine agitur; ex
quibusdam causis sponsionem facere permittitur, veluti de pecunia certa credita et
pecunia constituia; sed certae quidem creditae pecuniae tertiae partis, constitutae vero
pecuniae partis dimidiae (Гай. 4. 171).
(...против отпирающихся по некоторым делам устанавливается иск в двойном
размере, например по искам, предъявленным в силу состоявшегося присуждения, на
основании произведенных расходов, по убыткам из обиды, из легатов, оставленных
в порядке возложения обязанности; по некоторым делам разрешается заключение
спонзии, например об определенной сумме из займа и по подтвержденному долгу; но
при этом по определенной сумме из займа спонзия заключается на третью часть, по
подтвержденному долгу - в половинном размере.)
З н а ч и т е л ь н о е   ч и с л о   и с к о в   в   с л у ч а я х   п р и с у ж д е н и я   в л е к л о   з а   с о б о й   д л я
проигравшего ответчика еще и гражданское бесчестие (infamia 

[7]

) - так было при

actio pro socio, mandati, furti и др. Во всех этих случаях придавалось мало значения
тому, действовал ли ответчик, будучи уверенным в своем праве, или без такого
убеждения.
Наоборот, если иск не входил ни в одну из приведенных категорий, ответчик,
проигравший процесс, не подвергался никакому штрафу, даже если он и действовал
недобросовестно.
Наконец, истец, в случаях, когда ответчик, несмотря на приказ судьи, не выдает

или не предъявляет того, что требуется, может подтвердить размер своего интереса
присягой - iu siurandum in litem, например, стоимость отыскиваемой вещи.
9 3 .   М е р ы   п р о т и в   и с т ц о в .   Д л я   в о з д е й с т в и я   н а   и с т ц о в ,   н е о с н о в а т е л ь н о
предъявляющих иск, были установлены меры, но эти меры не устанавливали
действительной гарантии интересов ответчиков-бедняков, так как применение этих
мер зависело от суда.
(1) Ответчик мог потребовать от истца специальной штрафной стипуляции. Тогда
истец, в случае проигрыша, подвергался тому же штрафу, который он сам обязывал
ответчика платить в случае проигрыша последним дела (Гай. 4. 180. 181; ср. п. 89).
(2) Ответчик мог со своей стороны просить истца принести присягу в том, что он,
истец, действует добросовестно, - iusiurandum calumniae.
(3) Претор рассматривал как деликт преторского права тот случай, когда истец
предъявлял иск из одного только намерения вести процесс, зная, что утверждаемое
им право в действительности не существует (Гай. 4. 178). Но если эти меры не были
приняты заранее, то все же проигравший истец подвергался преследованию со
стороны своего ответчика. Последний мог возбудить специальный процесс о
сутяжничестве в широком смысле слова - iudicium calumniae. Штраф, которому
подвергался прежний истец, оценивался в одну десятую спорного иска.
Et quidem calumniae iudicium adversus omnes actiones locum habet et est decimae
partis (Гай. 4. 175).
(По крайней мере суд за ябеду существует против всяких исков и заключается в
десятой части.)
П о с л е д н и й   и с к ,   к а к   и с к   и з   п р е т о р с к о г о   д е л и к т а ,   п р е д п о л а г а л   в с е г д а
недобросовестность истца. Но даже при его добросовестности легкомыслие, с
которым он затеял процесс, влекло для него штрафное наказание. Так, в случае
п р е д ъ я в л е н и я   и с к а   о б   о б и д а х   о п р а в д а н н ы й   о т в е т ч и к   в   с в о ю   о ч е р е д ь   м о г
преследовать своего обвинителя, даже если он был добросовестным, и заставить его
уплатить себе десятую часть того, что требовалось с него первоначально (Гай. 4.
177 - 180).
В византийском праве штрафы, как и относящиеся к ним правила классического
права, почти совершенно исчезли. При Юстиниане сохранился только штраф в
двойном размере по отношению к отрицающему ответчику - infitiando crescit in
duplum, особенно когда иск входил в определенную категорию привилегированных
требований, например, в пользу церковных и богоугодных учреждений (I. 4. 16. 1;
3 .   2 7 .   7 ) .   И с ч е з н о в е н и е   ш т р а ф о в   о б ъ я с н я е т с я   з а м е н о й   и х   в о з л о ж е н и е м   н а
проигравшую сторону судебных издержек.

Глава 8
ВЛИЯНИЕ ВРЕМЕНИ НА ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТУ ПРАВ

§ 30. Значение времени в праве

94. Правосозидательное и погашающее действие времени. Время в некоторых
случаях создает правовую защиту фактическому положению, превращает факт в
право, создает право, но оно же и погашает право. Время дает право одному и
отнимает у другого.
Иногда право возникало потому, что долго осуществлялось соответствующее ему
положение вещей - отсюда приобретательная давность, дающая владельцу право
собственности (см. п. 203). Право утрачивалось, когда оно долго не осуществлялось,
- отсюда погасительная давность для исков.
95. Незапамятное время. От давности отличалось незапамятное время (vetustas).
Если наличное положение вещей существовало так давно, что живущее поколение
не помнит иного, оно имело презумпцию правомерности.
Это правило выражено в источниках применительно к сервитутам (п. 217):

In summa tria sunt per quae inferior locus superiori servit, lex, natura loci, vetustas:
quae semper pro lege habetur (D. 39. 3. 2. pr.).
(В итоге существуют три основания, по которым нижележащий участок служит
вышележащему: закон, характер местности, незапамятная давность, которая всегда
считается за закон.)
Н е з а п а м я т н о е   в р е м я   н е   у с т а н а в л и в а л о   п р а в а   в н о в ь ,   а   л и ш ь   с л у ж и л о
доказательством давнего существования данного права. Это имело то значение, что
не только само право, но и все производные от него и установленные ранее права
сохраняли силу. Ссылка на vetustas допускалась в следующих случаях: общие
дороги соседних участков признавались общественными, если была установлена
vetustas общего пользования, древний водопровод считали проложенным на
основании сервитутного права, старые плотины охранялись iure facti.
Scaevola respondit solere eos qui iuri dicundo praesunt tueri ductus aguae quibus
auctoritatem vetustas daret, tametsi ius non probaretur (D. 39. 3. 26).
( С ц е в о л а   о т в е т и л ,   ч т о   р у к о в о д и т е л и   п р а в о с у д и я   о б ы к н о в е н н о   о х р а н я ю т
водопроводы, которым дает значение незапамятная давность, хотя право не
доказано.)
96. Исчисление времени. Различалось: а) заранее известное, календарное время,
которое определяется по календарю, например майские календы такого-то года от
основания города (т.е. Рима); б) подвижное время, когда срок определяется
и с т е ч е н и е м   в р е м е н и   о т   и з в е с т н о г о   с о б ы т и я ,   н а п р и м е р   о п р е д е л е н и е
совершеннолетия: совершеннолетие наступает, когда истечет определенный период
со времени рождения.
Исчисление времени возможно двоякое: а) computatio naturalis, когда счет ведется
точно от момента того дня, когда совершилось событие, до соответствующего
момента дня истечения срока. Например, maior aetas (25-летие) наступает в час,
соответствующий часу рождения; б) computatio civilis, когда во внимание не берутся
меньшие деления времени, чем день.
Первым днем считается день события (от полуночи до полуночи); последний
определяется различно; при приобретении права срок кончается с наступлением
последнего дня, а при потере права срок истекает в последний момент последнего
дня. Год считался в 365 дней, месяц - неопределенно, преимущественно в 30 дней.
При исчислении некоторых сроков, не свыше года, не принимается в расчет время,
когда данное лицо по уважительным причинам не могло совершить известного
действия, требуемого законом (учинение иска). Такими уважительными причинами
считались плен, исполнение государственных поручений, нерозыск ответчика.
В р е м я ,   и с ч и с л я е м о е   т а к ,   н а з ы в а л о с ь   t e m p o s   u t i l e ,   в   п р о т и в о п о л о ж н о с т ь
непрерывному счету, tempus continuum.

§ 31. Исковая давность

97. Понятие исковой давности. Исковая давность означает погашение возможности
процессуальной защиты права вследствие того, что в течение известного времени
такая защита не была осуществлена заинтересованным лицом.
К л а с с и ч е с к о е   п р а в о   и с к о в о й   д а в н о с т и   в   э т о м   с м ы с л е ,   т . е .   п о г а ш е н и я
процессуальных прав вследствие хозяйственной и правовой бездеятельности
управомоченного лица в течение установленного законом времени, не знало.
Классическое право знало лишь законные сроки для некоторых исков. Их отличие
от исковой давности в том, что при законном сроке само право действует лишь в
течение определенного времени; например, поручительство (в некоторых его
формах, см. п. 445) действует только в течение двух лет, после чего автоматически
погашается. А при исковой давности право, установленное в принципе бессрочно,
погашается бездеятельностью управомоченного лица. При исковой давности, когда
б е з д е я т е л ь н о с т ь   н е   м о г л а   б ы т ь   п о с т а в л е н а   в   в и н у ,   д о п у с к а л и с ь   п е р е р ы в   и
приостановление этой давности, невозможные при срочных исках.

В V в. была введена исковая давность - почти для всех личных исков и исков на
в е щ и .   П р и   Ю с т и н и а н е   в с е   и с к и   п о д л е ж а л и   д а в н о с т и   и   н а з ы в а л и с ь   a c t i o n e s
perpetuae, если погашались через 30 лет, и actiones temporales, если сроки
п о г а ш е н и я   б ы л и   к о р о ч е ,   д р у г и м и   с л о в а м и ,   с г л а ж е н о   б ы л о   р а з л и ч и е   м е ж д у
срочностью и давностью.
Nae autem actiones annis triginta continuis extinguantur, quae perpetuae videbantur,
non illae quae antiquitus fixis temporibus limitantur (C. 7. 39. 3. 2).
(Эти иски погашаются в течение 30 последовательных лет, и они считались
постоянными, но не те, которые издревле ограничиваются определенными сроками.)
98. Начало течения исковой давности. Условия исковой давности касались ее
н а ч а л а ,   т е ч е н и я   и   д е й с т в и я .   Н а ч а л о   т е ч е н и я   у с т а н а в л и в а л о с ь   с   м о м е н т а
возникновения искового притязания, в частности:
(1) При праве собственности и других правах на вещи - с момента нарушения кем-
либо господства лица над вещью.
(2) При обязательствах не делать чего-либо - когда обязанный субъект совершал
действие, противоположное принятой обязанности.
( 3 )   П р и   о б я з а т е л ь с т в а х   ч т о - л и б о   с д е л а т ь   -   к о г д а   в о з н и к а л а   в о з м о ж н о с т ь
немедленно требовать исполнения обязанности от обязанного.
Общий срок исковой давности установлен Юстинианом в 30 лет, но были и другие
сроки. Течение давности прерывали: предъявление иска, признание требований
обязанным лицом. Перерыв исковой давности приводил к тому, что истекшее время
более не шло в счет; течение же давности начиналось снова. Приостановление
исковой давности означало, что ее течение временно приостанавливается по какой-
нибудь причине; например, ввиду несовершеннолетия лица либо юридических
п р е п я т с т в и й   д л я   п р е д ъ я в л е н и я   и с к а ,   н а п р и м е р ,   д о   с о с т а в л е н и я   и н в е н т а р я
наследства (п. 267). Устранение этих оснований возобновляло течение исковой
давности, а истекшее до приостановления время зачитывалось в общий срок
давности.
99. Действие исковой давности. По истечении исковой давности ответчик имел право
противопоставить эксцепцию всякой попытке истца осуществить судебным порядком
погашенные давностью притязания. Однако судья по собственной инициативе не
учитывал давности, если этого не требовало обязанное лицо. Действие этой
эксцепции было таково:
(1) Если притязание было основано на праве на вещь, то эксцепция уничтожала
т о л ь к о   д а н н о е   т р е б о в а н и е   и з   э т о г о   п р а в а ;   с а м о е   ж е   п р а в о   п р о д о л ж а л о
существовать.
(2) Действие исковой давности и законных сроков на обязательственные права не
совсем ясно.
Источники признают, что, по истечении законного срока, уплата долга является
уплатой недолжного, так что возникает condictio indebiti; наоборот, залоговое право
продолжает существовать по истечении давности для главного обязательства, пока
не истечет давность для залогового права (D. 44. 2. 29).
100. Давность эксцепции. По общему правилу действие исковой давности не
распространялось на эксцепции (так как эксцепцию можно заявить, лишь когда
будет предъявлен иск), кроме случаев, когда лицо могло по поводу своего права
предъявить и иск, и эксцепцию и пренебрегло правом предъявления иска.
 

Раздел III
ЛИЦА
Глава 9

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

§ 32. Категории лиц

101. Субъекты прав. Лицами, или субъектами прав, были в Риме как отдельные
л ю д и   -   ф и з и ч е с к и е   л и ц а ,   т а к   и   о б ъ е д и н е н и я   ф и з и ч е с к и х   л и ц   ( р о д ,   ц е х ,
корпорация) или независимые от них учреждения - юридические лица.
Однако не все люди признавались субъектами прав, и хотя круг правоспособных
людей и объем правоспособности отдельных групп населения последовательно
р а с ш и р я л и с ь   в   х о д е   и с т о р и и   р и м с к о г о   г о с у д а р с т в а ,   о д н а к о   п р и з н а н и е
правоспособности каждого человека, хотя бы только в области частноправовых
отношений, никогда не стало принципом римского права. Этого не допускал
рабовладельческий характер римского государства, неизбежно превращавший
правоспособность в привилегию определенных слоев населения. Основные черты
экономического и политического развития Рима, переход от республики к империи,
сначала в форме принципата, а затем - домината (монархии неограниченной), а
равно возникновение в период домината новых форм эксплуатации труда, наряду с
сохранением рабства, обусловили, наряду с расширением правоспособности одних
групп населения, возникновение новых ограничений для других групп.
Понятие юридического лица только зародилось в Риме, и юридические лица не
приобрели большого значения в ходе развития хозяйственной жизни Рима.
Таким образом, вопрос о субъектах прав в римском праве не может быть изучен без
характеристики исторических изменений в правовом положении отдельных групп
населения.
102. Правоспособность и ее составные элементы. Субъект права именовался в
римском праве persona. Правоспособность обозначалась словом caput. Быть
правоспособным значило caput habere.
Отдельный человек для обладаний полной правоспособностью во всех областях
политических, семейных и имущественных отношений должен был удовлетворять
трояким требованиям: а) в отношении свободы: быть свободным, а не рабом; б) в
отношении гражданства: принадлежать к числу римских граждан, а не чужеземцев;
в) в семейном положении: не быть подчиненным власти главы семьи (patria potestas).
Таким образом, caput определялся трояким состоянием: а) состоянием свободы -
status libertatis; б) состоянием гражданства - status civitatis; в) таким семейным
состоянием, status familiae, в силу которого данное лицо не подчинялось власти
домовладыки. Отпадение или изменение одного из этих состояний, capitis deminutio
в л е к л о   з а   с о б о ю   и   п р е к р а щ е н и е   л и б о   и з м е н е н и е   о б ъ е м а   и л и   с о д е р ж а н и я
правоспособности.
Полная правоспособность человека в области частноправовых отношений, в свою
очередь, складывалась из двух элементов: а) ius conubii - право вступать в
регулируемый римским правом брак, создавать римскую семью, б) ius commercii -
п р а в о   б ы т ь   с у б ъ е к т о м   в с е х   и м у щ е с т в е н н ы х   п р а в о о т н о ш е н и й   и   у ч а с т н и к о м
соответствующих сделок.
П р а в о с п о с о б н о с т ь   п р и з н а в а л а с ь   в о з н и к ш е й   в   м о м е н т   р о ж д е н и я   ч е л о в е к а ,
удовлетворявшего указанным выше требованиям, и прекращалась со смертью его.
О д н а к о   ю р и с т ы   у с т а н о в и л и   п р а в и л о ,   в   с и л у   к о т о р о г о   з а ч а т ы й ,   н о   е щ е   н е
родившийся ребенок признавался субъектом прав во всех случаях, когда это
соответствовало его интересам.
Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis
ipsius partus quaeritur (D. 1. 5. 7).
(Зачатый ребенок охраняется наравне с уже существующими во всех случаях, когда
вопрос идет о выгодах зачатого.)
В частности, исходя из постановлений законов XII таблиц, за зачатым, но еще не
родившимся ребенком признавали право наследования в имуществе отца, умершего

во время беременности матери (D. 38. 16. 3. 9).
С другой стороны, открытое, но еще не принятое наследником наследство ("лежачее
наследство") рассматривалось как "продолжение личности умершего" - hereditas
iacens sustinet personam defuncti, лежачее наследство продолжает личность
умершего (ср. D. 41. 1. 34). Поэтому рабы были вправе в интересах наследственной
массы совершать юридические действия ex persona defuncti, как бы продолжая
осуществлять правоспособность умершего.
103. Свободные и рабы. Оставаясь на всех стадиях своего развития правом
рабовладельческого общества, римское право признавало правоспособными только
свободных людей. Рабы были не субъектами, а объектами прав. Их правовое
положение в принципе не отличалось от положения вещей - servi res sunt (Ulpianus,
Regulae. 19.1).
В то же время рабы всегда занимали особое положение в ряду объектов прав:
неуклонное проведение принципа "рабы суть вещи" оказывалось иногда, особенно
с развитием гражданского оборота, не согласным с интересами рабовладельцев,
нередко стремившихся использовать не только физические силы, но и умственную
энергию и личную предприимчивость рабов. Поэтому допускались некоторые
отступления от этого принципа. В период республики за некоторыми сделками рабов
с т а л и   п р и з н а в а т ь с я   ю р и д и ч е с к и е   п о с л е д с т в и я   в   с в я з и   с   п р а к т и к о в а в ш и м с я
выделением рабу господином имущества в непосредственное управление (так
называемый пекулий, см. п. 117). Идеологическим обоснованием отступлений от
общего принципа "рабы суть вещи" служило учение юристов периода империи о том,
что рабство, институт iuris gentium, т.е. известный всем народам древнего мира,
чуждо, однако, началам естественного права. Ульпиан говорил:
Quod attinet ad ius civile servi pro nullis habentur; non tamen et iure naturali, quia quod
ad ius naturale attinet omnes homines aequales sunt (D. 50. 17. 32).
(С точки зрения цивильного права рабы считаются никем. Это не так, однако, по
естественному праву, ибо с точки зрения естественного права все люди равны.)
Флорентин, давая определение рабства, еще резче противополагал положительное
право праву естественному.
Servitus est constitutio iuris gentium qua quis dominio alieno contra naturam subiicitur
(D. 1. 5. 4. 1).
(Рабство есть установление права народов, при посредстве которого один, противно
природе, подчиняется власти другого.)
Отсюда и такие выражения юристов, как persona servi, и основное деление людей
на свободных и рабов: summa... divisio de iure personarum haec est, quod omnes
homines aut liberi sunt aut servi - основное деление людей в праве - это деление
всех людей на свободных и рабов.
Но чуждый естественному праву институт рабства находил себе в глазах римских
ю р и с т о в   з а к о н н о е   о б о с н о в а н и е   в   в о й н е ;   е с л и   з а к о н н о   у б и й с т в о   в о е н н о г о
противника, то тем более законно овладение им, установление права собственности
на его личность. Так, война, которая в течение долгого времени являлась способом
п р и о б р е т е н и я   р а б о в ,   с л у ж и л а   д л я   р и м с к и х   ю р и с т о в   и   э т и к о - ю р и д и ч е с к и м
оправданием рабства.
104. Римские граждане и чужеземцы. Не всякий свободный человек был в Риме
одинаково правоспособным; некоторые свободные люди были в известные периоды
римской истории вовсе не правоспособны.
В древнейшие времена полная правоспособность во всех областях отношений
политических, семейных и имущественных признавалась только за римскими
гражданами - cives romani Quirites (происхождение последнего слова не выяснено)

[8]

.   С в о б о д н ы й   ч у ж е з е м е ц   н е   и м е л   н е   т о л ь к о   п о л и т и ч е с к и х   п р а в ,   н о   и

правоспособности в сфере частного права: он не признавался субъектом ни
с е м е й н ы х ,   н и   и м у щ е с т в е н н ы х   п р а в   и   о б я з а н н о с т е й .   Б о л е е   т о г о ,   ч у ж е з е м е ц

рассматривался в принципе как враг, hostis, имущество которого могло быть в любой
момент захвачено римским гражданином, а сам он обращен в рабство. Но полное
бесправие чужеземцев рано пришло в противоречие с интересами развивавшегося
гражданского оборота, особенно с развитием внешней торговли Рима.
В сфере внешней торговли римскому гражданину приходилось вступать в договоры с
чужеземцами, искать способов разрешения споров, которые возникали из таких
договоров, и т.п., и в первоначальный принцип бесправия чужеземцев был внесен
ряд изъятий.
Уже издревле делу охраны имущественных интересов чужеземцев, приезжавших в
Рим, служил институт hospitium privatum. Он заключался в том, что римский
гражданин, став патроном чужеземца, который ставился в положение клиента,
о к а з ы в а л   п о с л е д н е м у   п р а в о в у ю   п о м о щ ь ,   с о в е р ш а я   в   е г о   и н т е р е с а х   с д е л к и ,
защищая его интересы перед римским судом и т.п. При этом патрон действовал не в
качестве представителя чужеземца, а в качестве защитника его интересов, от
своего имени. Добросовестное отношение патрона к принятым на себя обязанностям
обеспечивалось сакральным правом: вероломный патрон подвергался высшему
наказанию: он объявлялся обреченным мщению богов - sacer esto, а потому
поставленным вне охраны закона.
Другое отступление от принципа неправоспособности чужеземцев действовало
искони в пользу латинов, latini, т.е. жителей общин Лациума, вместе с Римом
входивших в состав распавшегося в IV в. до н.э. Латинского союза (latini veteres,
latini prisci); не имея в Риме политических прав, они были наделены в сфере
частноправовой как ius conubii, так и ius commercii, и их частноправовые споры
разрешались в тех же судах и в том же порядке, что и споры римских граждан.
После того, как законы Julia и Plautia Papiria I в. до н.э. предоставили римское
гражданство всему населению Италии, в положении latini остались лишь жители
отдельных внеиталийских общин и иногда и целых провинций (latini coloniarii),
которым latinitas, ius latini предоставлялось особыми актами государства. Кроме того,
о с о б у ю   г р у п п у   т а к   н а з ы в а е м ы х   l a t i n i   I u n i a n i   с о с т а в л я л и   н е к о т о р ы е
вольноотпущенники (п. 109).
После того, как законом 212 г. н.э. римское гражданство было предоставлено всем
подданным империи, отпадает и категория latini coloniarii; понятие latini Juniani
сохраняет, однако, значение до Юстиниана.
По мере развития гражданского оборота, особенно международной торговли,
свободные чужеземцы, не принадлежавшие к числу latini, также постепенно
переходят из положения hostes в положение peregrini, т.е. лиц, за которыми
признается правоспособность, но правоспособность, отличная по содержанию и
объему от римской правоспособности.
Н е   и м е я   п о л и т и ч е с к и х   п р а в ,   p e r e g r i n u s   м о ж е т   б ы т ь   у ч а с т н и к о м   с е м е й н ы х   и
разнообразных имущественных правоотношений, но специфически римские
п р а в о в ы е   и н с т и т у т ы ,   к а к   р и м с к и й   б р а к ,   m a n c i p a t i o   и   т . п . ,   е м у   з а к р ы т ы .   Н е
подведомственны praetor urbanus и частноправовые споры перегринов. Для
р а з р е ш е н и я   э т и х   с п о р о в   у ч р е ж д е н   о с о б ы й   м а г и с т р а т   -   p r a e t o r   p e r e g r i n u s .
Выработанные им правовые положения, развитые и дополненные юристами,
п о с т е п е н н о   и   о б р а з о в а л и   i u s   g e n t i u m   к а к   с и с т е м у   ч а с т н о п р а в о в ы х   н о р м ,
регулировавших отношения перегринов между собой и с римскими гражданами (см.
пп. 11 - 12). Первоначально положение peregrini было присвоено населению civitates
foederatae, т.е. жителям тех из чужеземных общин, с которыми Рим состоял (после
войны или независимо от нее) в договорных отношениях. В дальнейшем в такое же
положение были поставлены и peregrini dediticii, жители общин, сдавшихся на
милость Рима - победителя в войне.
После названных выше законов Julia и Platia Papiria категория перегринов утратила
прежнее значение для Италии, а после изданного в 212 г. эдикта о гражданстве для
всей империи в целом: перегринами стали считаться только пребывающие на
территории римского государства неподданные Рима, варвары, славяне, германцы и

т.п. Кроме того, в положение перегринов ставились и подданные Рима, совершившие
определенные преступления, а также до VI в. н.э. отпущенные на волю рабы,
наказанные клеймением во время пребывания в рабстве.
Надо, однако, заметить, что ко времени предоставления прав гражданства всему
населению империи самое понятие peregrinitas почти утратило практическое
значение в области частноправовых отношений.
П о т р е б н о с т и   м е ж д у н а р о д н о г о   т о р г о в о г о   о б о р о т а   о б у с л о в и л и   г л у б о к о е
проникновение начал iuris gentium в систему римского частного права. Став, по
существу, гражданским правом международного торгового оборота античного мира,
р и м с к о е   п р а в о   в ы н у ж д е н о   б ы л о   п о с т е п е н н о   п р и з н а т ь   р а в н о п р а в и е
товаровладельцев, независимо от их национальности и подданства. На смену
н а ч а л у   н а ц и о н а л ь н о й   и с к л ю ч и т е л ь н о с т и ,   к о т о р ы м   б ы л о   п р о п и т а н о   п р а в о
д р е в н е й ш е г о   Р и м а ,   в   п е р и о д   и м п е р и и   п р и ш е л   о к о н ч а т е л ь н о   з а к р е п л е н н ы й
кодификацией Юстиниана принцип равенства гражданской правоспособности всех
свободных людей. Оставаясь условием политической правоспособности, которая не
играет, однако, сколько-нибудь важной роли в период домината, status civitatis
перестал быть условием правоспособности в сфере частного права.
105. Семейное состояние. Необходимым условием полной правоспособности в сфере
ч а с т н о г о   п р а в а   я в л я л о с ь   в   Р и м е   о п р е д е л е н н о е   с е м е й н о е   с о с т о я н и е ,
самостоятельность в сфере семейных отношений.
Д р е в н е й ш а я   р и м с к а я   с е м ь я ,   т а к   н а з ы в а е м а я   а г н а т и ч е с к а я   с е м ь я   ( п .   1 3 3 ) ,
представляла собою союз людей, объединенных не кровной связью, а подчинением
власти одного и того же домовладыки - paterfamilias.
В древнейшее время только paterfamilias был носителем правоспособности в сфере
частного права - persona sui iuris; члены семьи, подчиненные власти paterfamilias
(personae alieni iuris), правоспособности в сфере частного нрава не имели. Вступая в
имущественные правоотношения, они устанавливали права не для себя, а для
paterfamilias, не создавая, однако, для последнего обязанностей.
Это последнее положение оказалось так же непримиримым с потребностями
развивавшегося гражданского оборота, как полное устранение из него рабов:
значительное большинство гражданских сделок, особенно совершаемых в торговле,
направлено на установление прав и обязанностей для обеих участвующих в сделке
сторон, и никто не стал бы вступать в соответствующие сделки с не имеющим своего
имущества подвластным, если бы по этим сделкам не становился ответственным
paterfamilias последнего. И юристы стали постепенно признавать ответственность
iure naturali самих подвластных по заключенным ими в интересах paterfamilias
сделкам, а претор установил дополнительную ответственность paterfamilias по тем
же сделкам (п. 117).
Параллельно с признанием юридической силы сделок, совершенных подвластными,
шел и процесс признания за ними прав на отдельные группы приобретавшихся ими
100 имуществ, сначала на имущество, приобретенное в связи с военной службой,
затем и в связи со службой гражданской, далее на имущества, дошедшие от матери,
и в праве Юстиниана paterfamilias сохранял лишь очень ограниченные права на
имущество детей. Patria potestas почти утратила свое имущественное содержание
(см. п. 145). Однако полная гражданская правоспособность признается и в праве
Юстиниана только за personae sue iuris.

§ 33. Правовое положение римских граждан

106. Приобретение римского гражданства. Римское гражданство приобреталось:
(1) Рождением, причем ребенок, рожденный в римском браке, следовал состоянию
отца, а ребенок, рожденный женщиной, не состоявшей в браке, следовал состоянию
матери. Таким образом, ребенок, рожденный от брака римских граждан, был римским
гражданином, так же как ребенок, рожденный римлянкой, не состоявшей в браке.
Р е б е н о к   ж е ,   р о ж д е н н ы й   в н е   б р а к а   н е р и м л я н к о й ,   н е   п р и з н а в а л с я   р и м с к и м
гражданином, хотя бы отцом его был римский гражданин. В целях стимулирования

браков в I в. н.э. было установлено, что и ребенок, рожденный вне брака римской
гражданкой, не приобретает прав гражданства, если его отцом был не римский
гражданин.
Ребенок, рожденный от брака его родителей, становится гражданином, если отец
был гражданином в момент зачатия ребенка, независимо от изменений в состоянии
родителей к моменту рождения ребенка. Ребенок, рожденный римской гражданкой,
не состоящей в браке, признается римским гражданином, если мать была гражданкой
в момент его рождения, независимо от ее состояния до этого момента.
(2) Освобождением римским гражданином своего раба (п. 118).
(3) Усыновлением римским гражданином чужеземца.
(4) Предоставлением римского гражданства отдельным лицам, общинам, провинциям
особыми актами государства.
107. Положение римских граждан в публичном и в частном праве. С точки зрения
своего правового положения римские граждане делились на две большие группы: а)
свободнорожденные, ingenui, б) освобожденные из рабства римским гражданином,
вольноотпущенники, libertini, подвергавшиеся и в качестве римских граждан
некоторым ограничениям в правах.
( 1 )   С в о б о д н о р о ж д е н н ы е   р и м с к и е   г р а ж д а н е   б ы л и   н о с и т е л я м и   п о л н о й
п р а в о с п о с о б н о с т и ,   п о л и т и ч е с к о й ,   с е м е й н о й   и   и м у щ е с т в е н н о й .   О с н о в н ы м и
политическими правами граждан были: а) право нести службу в регулярных римских
войсках; б) право участвовать и голосовать в народных собраниях (ius suffragii); в)
право быть избираемым в магистраты (ius honorum).
Право участвовать в народных собраниях отражалось и в структуре имени римского
гражданина. В конце периода республики и в первое время империи полное имя
римского гражданина состояло из пяти частей: а) praenomen - имя в собственном
смысле слова; б) nomen - наименование семьи или рода, к которому принадлежит
данное лицо; в) указание имени отца в родительном падеже (подобное русскому
отчеству: сын такого-то); г) наименование трибы, в составе которой носитель имени
голосует в народном собрании, причем это последнее указание сохранилось в
составе полного имени и после того, как народные собрания в период империи
перестали созываться; д) прозвище, которое стало включаться в полное имя
гражданина позднее других частей.
Таким образом, полное имя, например, Цицерона было: Marcus (praenomen) Tullius
(nomen) M (arci) f (ilius) Corneliana (triba) Cicero (cognomen).
Не имея политических прав, женщины не имели и официального имени: они носили
имя, которое присваивалось им в быту, с присоединением в родительном падеже
имени отца или мужа, под властью которого женщина состояла, в родительном
падеже: дочь или жена такого-то.
В области частноправовых отношений правоспособность римского гражданина
складывалась из упомянутых выше ius conubii и ius commercii, в составе которого с
некоторого времени стали особо выделять testamenti factio, право составлять и быть
свидетелем при составлении завещания (testamenti factio activa) и право быть
назначенным наследником по завещанию (testamenti factio passiva).
(2) Граждане, принадлежавшие к числу вольноотпущенников, libertini, оставались в
принципе навсегда носителями некоторой ограниченной правоспособности в сфере
как публичных, так и частноправовых отношений. Прежнее рабское состояние
словно налагало печать на правовую сферу человека и после вступления его в
число свободных римских граждан.
В сфере публичного права ограничения прав вольноотпущенников заключались в
том, что они не служили в римских легионах, а в I в. н.э. утратили и ius suffragii,
п о ч е м у   у к а з а н и е   т р и б ы   и   н е   ф и г у р и р о в а л о   в   с о с т а в е   г р а ж д а н с к о г о   и м е н и
вольноотпущенников, они не имели ни ius honorum, ни права быть включаемыми, так
же как и их дети, в число сенаторов.

В период империи ограничения публичных прав вольноотпущенников усилились, но
в   т о   ж е   в р е м я   с л о ж и л с я   и н с т и т у т   п р и с в о е н и я   в о л ь н о о т п у щ е н н и к а м   п о л н о й
политической правоспособности специальным о том постановлением императора,
restitutio natalium, которая сообщала им полную правоспособность и в сфере
частного права или путем присвоения императором золотого перстня (ius aureorum).
В праве Юстиниана, когда политические права граждан давно уже утратили
п р е ж н е е   з н а ч е н и е   и   с о д е р ж а н и е ,   о г р а н и ч е н и й   п о л и т и ч е с к и х   п р а в
в о л ь н о о т п у щ е н н и к о в   б о л ь ш е   н е т .   С о х р а н я ю т с я ,   о д н а к о ,   о г р а н и ч е н и я   и х
правоспособности в области частноправовых отношений: воспрещаются браки
вольноотпущенников с лицами сенаторского сословия, как до I в. были воспрещены
браки со всеми свободнорожденными. Кроме того, вольноотпущенник несет по
отношению к освободившему его из рабства господину ряд личных и имущественных
о б я з а н н о с т е й ,   п о с т р о е н н ы х   п о   т и п у   о б я з а н н о с т е й   д е т е й   в   о т н о ш е н и и   о т ц а :
вольноотпущенник обязан господину своей гражданской жизнью, как сын обязан
отцу своей жизнью физической. Отсюда отношения патроната между бывшим
господином - патроном - и его вольноотпущенником - клиентом, отношения, в
которых выражается продолжающаяся эксплуатация бывшего раба.
Правоотношения, составляющие в совокупности патронат, могут быть сведены к трем
группам: а) obsequium - совокупность личных и имущественных, семейного
характера, прав патрона (право домашнего суда над клиентом и др.); б) operae -
обязанность вольноотпущенника оказывать патрону личные услуги (п. 447); в) bona
- взаимная обязанность вольноотпущенника и патрона помогать друг другу в
материальной нужде, давать алименты; к этому присоединялось также право
п а т р о н а   н а с л е д о в а т ь   п о   з а к о н у   п о с л е   в о л ь н о о т п у щ е н н и к а ,   н е   о с т а в и в ш е г о
нисходящих и умершего без завещания.
О т н о ш е н и я   п а т р о н а т а   о т р а ж а л и с ь   в   с т р у к т у р е   г р а ж д а н с к о г о   и м е н и
вольноотпущенника: он носил обыкновенно praenomen и nomen патрона, указывая
и имя последнего в родительном падеже в качестве имени отца и превратив свое
прежнее имя раба в cognomen. Так, освобожденный Цицероном раб Гермодор
именовался: Marcus Tullius Marci libertus Hermodorus.
Патрон утрачивал свои права, если отказывал вольноотпущеннику в алиментах, если
возбуждал против него судебное обвинение, грозившее смертной казнью, а также в
случаях, когда патрон пытался на возмездных началах передать другому лицу свое
право на operae.
Императорская restitutio natalium также устраняла частноправовую связь патрона с
клиентом, почему и предоставлялась обыкновенно императором не иначе как с
согласия патрона.
108. Утрата римского гражданства. Римское гражданство утрачивалось при жизни
чаще всего с утратой свободы (capitis deminutio maxima). Основанием к утрате
гражданином свободы был прежде всего плен, захват неприятелем. Однако, если
захваченный в плен и обращенный в рабство римлянин возвращался в Рим, он в
силу особой юридической фикции, postliminium, ius postliminii, рассматривался как
никогда не утрачивавший ни свободы, ни гражданства, ни отдельных своих прав.
В древнейшие времена гражданин мог быть при некоторых обстоятельствах продан в
рабство, однако не иначе как за границу, trans Tiberim, ибо до периода империи
считали, что гражданин не мог стать рабом на территории римского государства. Так,
магистрат имел право продать в рабство за границу дезертира или гражданина,
у к л о н и в ш е г о с я   о т   ц е н з а ,   о б о к р а д е н н ы й   м о г   п р о д а т ь   в о р а ,   к р е д и т о р   -
несостоятельного должника.
Эти основания утраты римского гражданства впоследствии отпали, но на их месте
п о я в и л о с ь   о б р а щ е н и е   в   р а б с т в о   в   с в я з и   с   н а к а з а н и я м и ,   н а л а г а в ш и м и с я   з а
некоторые тяжкие преступления. Так, в период республики становился рабом
гражданин, приговоренный к aquae et ignis interdictio; в период империи - лица,
приговоренные к бессрочным каторжным работам или ссылке.

Гражданин мог и сам отказаться от прав гражданства, и притом только гражданства
(capitis deminutio media), перейдя, например, в число латинов в целях получения
земель, раздававшихся латинам, населявшим колонии, и т.п.
До последнего столетия республики не существовало ни особого суда, ни особого
порядка разрешения споров о гражданстве. По-видимому, такие споры разрешались
магистратом в административном порядке. В конце республики законом Papia
(которому, вероятно, предшествовали другие законы в той же области) был
учрежден особый суд для разрешения споров о гражданстве.
В период империи негражданин, выдававший себя за римского гражданина, карался
смертной казнью.
Спор о принадлежности гражданина к числу ingenui или libertini разрешался в
порядке особой преторской actio praeiudicialis.
Закон Visellea 24 г. н.э. установил уголовную ответственность вольноотпущенника,
выдававшего себя за свободнорожденного.

§ 34. Правовое положение latini

109. Возникновение правового положения latini. Как уже указано, latini - это прежде
всего древнейшие жители Лациума и их потомство, latini veteres, latini prisci. Но
правовое положение latini есть и некоторая юридическая категория - latinitas,
которая предоставлялась иногда и не жителям Лациума. Уже Латинский союз
возводил в правовое положение latini население отдельных италийских общин за
пределами Лациума. После того как в 1 в. до н.э. римское гражданство было
распространено на всю Италию, в правовом положении latini осталось население
внеиталийских общин или целых провинций, которым latinitas была предоставлена
особыми актами римского государства.
Наконец, существуют еще две категории latini. Это лица, освобожденные из рабства
господином-латином, а со времени закона Lex Iunia Norbana (19 г. до н.э.) также и
л и ц а ,   о с в о б о ж д е н н ы е   и з   р а б с т в а ,   п р и   о п р е д е л е н н ы х   у с л о в и я х ,   р и м с к и м
гражданином и несколько ограничиваемые в правоспособности и после перехода их
в число свободных людей. Таким образом, правовое положение latini приобретается:
а) рождением, причем действует правило, однородное с установленным для
приобретения рождением римского гражданства: ребенок, рожденный в браке,
следует состоянию отца; ребенок, рожденный женщиной, не состоящей в браке,
следует состоянию матери;
б) присвоением правового положения латина актом государственной власти;
в )   д о б р о в о л ь н ы м   п е р е х о д о м   р и м с к о г о   г р а ж д а н и н а   в   ч и с л о   l a t i n i   в   ц е л я х
приобретения земель, раздаваемых населению колоний;
г) освобождением из рабства господином - латином или римлянином - при условиях,
предусмотренных законом Iunia Norbana.
110. Положение latini в публичном и в частном праве. Правовое положение latini не
вполне одинаково, в зависимости от того, принадлежат ли они к числу latini veteres,
к числу latini coloniarii или latini Iuniani.
В сфере публичного права все латины, не имея ни права служить в римских
легионах, ни ius honorum, пользовались, однако, правом участвовать и голосовать,
во время пребывания в Риме, в римских народных собраниях.
Это право было пережитком своеобразного правила, в силу которого в древнейшие
времена каждый житель общины, входившей в состав Латинского союза, имел ius
suffragii во всех остальных общинах, входивших в союз.
В сфере частноправовой большинство latini veteres, наиболее близких римлянам и по
историческому происхождению, и по культуре, имели как ius conubii, так и ius
commercii. Остальные латины, не имея ius conubii, имели ius commercii, которое,
однако, ограничивалось для latini Iuniani. Об этой категории латинов говорили:

"Живут как свободные, умирают как рабы" - vivunt ut liberi, moriuntur ut servi; они не
вправе были составлять завещаний, в их имуществе не допускалось и наследование
по закону: после смерти лица, принадлежавшего к числу latini Iuniani, все его
имущество переходило к господину, некогда освободившему умершего из рабства,
как если бы это имущество принадлежало господину всегда (iure peculii) (см. п.
117), без обременения господина имущественными обязательствами умершего.
Имущественные споры всех латинов разрешались в тех же судах и тем же порядком,
что и споры римских граждан.
111. Приобретение римского гражданства. Переход из состояния латина в состояние
римского гражданина был относительно прост. Латины приобретали римское
гражданство либо а) в силу общих постановлений, присваивавших целым категориям
латинов при определенных обстоятельствах римское гражданство, либо б) в силу
специальных актов государства, наделявших правами гражданства отдельных
латинов или целые группы их. Так, издревле римское гражданство присваивалось
latini veteres, переселившимся в Рим. Так как это правило влекло за собою
сокращение населения городов Лациума, то применение его было с некоторых пор
ограничено условием оставления потомства в месте прежнего жительства латина.
Упразднение же в I в. до н.э. правила о приобретении гражданства latini veteres,
переселившимися в Рим, стало одним из поводов к войне, которая привела к
присвоению римского гражданства всему населению Италии. До этого времени права
римского гражданства приобретали также и латины, занимавшие в своих общинах
должности магистратов или сенаторов. Latini Iuniani наделялись правами римского
г р а ж д а н с т в а   з а   у с л у г и ,   о к а з а н н ы е   р и м с к о м у   г о с у д а р с т в у   в   д е л е   о х р а н ы
безопасности дорог, поставок римскому государству и т.п.
Категория latini coloniarii утратила значение с распространением в начале III в. н.э.
п р а в   г р а ж д а н с т в а   н а   в с е   н а с е л е н и е   и м п е р и и .   К а т е г о р и я   l a t i n i   I u n i a n i   б ы л а
упразднена при Юстиниане.

§ 35. Правовое положение перегринов

111-а. Возникновение правового положения перегринов. Главным основанием
возникновения правового положения перегрина было включение в состав римского
государства завоеванных Римом территорий, населению которых, не обращаемому в
рабство, в то же время не сообщалось римское гражданство. Это население
с т а н о в и л о с ь   п е р е г р и н а м и .   Д р у г и м и   о с н о в а н и я м и   в о з н и к н о в е н и я   п р а в о в о г о
п о л о ж е н и я   п е р е г р и н о в   б ы л и :   а )   р о ж д е н и е   о т   б р а к а   п е р е г р и н о в   и л и   о т   н е
состоявшей в браке перегринки; б) присуждение уголовным судом к aquae et ignis
interdictio в период республики; в) присуждение к высылке в период империи.
112. Положение перегринов в публичном и в частном праве. Политических прав
п е р е г р и н ы   н е   и м е л и .   Э т о   б ы л и ,   п р е ж д е   в с е г о ,   п о д д а н н ы е   Р и м а   б е з   п р а в
гражданства, древнейшие hostes, превратившиеся с течением времени в новую
категорию населения - перегринов. Исключение перегринов из политической жизни
страны отражалось и в конструкции их имени: оно состояло из cognomen имени отца
в родительном падеже; наименования трибы в составе имени перегринов нет.
В частноправовой сфере перегрины были подчинены своим национальным системам
права. Формальным основанием действия этих систем были leges provinciae,
устанавливавшие правовое положение отдельных провинций.
Разнообразие частного права, которое действовало для перегринов разных общин, и
отсутствие правовых норм, которые регулировали бы имущественные отношения
перегринов с римлянами, затрудняло развитие торговли. Для устранения этих
трудностей praetor peregrinus при содействии юристов и выработал постепенно ius
gentium (см. пп. 11 и 12).
113. Приобретение римского гражданства. Перегрины приобретали права римского
гражданства либо а) в силу законов, присваивавших римское гражданство в награду
за различные услуги, оказанные римскому государству, либо б) в силу специальных
актов государственной власти, присваивавших отдельным группам перегринов
римское гражданство или отдельные из прав граждан (отсюда cives sine suffragio).

Издание таких актов вызывалось разнообразными экономическими и политическими
соображениями, в частности задачами пополнения жителями провинций римских
легионов, в которых, как уже указано, несли военную службу только римские
граждане. Главным образом в фискальных целях, а именно для распространения на
все население империи налога с наследства (vicesima hereditatis), был издан и
упоминавшийся уже эдикт, распространивший права гражданства на все население
империи.

§ 36. Правовое положение рабов

1 1 4 .   О б щ а я   х а р а к т е р и с т и к а   п о л о ж е н и я   р а б о в .   Р и м   б ы л   р а б о в л а д е л ь ч е с к и м
государством на всех стадиях своего существования. Собственниками рабов были
главным образом отдельные лица. Известно, однако, и государственное рабство
( s e r v i   p u b l i c i ) ,   и м е в ш е е ,   в п р о ч е м ,   в т о р о с т е п е н н о е   з н а ч е н и е .   М о г л и   б ы т ь
собственниками рабов и муниципии.
Основным принципом, определявшим правовое положение рабов на протяжении
всей истории Рима, было признание рабов не субъектами, а объектами прав. Однако
ф о р м ы   п р а к т и ч е с к о г о   о с у щ е с т в л е н и я   э т о г о   п р и н ц и п а   м е н я л и с ь   в   х о д е
э к о н о м и ч е с к о г о   и   п о л и т и ч е с к о г о   р а з в и т и я   Р и м а   и   и з м е н е н и й   и д е о л о г и и
господствующих классов. При этом возрастание, особенно в период империи, числа
п р а в о в ы х   н о р м ,   я к о б ы   н а п р а в л е н н ы х   н а   у л у ч ш е н и е   п о л о ж е н и я   р а б о в ,   ш л о
параллельно с ухудшением фактических условий их жизни.
В древнейшее время, когда раб был нередко жителем соседней общины, взятым в
плен непосредственно господином, который подарил ему жизнь и знает, что через
некоторое время в новой войне, может быть, сам будет взят в плен и обращен в
рабство отцом, братом или сыном того же раба, когда число рабов было невелико и
рабы жили и работали в постоянном и непосредственном общении с рабовладельцем
и его семьей и являлись для него лишь подсобной силой, условия жизни рабов тогда
не слишком резко отличались от условий жизни их собственников. Рабство носило
е щ е   п а т р и а р х а л ь н ы й   х а р а к т е р .   Н о   к о г д а   с   р а з в и т и е м   э к о н о м и ч е с к о г о   и
п о л и т и ч е с к о г о   м о г у щ е с т в а   Р и м а   ч и с л о   р а б о в   в о з р о с л о   ч р е з в ы ч а й н о ,   к о г д а
нормальным способом приобретения рабов стала купля и вывезенные, главным
образом из далеких стран, Азии, Африки, рабы работали часто в отдаленных от Рима
огромных имениях и предприятиях под надзором поставленных рабовладельцами
надсмотрщиков, когда, иначе говоря, окончательно сложилась система античного
рабства, в которой господин является паразитом своих рабов, тогда положение servi
pro nullis habentur отчетливо вошло в обиход и сознание римских рабовладельцев. И
е с л и   п р е т о р с к о е   п р а в о   и   з а к о н о д а т е л ь с т в о   и   с о з д а ю т   р я д   н о р м ,   я к о б ы
направленных на признание и охрану личности рабов, если складывается т.н. favor
libertatis, тенденция толковать правовые нормы в случае спора в пользу признания
человека свободным, то по существу эти нормы направлены одни - на создание
более тонких форм эксплуатации рабов, другие - на некоторое прикрытие этой
эксплуатации. Беспощадная эксплуатация рабов вызвала те многочисленные
восстания рабов, которые, последовательно расшатывая хозяйство римского
государства и устои его политической жизни, привели Рим к гибели.
115. Способы установления рабства. (1) Основным способом установления рабства
был плен, захват чужеземца в войне с государством, к которому он принадлежал. Но
такой же захват допускался и в отношении чужеземца, с государством которого Рим
не состоял в войне, если у Рима в то же время не было договорных отношений с этим
государством, ибо чужеземец, как уже сказано, был в принципе вне права и
правовой охраны, и создать для него какой бы то ни было правовой режим мог
только договор с его государством.
(2) Другим основанием возникновения рабского состояния было рождение от матери-
рабыни: заключение брака с рабыней не допускалось, а ребенок, рожденный вне
брака, следовал состоянию матери. При этом первоначально ребенок признавался
рабом, если мать его была рабыней в момент родов, независимо от ее состояния с
момента зачатия ребенка до его рождения. Однако в период империи, в силу
приведенного выше правила infans conceptus pro nato habetur (п. 102), ребенок

признавался свободным, если мать была свободна в какой бы то ни было момент
беременности. Это было и одним из проявлений упомянутого уже favor libertatis.
(3) Человек, родившийся свободным, мог при известных условиях быть обращен в
раба.
Преторский эдикт установил, что свободный человек, продавший себя в рабство для
т о г о ,   ч т о б ы   з а т е м   р а з д е л и т ь   п о к у п н у ю   ц е н у   с   л и ц о м ,   к о т о р о е   в ч и н и т   и с к   о
признании этого человека свободным (pretii participandi gratia), останется рабом.
В древнейшие времена допускалась в известных случаях продажа римского
гражданина в рабство, но не иначе как за границу - trans Tiberim, ибо на территории
своего государства римский гражданин, по воззрениям глубокой древности, не мог
стать рабом: рабы из числа бывших граждан представляли бы слишком большую
опасность для государства (п. 108).
Все эти основания установления рабства отпали к периоду империи. Вместо них
п о я в и л и с ь   с л у ч а и   о б р а щ е н и я   в   р а б с т в о   у ж е   н а   т е р р и т о р и и   Р и м а   в   с в я з и   с
присуждением судом к определенным наказаниям (servi poenae). Так, обращались в
рабство лица, приговоренные к смертной казни (in ferrum, ad bestias) или к
б е с с р о ч н о й   к а т о р г е ,   к о т о р а я   о т б ы в а л а с ь   в   р у д н и к а х   ( i n   m e t a l l u m ) .   В   с и л у
императорского эдикта 52 г. н.э. свободная женщина, вступившая в связь с рабом и
не прервавшая ее, несмотря на требование господина, становилась рабыней.
116. Личное положение рабов. Основной определявший правовое положение рабов
принцип servi res sunt (рабы - вещи) исключает, разумеется, всякую возможность
говорить о каких бы то ни было публичных правах рабов. Не несут они и публичных
обязанностей - служба в римских войсках им недоступна; налогов они не платят, ибо
они pro nullis habentur (не признаются лицами).
Точно так же и в сфере частноправовой господин имеет права не по отношению к
рабу, а на раба - так же, как он имеет права на животное или любую материальную
вещь. Но раб является вещью своеобразной, вещью, наделенной разумом и волею,
существование которых рабовладельцу не столько невозможно, сколько невыгодно
б ы л о   о т р и ц а т ь .   П о э т о м у   н е в о з м о ж н о   б ы л о   б е з о г о в о р о ч н о   п р и м е н я т ь   к   р а б у
правовые нормы о материальных вещах, и ряд особых норм составил в совокупности
то, что называется личным и имущественным положением раба в римском частном
праве.
Не будучи субъектом прав, рабы с точки зрения права не имели семьи. Связь раба с
женщиной не признается браком, matrimonium. Это - contubernium, не влекущий за
собою в принципе никаких правовых последствий.
В сфере имущественных отношений раб может быть объектом права собственности
индивидуальной и общей, узуфрукта (п. 221), залога (п. 406). Он может быть
предметом сделок: купли-продажи, имущественного найма и т.п. Если рабу
причинено телесное повреждение, над ним учинено насилие, соответствующий иск
предъявляется не рабом, а господином, так же как в случаях, когда повреждение
причинено животному или кем-нибудь испорчена вещь, принадлежащая господину.
Отказ господина от своих прав не делает раба свободным. После отказа господина
от своих прав одно лишь изменяется в положении раба: до этого отказа он был
servus Marci или servus Tullii - рабом такого-то, после отказа он - servus nullius,
"ничей раб", но все же раб, которого, так же как и брошенную вещь, может
присвоить любое лицо.
Б е с п р а в н о е   п о л о ж е н и е   р а б о в ,   к а к   у ж е   у к а з а н о ,   н е с к о л ь к о   с м я г ч а л о с ь   в
д р е в н е й ш е е   в р е м я   б л и з о с т ь ю ,   в   к о т о р о й   о н и   ж и л и   с   г о с п о д и н о м .   П о э т о м у ,
рассматривая раба как вещь, древнейшее право в то же время считало раба
находящимся in dominica potestate так же, как были patria potestate подвластные
члены семьи, но не вещи господина. Раб допускался в известной мере к участию в
отправлении домашнего культа. Место погребения раба охранялось сакральным
правом.
В период империи ряд законов ограничивает права господина на личность рабов.

Закон Petronia (начала н.э.) запретил отдавать раба в труппы гладиаторов; в
середине I в. н.э. было установлено, что господин утрачивает права на раба,
которого покинул в старости или болезни. Во II в. н.э. установили такую же
уголовную ответственность за убийство sine causa своего раба, как за убийство
чужого, и пр.
Все эти законодательные меры являются, однако, по выражению одного историка
римского права, не столько действительными средствами смягчить зло рабства,
сколько свидетельством силы этого зла: именно период империи был периодом
расцвета античного рабства, периодом безудержно жестокой эксплуатации рабов. В
этой эксплуатации заключалась основная сущность римского государства, и
ограничить ее оно не могло. Рабство исчезло и сменилось другими формами
эксплуатации с падением римского государства, обусловленным восстаниями рабов.
117. Имущественное положение рабов. Будучи не субъектами, а объектами прав,
рабы, разумеется, не имели имущества. Вещью, находящейся в обладании раба,
независимо от того, как она в это обладание попала, с точки зрения права обладал
господин. Но раб был объектом прав, наделенным сознательной волей и способным
с л у ж и т ь   и н т е р е с а м   г о с п о д и н а   п у т е м   п р о я в л е н и я   э т о й   в о л и .   П о э т о м у   у ж е   в
древнейшее время раба называли "говорящим орудием" - instrumentum vocale, а
когда того потребовали экономические интересы господина, было признано, что при
помощи раба может быть расширен круг правовых отношений господина. За рабом
была признана способность вступать в имущественные сделки ex persona domini,
создавая при помощи этих сделок права для господина. Господин предъявлял иски
из таких сделок, как если бы совершил их сам. Наоборот, обязательства из
совершенных рабом сделок для господина не возникали. Выражая воззрения
малоразвитого гражданского оборота, незнакомого со сложными коммерческими
о п е р а ц и я м и   и   о ф о р м л я ю щ и м и   и х   д в у с т о р о н н и м и   д о г о в о р а м и ,   и   с ч и т а я ,   ч т о
возникающие для контрагента по договору обязанности делают его положение
"хуже", Гай во II в. говорил в обоснование этого правила:
Melior condicio nostra per servos fieri potest, deterior fieri non potest (D. 50. 17. 133).
(Наше положение может становиться лучше при помощи рабов, но не может
становиться хуже.)
Однако с развитием гражданского оборота становится все яснее, что не всегда
положение господина становится "хуже" с возникновением для него обязанности из
заключенной рабом сделки.
У ж е   и з д р е в л е   б ы л о   у с т а н о в л е н о ,   ч т о   е с л и   р а б   п р и ч и н и т   к о м у - н и б у д ь
имущественный вред, украдет, испортит вещь, то господин обязан либо возместить
э т о т   в р е д ,   л и б о   в ы д а т ь   р а б а   п о т е р п е в ш е м у .   В   с л у ч а е   о т ч у ж д е н и я   р а б а   э т о
обязательство переходило на нового господина. В этом правиле невозможно,
однако, усмотреть признания личности раба, ибо однородное правило действовало и
для случаев причинения вреда животным, но юристы признали, что в случае
освобождения раба ответственность iure naturali за причиненный им в рабстве вред
падает уже на него самого, если этот вред не был ранее возмещен господином.
Понятно, что это исключение из общего правила о неправоспособности рабов было
установлено не в интересах рабов, а в интересах рабовладельцев, к числу которых
только и мог принадлежать истец, потерпевший от правонарушения раба. Но те же
интересы рабовладельцев потребовали отказа от полной неправоспособности рабов
и в сфере договорных обязательств.
Началось с того, что стали признавать после освобождения раба obligatio naturalis из
совершенного рабом до его освобождения договора. Иск из такого договора не
может быть предъявлен к освобожденному рабу, но если он исполнит договорное
обязательство, он не вправе потребовать обратно переданное им кредитору, ибо он
не уплатил недолжного, не уплатил без основания. Ульпиан уже говорит, что рабы
ex contractibus... naturaliter et obligantur et obligant (D. 44. 7. 14; см. п. 283).
Однако гражданский оборот был заинтересован не столько и во всяком случае не
только в признании ответственности раба по заключенным им договорам, но и в

у с т а н о в л е н и и   о т в е т с т в е н н о с т и   п о   э т и м   д о г о в о р а м   г о с п о д и н а ,   о б л а д а в ш е г о
обыкновенно значительно большими средствами, чем раб, хотя бы и освобожденный
из рабства. И претор выработал вид исков к господину, сущность и структура
которых непосредственно вытекали из жизненной и деловой обстановки, чаще всего
обусловливавшей заключение рабом более крупных договоров.
Господин часто давал рабу отдельные хозяйственные поручения, а нередко
назначал раба управляющим каким-нибудь предприятием, капитаном корабля,
с н а р я ж е н н о г о   г о с п о д и н о м   д л я   т о р г о в л и   с   д а л ь н и м и   с т р а н а м и .   Д о г о в о р ы ,
заключенные рабом в ходе исполнения хозяйственных заданий господина, стали
признаваться основанием преторских исков к господину - actiones adiecticiae
qualitatis. Такими исками были:
(1) Actio institoria, если договор был совершен рабом, управлявшим предприятием
господина (institor - приказчик).
(2) Actio exercitoria, если договор был совершен рабом-капитаном принадлежащего
господину корабля (exercitoria - хозяин корабля; раб-капитан корабля назывался
magister navis).
(3) Actio quod iussu (во исполнение приказа), если совершению договора рабом
предшествует обращение господина к контрагенту раба, например, господин просит
дать взаймы рабу, если тот обратится за займом.
(4) Actio de in rem verso, если на основании договора, совершенного рабом, какая-
нибудь ценность поступила в имущество господина (in rem domini versum est).
По трем первым искам господин отвечал полностью, по последнему - в пределах
сумм, поступивших в его имущество на основании договора, заключенного рабом.
Нередко, однако, сфера хозяйственной самостоятельности раба оказывалась
значительно шире. Господин выделял рабу определенные имущественные ценности:
земельный участок, скот, даже других рабов (servi vicarii) и предоставлял рабу
вести самостоятельную хозяйственную деятельность, лишь внося господину
о п р е д е л е н н у ю   ч а с т ь   д о х о д о в .   Ю р и д и ч е с к и   т а к о е   о б о с о б л е н н о е   г о с п о д и н о м
имущество, peculium, принадлежало господину, но фактически раб свободно
располагал входившими в состав peculium имущественными ценностями. Отдельные
п р е д с т а в и т е л и   к л а с с а   р а б о в л а д е л ь ц е в ,   л у ч ш е   д р у г и х   п о н и м а в ш и е   в ы г о д ы
хозяйственной инициативы раба, считали себя обязанными признавать свободу
действий раба в отношении peculium.
Понятно, что такая самостоятельная хозяйственная деятельность рабов была
возможна только при существовании определенного порядка ответственности по
сделкам, совершенным рабом. В ходе эксплуатации пекулия и наряду с obligato
naturalis раба из таких сделок претор стал предоставлять иск из этих сделок к
господину - actio de peculio в пределах стоимости пекулия (D. 15. 1. 5. 1. 4).
В то же время с развитием экстраординарного процесса раб постепенно приобрел
право обращаться к магистрату для рассмотрения последним extra ordinem личных и
имущественных претензий раба к другим лицам. В частности, раб мог обратиться к
praefectus urbi и потребовать принудительного осуществления своей обязанности
лицом, которое, получив от раба определенную сумму денег, обязалось выкупить
раба и затем освободить из рабства. Таким образом, институт пекулия послужил к
облегчению положения наиболее предприимчивых и энергичных рабов, умевших
извлекать доходы из имущества пекулия.
Несколько лучше положения других рабов было положение рабов государственных.
В частности, за ними прямо признавалось право распоряжаться по завещанию
половиной предоставленного им пекулия (Ulp. Regulae, 20. 16).
118. Освобождение из рабства. До конца республики раб мог быть освобожден из
рабства только по воле господина (manumissio). Древнее время знало три способа
такого освобождения. По-видимому, древнейшим способом была manumissio
testamento, т.е. освобождение раба путем включения господином соответствующего
р а с п о р я ж е н и я   в   з а в е щ а н и е .   Т а к   к а к   д р е в н е й ш е е   з а в е щ а н и е   с о в е р ш а л о с ь   в

народном собрании, превращавшем волю завещателя в issus populi, повеление
народа или специальный закон, то таким специальным законом был и каждый акт
о с в о б о ж д е н и я   и з   р а б с т в а .   Э т о т   з а к о н о д а т е л ь н ы й   х а р а к т е р   б ы л   у т р а ч е н
освобождением раба по завещанию вместе с изменением порядка составления
завещания (п. 240).
Manumissio testamente могла совершаться в разных формах: а) завещатель мог
прямо предписать: servus meus Stichus liber esto, тогда раб становился свободным
ispo iure с момента вступления завещания в действие, т.е. с момента смерти
господина; б) завещатель мог возложить на наследника обязанность освободить
раба - раб становился свободным с момента совершения наследником одного из
действий, освобождавших раба при жизни господина; в) завещатель мог освободить
раба под суспенсивным (отлагательным) условием (п. 398) - раб становился
свободным в момент наступления условия (например, раб будет свободен, если
внесет определенную сумму денег наследнику и т.п.).
Другим известным древнему праву способом освобождения из рабства была
manumissio censu: подобно тому, как уклонение от ценза могло привести к
обращению свободного человека в раба (п. 108), так внесение раба в списки
граждан с ведома господина освобождало из рабства. Этот способ освобождения из
рабства отпал ко времени принципата с прекращением ценза.
Наконец, третий известный древнейшему праву способ освобождения из рабства
был одним из проявлений характерной для римского права тенденции использовать
формы гражданского процесса для изменения отношений материального частного
права. Это была manumissio vindicta - мнимый процесс о свободе, мнимая vindicatio
in libertatem, для которой использовались формы legisactio per sacramentum.
Господин, раб и третье лицо по соглашению с господином являлись к магистрату
(консулу, претору), и здесь третье лицо, assertor in libertatem, разыгрывая роль
истца, накладывал на раба vindicta и утверждал: hunc hominem ex iure Quirtium
liberum esse aio. На это заявление господин отвечал молчанием, как думают одни
юристы (Жирар и некоторые другие), или изъявлением воли освободить раба, как
полагают другие (Зом и другие). Затем магистрат объявлял раба свободным. Эта
сложная процедура упростилась с течением времени: сначала в качестве assertor'a
стал выступать один из ликторов, сопровождавших претора, а затем и самая
vindicatio in libertatem была заменена заявлением господина об освобождении раба с
занесением в протокол.
Во второй половине республики развиваются и новые неформальные способы
о с в о б о ж д е н и я   и з   р а б с т в а :   п у т е м   з а я в л е н и я   г о с п о д и н а   о б   о с в о б о ж д е н и и   в
присутствии свидетелей (manumissio inter amicos), путем составления господином
отпускного письма (manumissio per epistolam). Однако отпущенный таким образом
раб не становился свободным iure civili. Лишь преторские средства охраны его
свободы обеспечивали ему своеобразное состояние - "пребывание в состоянии
свободы", in libertate morari. В таком же положении находились и рабы, отпущенные
на свободу не цивильным, а преторским, бонитарным собственником.
В период империи закон Junia Norbana превратил преторское in libertate morari в
latinitas, и притом в latinitas особого рода. Отсюда группа latini Iuniani, о которой
с к а з а н о   в ы ш е   ( п .   1 1 0 )   и   к о т о р а я   и с ч е з а е т   п о с л е   т о г о ,   к а к   п р и   Ю с т и н и а н е
установлено, что неформальное заявление или отпускное письмо сообщают
вольноотпущенным римское гражданство, если они были совершены в присутствии
пяти свидетелей.
Начиная со времени принципата появляется и ряд случаев освобождения из рабства
в силу закона: так, освобождаются из рабства раб, открывший убийцу господина,
раб, в течение 20 лет живший как свободный человек - своеобразное освобождение
по давности и др. (D. 40. 8; C. 7. 22); больной раб, брошенный господином.
В   I V   в .   н . э .   в о з н и к а е т   ц е р к о в н а я   ф о р м а   о с в о б о ж д е н и я   р а б о в   п у т е м
соответствующего заявления господина в церкви.

Таким образом, через историю римского права проходит процесс возрастания числа
способов освобождения из рабства.
В   т о   ж е   в р е м я   о с в о б о ж д е н и е   р а б о в   з а т р у д н я е т с я   р я д о м   у с л о в и й ,   к о т о р ы м
подчиняются направленные на освобождение действия по существу. Римское
государство стремится ограждать от заметных колебаний институт рабовладения и не
д о п у с к а т ь   о с в о б о ж д е н и я   в   с л и ш к о м   ш и р о к и х   р а з м е р а х ,   и   в   т о   ж е   в р е м я   н е
"засорять" коренного гражданства значительным числом вольноотпущенников, среди
которых было и немало людей, небезопасных для спокойствия господствующих
классов. В этом отношении особенно важны два закона начала I в. н.э.
Первый из этих законов - lex Aelia Sentia (4 г. н.э.) - установил следующие
ограничительные условия освобождения рабов:
(1) Освобождение раба, не достигшего 30 лет, или господином, не достигшим 20 лет,
т р е б у е т   п р е д в а р и т е л ь н о й   п р о в е р к и   о с о б о й   к о м и с с и е й   d e   c a u s i s   l i b e r a l i b u s
уважительности оснований освобождения.
(2) Рабы, подвергнувшиеся клеймению, относятся после освобождения к числу
peregrini dediticii и высылаются из Рима.
(3) Ничтожно освобождение, совершенное in fraudem creditorum, т.е. во вред
к р е д и т о р а м ,   в   п р е д в и д е н и и   о б р а щ е н и я   в з ы с к а н и я   н а   и м у щ е с т в о   л и ц а ,
произведшего освобождение рабов.
Д р у г о й   з а к о н   -   l e x   F u f i a   C a n i n i a   о г р а н и ч и л   ч и с л о   р а б о в ,   о с в о б о ж д а в ш и х с я
завещательными распоряжениями: господин, имевший до 3-х рабов, был вправе
освободить не более 2-х, имевший до 10 - не более половины; до 30 - не более 1/3,
до 100 - не более 1/4, до 500 - не свыше 1/5; и во всяком случае не более 100
рабов.
При Юстиниане закон Fufia Caninia был отменен, а из закона Aelia Sentia остались в
силе только необходимость разрешения освобождения рабов господином, не
достигшим 20 лет, и запрещение освобождения in fraudem creditorum.
О правовом положении вольноотпущенников сказано выше (п. 107).
В   с л у ч а е   о с о б о й   н е б л а г о д а р н о с т и   в о л ь н о о т п у щ е н н и к а   п о   о т н о ш е н и ю   к
освободившему его из рабства, он может быть возвращен в рабство (revocatio in
servitutem propter ingratitudinem).

§ 37. Колоны

119. Происхождение колоната. В период империи возникает новая категория
юридически зависимых людей - колоны. Не только Кодекс Юстиниана, но и Кодекс
Феодосия отводит немало места колонату. Однако время возникновения колоната,
так же как и историческое его происхождение, до настоящего времени не вполне
выяснено. По-видимому, колонат представляет собою порождение условий,
предопределивших окончательное разложение рабовладельческого общественного
строя Рима и переход Европы к феодальному строю. Однако неясны ни время
з а р о ж д е н и я   к о л о н а т а ,   н и   с т е п е н ь   в л и я н и я ,   о к а з а н н о г о   н а   е г о   р а з в и т и е
однородными формами зависимости в Египте, в Азии.
Можно утверждать, что термин colonus постепенно изменил свое значение. Не только
в период республики, но и при принципате colonus - это арендатор чужой земли,
ю р и д и ч е с к и   н е з а в и с и м ы й   о т   а р е н д о д а т е л я ,   с   к о т о р ы м   е г о   с в я з ы в а ю т   л и ш ь
договорно-обязательственные отношения.
В   п е р и о д   и м п е р и и   ю р и д и ч е с к и   н е з а в и с и м ы й   c o l o n u s   с т а н о в и т с я   ф и г у р о й
экономически все более важной для хозяйственной жизни Рима.
Частые восстания и многочисленные казни рабов, слабый естественный их прирост и
прекращение победоносных войн, когда-то обильно пополнявших ряды рабов,
сделали выгодной обработку земли не рабским трудом, а путем сдачи ее мелкими
участками в аренду за натуральный оброк (colonia partiaria), а иногда на условиях
некоторых барщинных работ в пользу арендодателя. Пополняемые главным образом

из беднейших элементов населения колоны скоро попадают в экономическую
зависимость от землевладельцев, как на почве денежных займов, которые те
предоставляют колонам для нужд хозяйства, так и на почве задолженности по
оброчным платежам.
П р е в р а щ е н и ю   э к о н о м и ч е с к о й   з а в и с и м о с т и   к о л о н о в   о т   з е м л е в л а д е л ь ц е в   в
зависимость юридическую немало способствовала осуществленная императорами
реорганизация налогового обложения земли. В основе этого обложения лежало
определение количества и доходности принадлежащей каждому землевладельцу
земли. При периодическом составлении кадастра, в котором указывалось количество
земли, принадлежащей отдельным плательщикам поземельной подати, capitatio
terrena, к числу доходных статей земли стали относить и живших на ней колонов. С
этих пор оставление земельного участка колоном означало уменьшение ценности
участка. Это являлось предпосылкой для прямого прикрепления колонов к земле;
э т о   н а х о д и л о с ь   в   с о о т в е т с т в и и   с   о б щ е й   т е н д е н ц и е й   и м п е р а т о р с к о г о
законодательства прикреплять людей к профессиям, которыми они занимались.
Первым известным актом, устанавливающим такое прикрепление, была конституция
322 г., которая предписывает принудительно возвращать колонов на самовольно
оставленные ими земли. После ряда других законов, выражавших то же стремление
прочно связать колона с землей, издается в 357 году закон, воспрещающий
продажу земли без живущих на ней колонов. Так появляется новая категория
зависимых людей - людей, не лишенных правоспособности в сфере частноправовых
отношений, но прикрепленных к земле, на которой живут и которую обрабатывают;
их называют servi terrae ipsius, glaebae adscripti. Они действительно прикреплены к
земле, ибо оставление колоном возделываемого им участка дает землевладельцу
право осуществить vindicatio по образцу виндикации раба. С другой стороны, и
землевладелец не вправе изгнать колона со своей земли, не вправе продать земли
без колонов либо колонов без земли.
120. Основания возникновения колоната. Кодексу Юстиниана известны следующие
основания возникновения юридического положения колона: а) рождение от
родителей, из которых хотя бы один является колоном; б) соглашение, в силу
которого свободный человек поселяется в качестве колона на чужой земле; в)
проживание в течение 30 лет на чужой земле на условиях, на каких обычно живут
колоны.
К р о м е   т о г о ,   п р е в р а щ а ю т с я   в   к о л о н о в   т р у д о с п о с о б н ы е   л и ц а ,   и з о б л и ч е н н ы е
землевладельцем в занятии нищенством.
121. Прекращение колоната. Этому немалому числу оснований возникновения
состояния колона противостоят всего два основания его прекращения: приобретение
к о л о н о м   о б р а б а т ы в а е м о г о   и м   з е м е л ь н о г о   у ч а с т к а   и   в о з в е д е н и е   к о л о н а   в
епископский сан.
Таким образом, на смену основной форме эксплуатации человека человеком в
античном обществе - рабству процесс разложения рабовладельческого хозяйства
подготовил другую форму эксплуатации человека человеком, которой суждено
было стать основой в феодальном обществе эксплуатации крепостных крестьян.

§ 38. Capitis deminutio

122. Понятие capitis deminutio. Утрата одного из трех состояний правоспособности
(см. п. 102) влекла за собою и утрату правоспособности - capitis deminutio.
Первоначально capitis deminutio рассматривалась как гражданская смерть. Однако в
дальнейшем стали считать, что за гражданской смертью следовало то, что некоторые
историки римского права (Жирар) называют возрождением: умерший как бы
возрождался в качестве новой с точки зрения права личности. С утратой свободы
его можно было считать возродившимся iure naturali, поскольку юристы периода
империи признавали всех людей равными перед лицом естественного права. С
утратой римского гражданства capite minutus с того времени, как перегрины стали
признаваться правоспособными, рассматривался как возрождавшийся iure gentium.
Наконец, с утратой прежнего status familiae лицо, не утрачивавшее при этом ни

свободы, ни гражданства, возрождалось iure civili, ибо оно приобретало новое
семейное состояние.
Таким образом, с течением времени capitis deminutio стала признаваться изменением
состояния лица, permutatio status. Отсюда и различия в степенях capitis deminutio:
утрата свободы рассматривалась как capitio deminutio maxima, утрата гражданства
составляла capitis deminutio media, утрата или, точнее, изменение семейного
состояния признавалось capitis deminuto minima.
123. Основания capitis deminutio. Основания capitis deminutio были различны для
разных ее степеней.
Capitis deminutio maxima была следствием всех указанных выше оснований
возникновения рабства. Следует, однако, помнить, что postliminium (п. 108)
устранял действие capitis deminutio maxima в случаях, когда взятый в плен
римлянин возвращался на территорию Римского государства. В тех же случаях,
когда он умирал в плену, его считали в силу фикции, введенной lex Cornelia
(законом неизвестного времени издания), умершим в самый момент пленения, и
наследование после него регулировалось общими правилами римского права.
Основаниями capitis deminutio media были все указанные выше основания утраты
римского гражданства.
Основаниями capitis deminutio minima были обстоятельства, порывавшие старые и
у с т а н а в л и в а в ш и е   н о в ы е   с е м е й н ы е   с в я з и .   С ю д а   о т н о с и л и с ь   о б с т о я т е л ь с т в а ,
вследствие которых persona sui iuris становилась persona alieni iuris: вступление
женщины sui iuris в брак cum manu, arrogatio, узаконение. Сюда же относились
обстоятельства, в силу которых лицо alieni iuris переходило из-под одной семейной
власти под другую: вступление дочери in patria potestate в брак cum manu, adoptio,
также переход in mancipium (в кабалу). Capitis deminutio minima имела место и
тогда, когда сын становился persona sui iuris с освобождением его от mancipium
после третьей его продажи, а равно и в тех случаях, когда становились persona sui
iuris дочь или внук, освобожденные из mancipium после первой продажи их.
Очевидно, что в трех последних случаях capitis deminutio не только не была
гражданской смертью, но и не означала умаления гражданской личности, наоборот,
она была расширением правоспособности сына, внука или дочери.
Тем не менее первоначальная концепция capitis deminutio как гражданской смерти
проявлялась всегда в регулировании последствий capitis deminutio, в том числе и
capitis deminutio minima.
124. Влияние capitis deminutio на личные и имущественные правоотношения. В сфере
личных правоотношений всякая capitis deminutio влекла за собою прекращение для
capite minutus агнатического родства с его прежними агнатами (п. 133). Наоборот,
когнатическое родство оставалось в силе. Manus отпадала, но брак продолжал
существовать в качестве брака sine manu, по крайней мере в случаях capitus
deminutio minima, ибо ни рабы, ни перегрины вообще не могли состоять в римском
браке. Понятно, что вытеснением агнатического родства родством когнатическим и
брака cum manu браком sine manu практическое значение capitis deminutio в сфере
личных отношений почти отпало.
Постепенно изменилось и первоначальное значение capitis deminutio для сферы
отношений имущественных. По первоначальной концепции capitis deminutio
означала утрату лицом всего своего имущества: права, входившие в состав этого
имущества, переходили к тому, по почину кого происходила capitis deminutio: к
кредиторам, которые продавали должника в рабство trans Tiberim, к государству,
которое продавало в рабство или лишало римского гражданства в наказание за
о п р е д е л е н н ы е   д е я н и я   ( п .   1 0 8 ) ,   к   у с ы н о в и т е л ю   и л и   м у ж у   п р и   a r r o g a t i o   и л и
совершении брака cum manu. Обязанности же лица sui iuris, подвергшегося capitis
deminutio, считались прекратившимися. То же происходило и с обязанностями лица
alieni iuris, которое, как уже указано, приобретало имущественные права только для
paterfamilias, но постепенно стало признаваться в некоторых пределах субъектом
имущественных обязанностей.

Н е м н о г о ч и с л е н н ы е   и с к л ю ч е н и я   и з   э т о г о   о б щ е г о   п р а в и л а :   о т в е т с т в е н н о с т ь
усыновителя или мужа по долгам, входившим в состав наследств, открывавшихся
для усыновленного или для жены, ответственность самого capite minutus по
деликтным обязательствам не удовлетворяли потребностей гражданского оборота -
c a p i t i s   d e m i n u t i o   д о л ж н и к а   в с е г д а   м о г л а   т я ж е л о   о т р а з и т ь с я   н а   и н т е р е с а х
кредиторов, требования которых возникли из договоров.
Вот почему претору пришлось разными правовыми способами обеспечить покрытие
долгов capitie minutus'a. В случаях, когда capitis deminutio была следствием
arrogatio, претор предоставлял кредиторам усыновленного actio de peculio против
усыновителя, как если бы последний выделил имущество усыновленному в качестве
пекулия. В остальных случаях capitis deminutio minima претор предоставлял
кредиторам in integrum restitutio, в силу которой они были вправе предъявить иск к
capite minutus, причем долги последнего, если он стал persona alieni iuris, должен
был покрыть новый носитель власти над ним под страхом утраты его имущества. В
случаях capitis deminutio media или maxima претор, не прибегая к in integrum
restitutio, давал кредиторам иск против лица, к которому перешло имущество capite
minutus'a, а если это лицо уклонялось от ответственности, разрешал арестовать и
продать это имущество.
Существенные изменения были внесены уже не претором, а законодательством
византийских императоров вследствие перехода на почве capitis deminutio,
входивших в состав имущества capite minutus: ввиду того, что подвластные стали
признаваться обладателями не только имуществ, входивших в состав peculium
castrense и peculium quasi castrense, но и всех bona adventicia (п. 145), capitis
d e m i n u t i o   m i n i m a   п е р е с т а л а   о з н а ч а т ь   п е р е м е щ е н и е   и м у щ е с т в а :   о н а   л и ш ь
превращала имущество, принадлежавшее лицу sui iuris, в peculium castrense,
peculium quasi castrense или в bona adventicia и, наоборот, делала лицо alieni iuris
неограниченным в правах обладателем только что перечисленных имуществ, на
которые до capitis deminutio определенные права принадлежали носителю семейной
власти над capite minutus. Последствия capitis deminutio media остались неизменными.

§ 39. Гражданская честь

Наряду с capitis deminutio римское право знало ограничения правоспособности
вследствие умаления гражданской чести. Важнейшими случаями такого ограничения
правоспособности были: а) intestabilitas; б) infamia; в) turpitudo.
125. Intestabilitas. Intestabilitas поражала лицо, которое было свидетелем или
весовщиком при совершении соответствующих гражданских сделок (mancipatio,
nexum, testamentum per aes et libram - см. пп. 196, 457, 240), а затем отказывалось
подтвердить совершение такой сделки или ее содержание. В более позднее время
intestabilitas поражала также лиц, виновных в составлении и распространении
пасквилей (carmen famosum).
О н а   з а к л ю ч а л а с ь   в   л и ш е н и и   п р а в а   б ы т ь   с в и д е т е л е м   и   п р и б е г а т ь   к   п о м о щ и
с в и д е т е л е й   п р и   с о в е р ш е н и и   г р а ж д а н с к и х   с д е л о к ,   п р а в а   в е с ь м а   в а ж н о г о   в
д р е в н е й ш и е   в р е м е н а ,   к о г д а   с о в е р ш е н и е   б о л ь ш е й   ч а с т и   в а ж н е й ш и х   с д е л о к
требовало участия свидетелей. С постепенным исчезновением старых формальных
сделок intestabilitas утратила свое значение.
126. Infamia. Infamia заключалась в том, что римские магистраты не допускали к
осуществлению тех или иных публичных функций лиц с сомнительной репутацией.
Ц е н з о р   б ы л   в п р а в е   в ы ч е р к н у т ь   т о   и л и   и н о е   л и ц о   и з   с п и с к а   с е н а т о р о в ,   и з
всаднических центурий и т.п. Консул руководил выборами в магистраты, мог
отказать в выставлении кандидатуры лица, опорочившего себя, по мнению консула.
Претор мог не допускать то или иное лицо к выступлению на суде. В то время как
контроль цензоров и консулов отпал с падением республики, преторская infamia
с т а л а   п р о ч н ы м   и н с т и т у т о м   г р а ж д а н с к о г о   п р а в а .   О н а   л и б о   н а с т у п а л а
непосредственно, infamia immediata, в связи с определенными обстоятельствами
(удаление из состава легионов за недостойное поведение, двойное обручение и
т.п.), либо являлась результатом обвинения лица в некоторых процессах, в которых

обвинение показывало преступность или недобросовестность этого лица. Сюда
относятся: iudicia publica по actio furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, doli, pro socio,
tutelae, mandati, depositi. Все соответствующие иски назывались actiones famosae, a
infamia была в этих случаях mediata. Как infamia immediata, так и infamia mediata
влекли за собою лишение права выступать в суде в качестве представителя за
других (procurator), а также права быть опекуном, быть избранным на общественные
должности.
127. Turpitudo. Turpitudo представляла собой умаление чести, связанное с занятием
некоторыми профессиями, например актера и др., и влекла за собою также
некоторые ограничения гражданской правоспособности.

Глава 10
ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА

§ 40. Появление категории юридического лица

128. Понятие юридического лица. Создание понятия юридического лица нередко
относят к числу важнейших заслуг римского частного права. Не следует, однако,
преувеличивать ни разработанности этого понятия в римском праве, ни значения
юридических лиц в экономической жизни Рима. Даже во времена наибольшего
р а с ц в е т а   р и м с к о г о   н а р о д н о г о   х о з я й с т в а ,   в о   в р е м е н а   н а и б о л е е   о ж и в л е н н о й
м е ж д у н а р о д н о й   т о р г о в л и   ю р и д и ч е с к и е   л и ц а   з н а ч и т е л ь н о й   р о л и   н е   и г р а л и .
Х о з я й с т в о ,   и м е в ш е е   в   о с н о в н о м   н а т у р а л ь н ы й   х а р а к т е р ,   е щ е   н е   в ы з ы в а л о
необходимости в прочных и длительных объединениях отдельных хозяев. Не было в
римском праве и термина "юридическое лицо". Тем не менее нельзя не признать, что
о с н о в н а я   м ы с л ь   о   ю р и д и ч е с к о м   л и ц е   к а к   п р и е м е   ю р и д и ч е с к о й   т е х н и к и   д л я
введения в оборот имущественной массы, так или иначе обособленной от имущества
физических лиц, была выражена римским правом отчетливо.
Издревле в имущественных отношениях участвовали наряду с физическими лицами
и   н е к о т о р ы е   о б ъ е д и н е н и я   и х ,   о п р е д е л е н н ы м   о б р а з о м   о р г а н и з о в а н н ы е   и
располагавшие известными имущественными средствами.
129. Древнейшие юридические лица. Еще в древнейшие времена существовали в
Риме частные корпорации: союзы с религиозными целями (sodalitates, collegia
sodalicia), профессиональные союзы ремесленников (fabrorum, pistorum). По
свидетельству Гая, законы XII таблиц даже предоставили союзам с религиозными
целями право вырабатывать для себя уставы, лишь бы они не противоречили
закону. Много новых корпораций является в период республики: таковы collegia
apparitorum, т.е. корпорации служителей при магистратах, различные объединения
взаимопомощи, в частности похоронные корпорации, collegia funeraticia; таковы
collegia publicanorum, игравшие немалую роль в хозяйственной и политической
жизни Рима: объединения предпринимателей, бравших на откуп государственные
доходы, управлявших по договорам с государством государственными имениями,
производивших для государства крупные строительные работы, и др.
Понятно, что все эти объединения обладали имущественными средствами, а collegia
publicanorum - средствами весьма крупными. Понятно, что им приходилось вступать в
договорные отношения с третьими лицами и что действовали они и в своей
внутренней жизни, и в отношениях с третьими лицами по некоторым определенным
правилам.
Однако вопреки характеристике, которую дают этим объединениям некоторые
историки римского права (например, Жирар), невозможно утверждать, что это были
юридические лица в современном значении этого термина. Следует согласиться с
теми историками, которые (как И.А. Покровский) отмечают, что все дошедшие до нас
п о л о ж е н и я   д р е в н е й ш е г о   i u s   c i v i l e   п р и у р о ч е н ы   т о л ь к о   к   о т н о ш е н и я м   м е ж д у
отдельными лицами, а не их объединениями, что касается общего имущества
к о р п о р а ц и й ,   т о   о н о   р а с с м а т р и в а л о с ь   д р е в н и м   п р а в о м   л и б о   п о   н а ч а л а м
товарищества, societas, т.е. как имущество, принадлежащее каждому из его
у ч а с т н и к о в   в   о п р е д е л е н н о й   д о л е ,   л и б о   б о л е е   п р и м и т и в н о ,   к а к   и м у щ е с т в о ,

принадлежащее одному из участников, казначею, ведущему дела объединения и
ответственному перед его членами.
Нет единогласия между историками римского права и в вопросе о правовом
положении римского государства в древнейшие времена. Одни историки (как Жирар,
о п и р а ю щ и й с я   п р и   э т о м   н а   М о м м з е н а )   с ч и т а ю т   р и м с к о е   г о с у д а р с т в о   и с к о н и
юридическим лицом. Другие (как названный выше русский историк римского права
И . А .   П о к р о в с к и й )   п о л а г а ю т ,   ч т о ,   б у д у ч и   о б л а д а т е л е м   м н о г о ч и с л е н н ы х   и
разнообразных имуществ и участвуя в различных отношениях по их эксплуатации,
р и м с к о е   г о с у д а р с т в о ,   п о   к р а й н е й   м е р е   д о   в т о р о й   п о л о в и н ы   р е с п у б л и к и ,   н е
применяло к своим имущественным отношениям положений частного права, не мысля
себя носителем dominium ex iure Quiritium и других частных прав на эти имущества,
а действовало по некоторым особым нормам права публичного. И действительно,
н е и з в е с т н о ,   ч т о б ы   д о г о в о р ы ,   с о в е р ш а в ш и е с я   м а г и с т р а т а м и   п о   п о в о д у
государственного имущества, подчинялись в древнейшие времена правилам, в
частности формальностям частного права. И наоборот, известно, что споры из таких
договоров разрешались не в обычном судебном, а в особом административном
порядке.
Можно, однако, думать, что по мере усложнения экономической жизни некоторые
з а ч а т к и   и д е и   ю р и д и ч е с к о г о   л и ц а   п о я в л я ю т с я   и   в   ж и з н и   к о р п о р а ц и й ,   и   в
хозяйственной деятельности государства.
Признание каждого из членов корпорации собственником части ее имуществ не
благоприятствовало устойчивости имущественных отношений корпорации; понятно,
что в более развитом хозяйственном обороте появилась мысль об отказе отдельному
члену корпорации в праве на выдел ему в любой момент его доли в имуществе
корпорации, об урегулировании имущественных последствий выхода отдельного
члена из состава корпорации и т.п. В то же время расширение хозяйственных связей
государства с частными лицами не могло не толкать на некоторое сближение
представлений об имущественных правах государства и частных объединений.
Однако первым более отчетливым выражением идеи юридического лица было, по-
в и д и м о м у ,   п р а в о в о е   п о л о ж е н и е ,   с л о ж и в ш е е с я   п р и   с о д е й с т в и и   п р е т о р а   д л я
муниципий, т.е. городских общин, которым римское государство, включая их в свой
состав и наделяя их жителей римским гражданством, предоставляло самоуправление
и хозяйственную самостоятельность. Правовым выражением этой хозяйственной
самостоятельности явилось подчинение муниципий в их имущественных отношениях
частному праву: претор признал за муниципиями право искать и отвечать в суде
через особых представителей, actores, назначавшихся для каждого дела декретом
муниципального совета. Тем самым муниципия была признана в принципе таким же
субъектом имущественных прав, как и privatae personae.
Вслед за муниципиями и по их образцу, ad exemplum rei publicae (D. 4. 4. 1. 1), были
признаны процессуально правоспособными также и частные корпорации.
Н е   с л е д у е т ,   о д н а к о ,   д у м а т ь ,   ч т о   э т о   п р и з н а н и е   и д е и   ю р и д и ч е с к о г о   л и ц а   в
гражданском процессе сразу обеспечило и ее материально-правовое развитие.
Несмотря на то что в дальнейшем муниципии стали действовать через actores не
т о л ь к о   в   г р а ж д а н с к о м   п р о ц е с с е ,   н о   и   п р и   з а к л ю ч е н и и   с д е л о к ,   в о п р о с   о
юридических последствиях таких сделок для муниципий оставался долго неясным.
Не способствовал укреплению идеи юридического лица и ход политической истории
Рима. Правда, когда с установлением империи личная казна императора, fiscus,
п о с т е п е н н о   п о г л о т и л а ,   п о   м е р е   у с и л е н и я   в л а с т и   и м п е р а т о р а ,   п р е ж н ю ю
государственную казну - aerarium, сведя ее к роли городской кассы Рима, то fiscus
оказался подчиненным в принципе нормам частного права. Но носителем прав на все
государственные имущества стал признаваться император. Начавшая пробивать себе
путь идея государства как носителя частных имущественных прав была оттеснена
воплощением государства в личности princeps'a. Этой идеи не укрепляли и довольно
многочисленные privilegia fisei, в силу которых имущество фиска не подлежало
приобретательной давности; обязательственные требования фиска обеспечивались

з а к о н н ы м   з а л о г о в ы м   п р а в о м   н а   в с е   и м у щ е с т в о   д о л ж н и к а ,   у д о в л е т в о р я л и с ь
предпочтительно перед требованиями других кредиторов и др., ибо многие из этих
привилегий были распространены и на личное имущество императора и императрицы
и, следовательно, особенности правового положения имуществ государства не
составляли.

§ 41. Юридические лица в развитом римском праве

130. Положение юридического лица в частном праве. Положительным итогом всего
хода развития римских корпораций явилось следующее. Римские юристы признали,
что:
(1) Корпорация может рассматриваться в сфере частного права так же, как
рассматривается физическое лицо. Гай говорит: civitates enim privatorum loco
habentur - общины рассматриваются как частные лица (D. 50. 16. 16).
(2) Юридическое существование корпорации не прекращается и не нарушается
выходом отдельных членов из состава объединения: in decurionibus vel aliis
universitatibus nihil refert, utrum omnes iidem maneant, an pars maneat, vel omnes
immutati sint - для местных сенатов и других объединений безразлично, остаются ли
прежними все члены, либо часть членов, либо всех заменили другие (D. 3. 4. 7. 2).
(3) Имущество корпорации обособлено от имущества ее членов, притом это не
совместно всем членам корпорации принадлежащее имущество, а имущество
корпорации как целого, как особого субъекта прав: si quid universitati debetur,
singulis non debetur, nec quod debet universitas singuli debent, т.е. если мы что-нибудь
должны корпорации, то мы не должны ее отдельным членам; того, что должна
корпорация, не должны ее отдельные члены (D. 3. 4. 7. 1).
(4) Корпорация как юридическое лицо вступает в правовые отношения с другими
лицами при посредстве физических лиц, уполномоченных на то в установленном
порядке.
Однако целого ряда, казалось бы, неизбежных выводов из признания гражданской
правоспособности юридического лица римские юристы не сделали. Эти выводы
затруднялись и отсутствием в римском праве института прямого представительства,
который облегчил бы понимание участия юридических лиц в гражданском обороте
при посредстве физических лиц, и взглядами юристов на роль воли в обосновании
частноправовых отношений. Поэтому еще классическим юристам представлялся
спорным вопрос о том, может ли юридическое лицо быть субъектом владения,
possessio (D. 41. 2. 1. 22; D. 41. 2. 2. 2). Поэтому они отвергали ответственность
юридических лиц за вред, причиненный деликтами их представителей. Ульпиан
говорил: quid enim municipes dolo facere possunt (D. 43. 15. 1) - что могут сделать в
силу злого умысла члены муниципии (здесь, как и в других аналогичных местах,
"члены муниципий" означает совокупность этих членов, т.е. самую муниципию).
В то же время объем правоспособности муниципий, с одной стороны, и частных
корпораций, с другой, не был одинаков. Так, муниципии издавна были вправе
получать имущество в силу завещательных отказов или легатов, в то время как
коллегиям это право было предоставлено лишь во II в. н.э. (D. 34. 5. 20). Право
быть назначенными наследниками по завещанию признавалось за муниципиями уже
в классическом праве, частные же корпорации даже и в праве Юстиниана не имели
такого права без особой привилегии (C. 8. 6).
С другой стороны, римские юристы признают юридическое лицо носителем не
т о л ь к о   и м у щ е с т в е н н ы х ,   н о   и   н е к о т о р ы х   л и ч н ы х   п р а в ,   н а п р и м е р ,   к а к   о   т о м
свидетельствуют многочисленные памятники, муниципиям присваивался патронат
над вольноотпущенниками, представлявший, правда, по существу значительный
имущественный интерес для патрона.
Не создав законченного учения о правоспособности корпораций, римское право
оставило нам, однако, возможность ясно судить о порядке, в котором корпорации
возникали в Риме. В первую половину республики различные частные корпорации
возникали, по-видимому, свободно, без ограничений со стороны государства. Но в I

в. до н.э., в связи с общим политическим и социальным кризисом, государство
стремится наложить руку на свободу образования союзов. После ряда сменивших
одна другую государственных мер, при Августе был издан закон (lex Julia de
collegiis), в силу которого корпорации по общему правилу возникали не иначе как с
разрешения сената.
Корпорация признавалась законной, collegium licitum, если ее существование
разрешено сенатом, ex senatus consulto coire licet. Только для некоторых видов
корпораций, например для похоронных объединений, был, по-видимому, допущен
п о р я д о к   с в о б о д н о г о   о б р а з о в а н и я ,   п р и   у с л о в и и   с о о т в е т с т в и я   к о р п о р а ц и и
определенным правилам. Но возникала ли корпорация с разрешения сената,
принадлежала ли она к числу тех привилегированных объединений, которые в
р а з р е ш е н и и   н е   н у ж д а л и с ь ,   р а з   в о з н и к н у в   в   з а к о н н о м   п о р я д к е ,   к о р п о р а ц и и
признавалась в качестве юридического лица: разрешив возникновение корпорации,
сенат тем самым признавал ее и юридическим лицом.
Все collegia licita вместе с тем и юридические лица. Столь сложного в современных
системах гражданского права вопроса о союзах без прав юридического лица
римское право не знало.
З н а ч и т е л ь н о   п о з д н е е   к о р п о р а ц и й   п о я в и л а с ь   в   р и м с к о м   п р а в е   т а   к а т е г о р и я
юридических лиц, которую теперь называют учреждениями.
Их не знал не только период республики, но весь отрезок периода империи до
христианских императоров. Признание христианства государственной религией
создало почву для признания юридическими лицами церковных учреждений, а
затем и обычно связанных с церковью частных благотворительных учреждений.
Церковные учреждения, ecclesiae, не только были наделены имущественной
правоспособностью, но на них был распространен и ряд privilegia fisci. Затем были
признаны юридическими лицами так называемые piae causae - больницы, приюты и
т.п. Но сколько-нибудь развернутого учения о правоспособности учреждений
римское право не оставило.
 

Раздел IV
СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
Глава 11
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РИМСКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА

§ 42. Общий строй римской семьи

131. Основные черты семейного строя. Юристы относили правовой строй римской
семьи к числу специфически римских правовых институтов. И действительно, только
римский гражданин, вступив в римский брак (iustum matrimonium), мог основать
римскую семью.
Основные черты семейного строя были выражены в римском праве с исключительной
законченностью и последовательностью, а изменения их знаменовали глубокие
и з м е н е н и я   и   в   у с л о в и я х   х о з я й с т в е н н о й   ж и з н и   Р и м а ,   и   в   и д е о л о г и и   е г о
господствующих классов.
Рим начал свою историю в области семейного права с моногамической семьи,
о с н о в о й   к о т о р о й   б ы л а   p a t r i a   p o t e s t a s ,   в л а с т ь   г л а в ы   с е м ь и ,   д о м о в л а д ы к и ,
paterfamilias. В этой семье решающим моментом было подчинение членов семьи
власти одного и того же paterfamilias.
Это - агнатическая семья, в состав которой, кроме paterfamilias, входили: его жена,
in manu mariti, т.е. подчиненная мужней власти, его дети, in patria potestate, жены
сыновей, состоявшие в браке cum manu и подчиненные не власти своих мужей,
которые сами были подвластны paterfamilias, а власти этого последнего, и, наконец,
все потомство подвластных сыновей: внуки, правнуки и т.д. Все непосредственно
подвластные paterfamilias члены семьи именуются sui.

В этой семье только paterfamilias является вполне правоспособным лицом, persona
s u i   i u r i s .   Н и к т о   и з   о с т а л ь н ы х   ч л е н о в   с е м ь и   p e r s o n a e   a l i e n i   i u r i s   п о л н о й
правоспособности не имеет (см. п. 105). Поэтому и говорят, что жена по отношению к
мужу находится loco filiae, мать по отношению к детям - loco sororis, и т.д. Сыновей и
внуков, за немногими исключениями, не освобождает от подчинения отцовской
власти даже занятие должности магистрата. Не освобождает от patria potestas и
никакой возраст подвластных. Она прекращается только со смертью или по воле
paterfamilias.
1 3 2 .   F a m i l i a .   В м е с т е   с   р а б а м и ,   а   п е р в о н а ч а л ь н о ,   м о ж е т   б ы т ь ,   и   в м е с т е   с
принадлежавшими paterfamilias неодушевленными вещами, подвластные образуют
familia 

[9]

. Это слово, которое так или иначе сближается во всех современных

языках с понятием кровной связи, в своем первоначальном значении охватывало
вовсе не отношение кровной близости, а все то, что было подчинено власти одного и
того же paterfamilias - не только его жену, детей, потомство сыновей, но и рабов и
скот и неодушевленные вещи. При этом в древнейшее время власть paterfamilias над
женой и детьми и по существу мало отличалась от его прав на раба. Недаром
д у м а ю т ,   ч т о   в   г л у б о ч а й ш е й   д р е в н о с т и   в с я   с о в о к у п н о с т ь   п р а в   p a t e r f a m i l i a s
обозначалась одним словом: manus, кулак, которое в дошедших до нас памятниках
означает уже только власть мужа над женой.
С у щ е с т в е н н е й ш е е   о т л и ч и е   p a t r i a   p o t e s t a s   о т   п р а в а   с о б с т в е н н о с т и   н а   р а б а
проявлялось лишь в момент смерти paterfamilias: право собственности на раба
переходило к наследнику paterfamilias, оставаясь неизменным в своем содержании,
в то время как лица, бывшие in patria potestate, переживали capitis deminutio,
которая в данном случае означала не умаление прав, а изменение семейного
состояния, заключавшееся для некоторых из членов семьи (для сыновей умершего)
даже в приобретении полной правоспособности.
В самом деле, после смерти paterfamilias внуки переходили каждый под patria
potestas своего отца, жены сыновей paterfamilias оказывались in manu своих мужей,
над вдовой paterfamilias, ставшей persona sui iuris, устанавливалась опека сыновей;
сыновья же сами становились paterfamilias - носителями полной правоспособности. И
вокруг каждого из них складывался такой же круг отношений, основанных на власти
и подчинении, как тот, из которого новый paterfamilias вышел. Надо, однако,
заметить, что свободный от patria potestas гражданин считался paterfamilias и в тех
случаях, когда у него не было ни жены, ни детей, ибо paterfamilias - это римский
гражданин, не подчиненный patria potestas, это носитель семейной власти, не только
осуществляемой, но и потенциальной:
Pater autem familias appellatur qui in domo dominium habet recteque hoc nomine
appellatur, quamvis filium non habet (D. 50. 16. 195).
(Домовладыкой ("отцом семейства") называется тот, кому принадлежит власть в
семье, и правильно он так называется, хотя бы у него и не было сына.)

§ 43. Агнатическое и когнатическое родство

133. Понятие агнатического и когнатического родства. Служа основой семьи в
тесном смысле слова, patria potestas являлась и основой всей системы агнатического
родства, служившего, в свою очередь, основанием права наследования и призвания
к   о п е к е   н а д   н е д е е с п о с о б н ы м и :   а г н а т а м и   п р и з н а в а л и с ь   л и ц а ,   к о т о р ы е   б ы л и
подчинены власти одного и того же paterfamilias в прошлом или были бы подчинены
этой власти, если бы этому не воспрепятствовала смерть paterfamilias. Одновременно
агнаты могли быть и когнатами, например paterfamilias и его дети. Но агнатами могли
быть и лица, не связанные кровным родством, например paterfamilias и жена его
подвластного сына, paterfamilias и усыновленный. И во всяком случае юридическим
р о д с т в о м   б ы л а   н е   к р о в н а я ,   к о г н а т и ч е с к а я   с в я з ь ,   а   о с н о в а н н а я   н а   в л а с т и   и
подчинении связь агнатическая.
В   т о   ж е   в р е м я   э т о   б ы л а   р о д с т в е н н а я   с в я з ь   т о л ь к о   п о   м у ж с к о й   л и н и и .   Д о ч ь
paterfamilias, вступив в брак cum manu, тем самым вступала в агнатическую семью

своего мужа или его paterfamilias, если муж был in patria potestate, и переставала
быть агнаткой своих отца, братьев, сестер. Ее дети становились агнатами братьев ее
мужа, но так же, как и она сама, считались юридически чужими ее родителям,
братьям, сестрам.
Степени агнатического родства по прямой линии определялись числом рождений,
отделявших данное лицо от его paterfamilias. Так сын - агнат отца первой степени,
внук - агнат деда второй степени.
Родство по боковой линии определялось общим числом рождений, отделявших двух
данных лиц от общего для них носителя patria potestas, так что при исчислении
степени бокового родства между двумя лицами восходили от первого из них к
общему paterfamilias, а затем от этого последнего нисходили ко второму лицу, после
чего складывали число рождений, отделявших каждое из этих лиц от общего
paterfamilias. Таким образом, братья были агнатами второй степени (1 + 1), дядя и
племянник - агнатами третьей степени (1 + 2) и т.д.
134. Род (gens). Но если agnati - это лица, связанные общей властью, которую
осуществляет или осуществлял бы, не помешай этому смерть, определенный
paterfamilias, то в дошедших до нас памятниках есть и следы когда-то, несомненно,
значительно более сильного влияния другого, более обширного союза, также
основанного на единстве власти рода - gens. Gens - по взгляду римлян - это союз
людей, которые уже не в состоянии назвать paterfamilias, некогда осуществлявшего
власть над их общими предками, но которые продолжают носить общее имя, nomen
gentilicium, осуществляют общий родовой культ, sacra gentilicia, и, при отсутствии
агнатов, призываются к наследованию и опеке. Quintus Mucius Scaevola, по
свидетельству Цицерона, говорил:
Gentiles sunt inter se qui eodem nomine sunt... qui ab ingenuis oriundi sunt... quorum
maiorum nemo servitutem servivit, qui capite non sunt deminuti (Topica, 6. 29)
(Гентилами являются между собою люди, носящие общее имя, происходящие от
свободнорожденных, никто из предков которых не был в рабстве и которые не
претерпели capitis deminutio.)
Таким образом patria potestas лежала в основе семьи, определяла агнатическое
родство и, давно прекратившаяся, но не забытая, служила (по концепции римлян)
фундаментом gens.
1 3 5 .   В ы т е с н е н и е   а г н а т и ч е с к о г о   р о д с т в а   к о г н а т и ч е с к и м .   П о с л е д о в а т е л ь н о е
ограничение patria potestas во всех ее проявлениях: в отношении жены, детей и их
потомства, и параллельно осуществлявшееся постепенное вытеснение агнатического
родства родством когнатическим составляют основное содержание процесса
развития римского семейного права. Это развитие осуществлялось на основе
г л у б о к и х   и з м е н е н и й   э к о н о м и ч е с к о й   ж и з н и   Р и м а ,   п о д   в л и я н и е м   х о д а   е г о
политической истории, одновременно с последовательным изменением форм
с о б с т в е н н о с т и   о с в о б о ж д е н и е м   д о г о в о р н о - о б я з а т е л ь с т в е н н о г о   п р а в а   о т   е г о
изначального формализма, в неразрывной связи с победным шествием ius gentium,
хотя внешне, в стороне от его влияния. Большинство институтов, сложившихся в
х о д е   э т о г о   р а з в и т и я ,   д а в н о   о т м е р л и ,   г р а ж д а н с к о е   п р а в о   Н о в о й   Е в р о п ы   н е
реципировало их. Однако другие остаются и доныне основой соответствующих
институтов семейного права капиталистических стран. А совокупность институтов
римского семейного права в их историческом развитии является наиболее ярким
образцом семейного права рабовладельческого общества от начальных ступеней его
развития до последней его стадии, уже овеянной атмосферой близкого разложения.

Глава 12
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ СУПРУГАМИ

§ 44. Брак

136. Общая характеристика римского брака. История римского семейного права
знает два вида брака, совершавшегося в различных формах, порождавшего разные

по содержанию имущественные и личные отношения супругов и даже неодинаковое
правовое положение матери в отношении детей и прекращавшегося в разном
порядке. Первым видом был брак cum manu, брак, устанавливавший власть мужа
над женой. Вступление в такой брак неизбежно означало capitis deminutio жены:
если до брака жена была persona sui iuris, то, вступив в брак cum manu, она
становилась persona alieni iuris. Если до брака она была in potestate своего отца и
агнаткой его и всех членов его семьи, то, вступив в брак, она подпадала под manus
мужа или его paterfamilias, если муж был in patria potestate, и, став юридически
чужой своей старой семье, становилась членом агнатической семьи мужа.
Второй вид брака - это брак sine manu, не порождавший власти мужа над женой и
первоначально не устанавливавший вообще юридической связи между мужем и
женой: юридически чужая мужу и своим детям, жена пребывает в том же семейном
положении, в каком она была до вступления в брак; только со старой семьей
связывает ее агнатическая связь.
Когда и как стал прокладывать себе путь этот свободный брак, в котором жена
была не только свободна от власти мужа, но и вообще стояла в юридическом смысле
вне семьи мужа? Когда и как была пробита эта первая и чрезвычайно важная по
последствиям брешь в грозном здании власти paterfamilias?
Точный ответ на этот вопрос дать невозможно. Несомненно одно: было время, когда
manus и брак совпадали, всякий брак был браком cum manu. Еще в III в. н.э.
Модестин определял брак, как
c o n i u n c t i o   m a r i s   e t   f e m i n a e ,   c o n s o r t i u m   o m n i s   v i t a e ,   d i v i n i   e t   h u m a n a   i u r i s
communicatio (D. 23. 2. 1).
(союз мужа и жены, объединение всей жизни, общение в праве божеском и
человеческом.)
Между тем справедливо замечено, что это определение соответствует только браку
cum manu, ибо в браке sine manu не было divini et humani iuris communicatio: чужая
агнатической семье мужа, жена не участвовала в религиозном культе этой семьи, не
связывали ее с мужем и никакие связи светского права. Однако память о браке cum
manu была, по-видимому, настолько яркой, что Модестин включил divini et humani
iuris communicatio в число признаков всякого брака.
Живучесть брака cum manu подтверждается и тем, что наименование materfamilias,
которое в более позднее время давалось всем состоявшим в браке женщинам (D. 50.
16. 46. 1), еще во времена Цицерона, по собственному его свидетельству, давалось
только женщинам, состоявшим в браке cum manu. С другой стороны, поэт Энний (II
в. до н.э.) упоминает о расторжении отцом брака sine manu своей подвластной
дочери. Таким образом, можно думать, что во второй половине II в. до н.э. брак sine
manu был уже привычным явлением.
Однако существование брака sine manu можно усмотреть и во времена гораздо
более древние. Еще законы XII таблиц допускали установление manus путем
своеобразной "приобретательной давности" - истечением года непрерывной
совместной жизни с женой. Возможно, однако, что истечение года превращало в
этих случаях фактическое сожительство в iustum matrimonium, а потому сообщало и
manus. Но нельзя не указать и еще на одно постановление законов XII таблиц,
подтверждающее существование в момент их издания брака sine manu: женщина,
вступившая в брак без совершения брачных формальностей, может предупредить
возникновение manus посредством так называемой usurpatio trinoctii - покинув на
три ночи дом мужа, она прерывает "давность", в силу которой возникла бы по
истечении года manus mariti. Можно сделать вывод, что, ежегодно повторяя
usurpatio trinoctii, жена может превратить брак на все время его существования в
брак sine manu. Все указанное позволяет сказать, что признание брака sine manu
находит себе выражение уже в законах XII таблиц.
Но какие социальные предпосылки определили возникновение брака sine manu?
Понятно, что если нет уверенности в моменте его появления, то еще труднее

объяснить это появление по существу. Возможно, что первоначально это была
некоторая юридически неполноценная разновидность брака между патрициями и
плебеями, между которыми ius conibii было признано лишь после издания законов
XII таблиц законом Canuleia 445 г. до н.э. Может быть, это была исконная форма
плебейского брака, впоследствии усвоенная также и патрициями. Как бы то ни
было, в эпоху классических юристов брак cum manu - уже исторический пережиток.
Создавая совершенно различный строй отношений между мужем и женой, брак cum
manu и брак sine manu резко отличались один от другого и в порядке заключения и
прекращения. Заключение брака cum manu требовало совершения определенных
обрядов, это был акт формальный. Брак sine manu рассматривался как некоторое
фактическое состояние: с ним связывались определенные юридические последствия
(в отношениях отца с детьми, позднее и в некоторых отношениях между мужем и
женой), но для того, чтобы эти последствия возникли, нужно было одно: вступление
жены в дом мужа при наличии согласия брачующихся, а при соответствующих
условиях также и лиц, осуществлявших над ними patria potestas. Заключение брака
sine manu было актом неформальным.
Понятно, что глубоко различен был и порядок прекращения того и другого брака: в
браке cum manu, в котором юридическая личность жены поглощалась личностью
мужа, развод мог иметь место только по инициативе мужа и был, в сущности,
"отторжением" жены от мужа. Брак sine manu мог быть расторгнут не только по
соглашению супругов (divortium). но и односторонним волеизъявлением как мужа,
так и жены (repudium).
Основные начала брака sine manu и, в частности, свобода развода сказались,
однако, целым рядом отрицательных последствий на жизни римского общества в
последние годы республики и в начале принципата. Огромный рост богатств одних
общественных кругов при обнищании других и резкое падение нравов сильно
расшатали семейную жизнь. Стремясь парализовать неустойчивость брачных
отношений и злоупотребления свободой развода, нередко с чисто спекулятивными
целями, стимулировать вступление в брак и деторождение, Август внес ряд
значительных изменений в действовавшее до того семейное право.
Lex Iulia de adulteriis (18 г. до н.э.) установила уголовную ответственность за
нарушение супружеской верности (adulterium), карая при этом не только виновных,
но и попустителей, к числу которых относились отец и муж виновной жены, не
возбудившие против нее обвинения.
Карая adulterium, Август изъял от наказания внебрачные сожительства лиц, между
которыми брак был воспрещен законом, как, например, браки между лицами
сенаторского сословия и вольноотпущенниками. Такое сожительство с намерением
установить брачные отношения и если ни одна из сторон не состояла в законном
браке, называлось конкубинатом и рассматривалось как inaequale coniugium,
неполноценный брак. Дети от такого сожительства, liberi naturales, в отличие от
других рожденных вне брака детей (vulgo concepti) наделялись некоторыми правами
наследования после родителей, был установлен порядок их узаконения и т.п. Ряд
прав был признан и за конкубиной.
В то же время lex Iulia de maritandis ordinibus, изданная либо также в 18 г. до н.э.,
либо в 4 г. н.э., и дополнившая его lex Papia Poppea 9 г. н.э. (оба эти закона
обыкновенно объединяются юристами под единым названием lex Iulia et Papia
Poppea) установили для мужчин в возрасте от 25 до 60 лет и для женщин в возрасте
от 20 до 50 лет, не состоявших в браке и не имевших детей, ряд ограничений в
и м у щ е с т в е н н ы х   п р а в а х :   н е   с о с т о я щ и е   в   б р а к е   ( c o e l i b e s )   н е   м о г у т   п о л у ч а т ь
имущество по завещаниям, а состоящие в браке, но бездетные (orbi) могут получать
только половину того, что им завещано.
При этом понятие бездетности является условным и различным для мужчин и для
женщин: мужчина не бездетен, если у него один ребенок, женщина - только если у
нее трое, а у вольноотпущенниц даже четверо детей. Женщины, удовлетворяющие
э т и м   т р е б о в а н и я м ,   и м е ю щ и е   т а к   н а з ы в а е м о е   i u s   t r i u m   l i b e r o r u m ,   п о м и м о

неограниченного права получать по завещаниям, пользуются и рядом других
преимуществ. Все то, чего не могут получить по завещанию лица, не состоящие в
браке, или бездетные, объявляется caducum и обращается в пользу других лиц,
назначенных в том же завещании, или в пользу казны. Все эти постановления, не
с ы г р а в ш и е   н и к а к о й   п о л о ж и т е л ь н о й   р о л и   в   и с т о р и и   р и м с к о г о   б р а к а ,
просуществовали, однако, до начала IV в. н.э., когда и были отменены.
Эти и некоторые другие меры (см. п. 139) не поколебали основной концепции брака
sine manu как свободно устанавливаемого и свободно прекращаемого союза мужа и
жены. Вытеснение древнего брака cum manu этой концепцией составляет одну из
интереснейших черт римского брачного права.
1 3 7 .   З а к л ю ч е н и е   б р а к а .   С о в е р ш е н и ю   б р а к а   о б ы к н о в е н н о   п р е д ш е с т в о в а л о
обручение (sponsalia). В древнейшее время обручение лиц alieni iuris совершалось
их patresfamilias без участия брачующихся. Позднее обручение совершали жених и
невеста с согласия patresfamilias обоих. Обручение совершалось в форме двух
стипуляций (п. 433): по одной - patresfamilias невесты обязывался передать ее
жениху, а по другой - обязывался принять невесту в качестве жены, а в самое
древнее время может быть в форме односторонней стипуляции, по которой только
patresfamilias невесты обязывался передать ее жениху, не принимавшему на себя
никаких обязанностей и имевшему затем права прекратить брак односторонним
волеизъявлением. В более позднее время допускалось, по-видимому, совершение
обручения и путем неформального соглашения.
В древнейшее время нарушение sponsalia давало другой стороне право потребовать
возмещения причиненного ущерба. По преторскому праву нарушение sponsalia
влекло за собою только infamia и ограничение права выступать в суде в качестве
представителя чужих интересов. В период империи было установлено, что сторона,
без серьезных оснований нарушившая sponsalia, теряла право на возвращение
сделанных ею по случаю обручения подарков (arrhae sponsaliciae, donatio ante
nuptias); другой стороне сделанные ею подарки возвращались. В законодательстве
IV в. утрата права на возвращение donatio ante nuptias была связана с христианским
о б ы ч а е м   п р е д б р а ч н о г о   п о ц е л у я   ( o s c u l u m ) :   в   с л у ч а е   с м е р т и   ж е н и х а   o s c u l o
i n t e r v e n i e n t e   н е в е с т а   и л и   е е   н а с л е д н и к и   с о х р а н я л и   п о л о в и н у   п р е д б р а ч н ы х
подарков.
138. Способы установления manus. Древнейшее римское право знало три способа
совершения брака или, точнее, три способа установления manus, неразрывная в то
время с браком: a) confarreatio, б) coemptio, в) usus.
(1) Confarreatio, которую ряд историков считает патрицианской формой совершения
брака, по взгляду некоторых (Жирар, Пост) никогда не ставшей доступной плебеям,
была религиозным обрядом. Название обряда произошло от panis farreus, особого
хлеба, который во время брачной церемонии вкушали брачующиеся, а затем
приносили в жертву Юпитеру. Церемония совершалась certis verbis в присутствии
жрецов - pontifex maximus и flamen Dialis и 10 свидетелей, представлявших, быть
может, древнейшие 10 курий (данной трибы). Только человек, рожденный от брака,
заключенного per confarreationem, и состоящий в таком браке, мог занимать
должности rex sacrorum и flamen Dialis.
(2) Coemptio является светской и, как думают, преимущественно плебейской формой
брака. Эта "воображаемая" покупка жены мужем была, вероятно, пережитком
подлинной купли. Она производилась в тех же формах, в каких покупались
наиболее ценные вещи - а именно земля и рабы, и устанавливались права на лиц in
m a n c i p i o ,   а   и м е н н о   в   Ф о р м е   m a n c i p a t i o .   П р а в д а ,   с л о в а ,   к о т о р ы е   п р и   э т о м
произносятся, отличны от слов, произносимых при купле в собственном смысле,
однако в остальном это по форме купля. По описанию, которое дает этой форме
заключения брака Гай, а также по отдельным замечаниям Цицерона и других
писателей, coemptio представляется так.
В присутствии пяти свидетелей и весовщика, libripens, которые участвовали во
всякой mancipatio (п. 196), а также paterfamilias невесты, а равно и жениха, если он

persona alieni iuris, жених спрашивает невесту: an tu mihi materfamilias esse velis и,
п о л у ч и в   у т в е р д и т е л ь н ы й   о т в е т ,   с а м   о т в е ч а л   у с т а н о в л е н н ы м и   с л о в а м и   н а
соответствующий ее вопрос, также заданный в точно определенных словах. Ответ
невесты, видимо, гласил: ubi tu Gaius, ibi ego Gaia (Cicero, Pro Murena. 12. 27). Затем
жених произносил слова, установленные для совершения всякой купли путем
mancipatio и передавал paterfamilias невесты, в виде покупной цены, слиток
металла, якобы взвешенный весовщиком.
(3) Usus представлял собою своеобразное применение института приобретательной
давности к области брачных отношений.
Из этих трех форм заключения брака раньше других отпал usus. Если usus еще
существовал во времена Цицерона, то Гай уже говорит о нем как о форме, отчасти
отмененной законом, отчасти просто забытой. По-видимому, в начале I в. н.э. редко
встречались уже и браки per confarreationem. По крайней мере, Гай, а также Тацит
сообщают, что в 23 н.э. был издан закон, в силу которого, в целях поощрения
браков per confarreationem, с ними стала связываться не светская, а только
религиозная manus (единство культа), которой достаточно было для того, чтобы
лица, происшедшие от такого брака, могли быть верховными жрецами (Tacitus,
Annales. 4. 16). Однако с таким ограниченным кругом действия confarreatio
продолжала существовать до падения язычества.
C o e m p t i o ,   в и д и м о ,   с у щ е с т в о в а л а   е щ е   в о   в р е м е н а   Г а я   ( 1 .   1 1 3 .   1 1 4 ) .   М е н е е
достоверно, чтобы ее считали действующим институтом юристы III века, несмотря на
упоминания о ней Папиниана и Павла (Жирар).
Параллельно с отмиранием или ослаблением роли старых форм заключения брака
шел процесс утверждения неформального совершения брака путем простого
соглашения брачующихся (consensus facit nuptias - брак совершается соглашением)
(D. 35. 1. 15), за которым должно было, однако, необходимо следовать deductio
feminae in domum mariti. Поэтому Павел и указывал: vir absens uxorem nubere
potest, femina absens nubere non potest (Sent. 2. 19. 8).
139. Условия вступления в брак. Для совершения брака с соответствующими
п р а в о в ы м и   п о с л е д с т в и я м и   н а д о   б ы л о ,   ч т о б ы   б р а ч у ю щ и е с я   у д о в л е т в о р я л и
определенным условиям. Одни из этих условий были абсолютными, должны были
быть в наличии для заключения всякого римского брака. Другие практически играли
роль условий относительных, наличие которых было необходимо для совершения
брака между лицами, принадлежавшими к разным общественным группам.
Первым условием вступления в брак было достижение брачующимися брачного
возраста, который, совпадая с возрастом совершеннолетия, после некоторых
колебаний был установлен в 14 лет для мужчин и в 12 лет для женщин.
Вторым условием было согласие на брак. В древнейшее время это было согласие
одного только paterfamilias. Жених выражал свою волю, если он был persona sui
iuris; невеста sui iuris нуждалась в согласии опекуна, auctoritas tutoris.
Однако постепенно сложился другой взгляд: для вступления в брак лица alieni iuris
нужно прежде всего его согласие и, наряду с ним, согласие paterfamilias невесты и
согласие как paterfamilias жениха, так и лица, под отеческой властью которого
жених может оказаться со смертью paterfamilias. Так, согласие на брак внука дает
не только его paterfamilias - дед, но и отец, подчиненный patria potestas того же
деда, ибо после смерти деда внук окажется in patria potestate своего отца, которому
сын не вправе навязать наследников, будущих детей от заключаемого брака.
Наоборот, внучка, вступая в брак, не только не навязывает наследников своему
деду и отцу, но и сама перестает быть их наследницей, вступая в агнатическую
семью своего мужа. На выход из старой агнатической семьи и дает согласие невесте
ее paterfamilias.
Таким образом, первоначально все положения о согласии на брак исходили из той
же идеи власти, на которой покоилась агнатическая семья вообще. Отец давал
с о г л а с и е   н а   б р а к   д е т е й   н е   п о т о м у ,   ч т о   о н   б ы л   о т ц о м ,   а   п о т о м у   ч т о   о н   б ы л

paterfamilias, носителем отцовской власти.
Но по мере того, как личность детей начинает эманципироваться от когда-то
неограниченной власти paterfamilias, интересы и воля детей начинают все больше
приниматься во внимание и в вопросе о согласии paterfamilias на вступление в брак.
Так, закон Iulia (4 г. н.э.) предоставил нисходящим право обжаловать магистрату
неосновательный отказ paterfamilias в согласии на брак. Затем детям было
разрешено вступать в брак и без согласия paterfamilias, если он взят в плен или
безвестно отсутствует. Был, наконец, и один случай, в котором согласие на брак
испрашивалось не у агнатического родственника, а у родственников по крови:
женщина sui iuris, которая, состоя под опекой, могла вступать в брак, не иначе как
получив auctoritas tutoris, после отпадения опеки над женщинами, была обязана
испрашивать разрешение на брак у отца, а за отсутствием отца - у матери или у
других близких родственников.
Третьим условием вступления в римский брак является наличие у брачующихся ius
conubii (о нем - выше, п. 102). Препятствия к вступлению в брак за отсутствием этого
условия могли возникать либо из принадлежности жениха и невесты к различным
слоям общества (позднее сословиям), либо из родственной связи между ними или
иногда из других существовавших между ними отношений. Так, прежде всего до lex
Canuleia (445 г. до н.э.) не допускались браки между патрициями и плебеями. До
первого брачного закона Августа, lex Iulia (18 г. до н.э.), не допускались браки
вольноотпущенников со свободнорожденными, а после закона Iulia - с лицами
сенаторского сословия.
Д а л е е ,   р о д с т в о ,   и   п р и т о м   к а к   а г н а т и ч е с к о е ,   т а к   и   к о г н а т и ч е с к о е ,   с л у ж и л о
препятствием к браку: в прямой линии без ограничения степеней, в боковых линиях
- в древнейшее время, по-видимому, до шестой степени; по упразднении этого
правила и до конца республики - между consobrini, т.е. между лицами, матери
которых были сестрами, а отцы братьями; наконец, в период империи только между
лицами, из которых хотя бы одно является нисходящим первой степени общего для
обоих предка, например, между дядей и племянницей, теткой и племянником и т.д. В
это общее правило императорские постановления не раз вносили изъятия.
В период империи стало препятствием к вступлению в брак также и свойство по
прямой линии без ограничения степеней, а при христианских императорах - и в
боковых линиях между зятем и золовкой.
Кроме того, были запрещены браки между опекуном и подопечной, правителем
провинции и жительницами последних. Lex Iulia de adulteriis запретила браки между
супругом, виновным в прелюбодеянии, и его сообщником.

§ 45. Личные и имущественные отношения супругов

140. Отношения супругов при браке cum manu. Личные и имущественные отношения
супругов были глубоко различны в браке cum manu и в браке sine manu. В браке
cum manu жена, став юридически чужой своей старой семье, подчинена власти
мужа, manus mariti (или власти его paterfamilias, если муж лицо alieni iuris), которая
в принципе не отличается от patria potestas отца над детьми. Муж может истребовать
жену, покинувшую дом, при помощи иска, подобного виндикации. Он может продать
ее в кабалу (in mancipium). Он вправе наложить на нее любое наказание вплоть до
лишения ее жизни. Так же, как рабы и дети, жена лишена правоспособности в
области имущественных отношений. Все, что ей принадлежало до брака, если она
была persona sui iuris, становится в момент заключения брака достоянием мужа. Все,
чем она будет обладать во все время существования брака, например имущество,
подаренное ей ее отцом, принадлежит мужу. Это бесправное положение жены
юридически уравновешивалось только тем, что она является наследницей мужа -
heres sua, одна, если у него нет законного потомства, на равных началах с детьми,
если они есть. Понятно, что она - агнатка всех агнатов мужа и, следовательно,
наследует в соответствующих случаях и после них.
Однако обычаи значительно смягчали бесправное положение жены. Обычаи
обязывали мужа не налагать на жену наказаний, не выслушав суждения совета,

состоявшего, как думают, из членов ее старшей семьи, из агнатов, оставшихся после
вступления ее в брак ее когнатами. Наконец, почет, связанный с общественным
положением мужа, распространялся и на жену.
141. Отношение супругов при браке sine manu. Совершенно иначе были построены
отношения мужа и жены в браке sine manu. Брак sine manu не менял юридического
положения, в котором жена была до вступления в брак. Она остается in patria
potestate, если была подчинена отцовской власти до брака. Она по-прежнему sua
heres своего paterfamilias, по-прежнему агнатка своих старых агнатов. Если до
вступления в брак sine manu жена была persona sui iuris, она остается persona sui
iuris и после вступления в брак. Понятно, что и имущество, принадлежавшее ей до
брака, если она была persona sui iuris, остается ее имуществом, а все, что она
приобретает во время брака, принадлежит ей одной. Она вправе вступить с мужем в
любую имущественную сделку. Воспрещены были лишь дарения между супругами
(для того, чтобы обеспечить полную имущественную независимость супругов одного
от другого). Впрочем, в начале III в. н.э. было постановлено, что, если даритель
умер, не потребовав дара обратно, то donatio convalescit, т.е. дарение становится
действительным (D. 24. 1. 32).
С течением времени эта полная юридическая разобщенность супругов начинает,
однако, смягчаться как в личных, так и в имущественных их отношениях. Было
признано, что супруги не вправе предъявлять один к другому инфамирующие иски
(п. 126), что в случаях имущественной ответственности одного супруга перед другим
он пользуется beneficium competentiae, т.е. правом отвечать только в пределах
имеющихся у него средств. Претор стал давать мужу интердикт для истребования к
себе жены и отказывать в таком же иске отцу, когда тот пытался истребовать свою
дочь, состоявшую в браке sine manu. Так постепенно сложилось некоторое общее
положение о личных отношениях супругов: муж должен охранять жену: defendi
uxores a viris... aequum est (D. 47. 10. 2), жена обязана почитать мужа, reverentia
quae maritis exhibenda est (D. 24. 3. 14. 1).
1 4 2 .   D o s .   Н е   м е н е е   г л у б о к о   и з м е н и л и с ь   в   б р а к е   s i n e   m a n u   и м у щ е с т в е н н ы е
отношения супругов. Издержки общей семейной жизни, содержание детей и т.п.
лежали на муже. Но уже со времени появления брака sine manu вошло в обычай
давать мужу особое приданое, dos, в целях облегчения ему бремени семейных
расходов, ad matrimonii onera sublevanda. Dos устанавливалась либо paterfamilias
жены (dos profecticia), либо самою женой, если она до брака была persona sui iuris,
либо третьим лицом (dos adventicia). Как бы то ни было, но dos всегда должна быть
установлена особым актом: dos aut datur aut dicitur aut promittitur, и, установленная
так или иначе, становилась собственностью мужа.
Когда в конце республики семейная жизнь сильно расшаталась, создавалась как бы
законная возможность спекуляции с dos: вступив в брак только с целью получения
d o s ,   м у ж   м о г   п о т о м ,   в о с п о л ь з о в а в ш и с ь   н е о г р а н и ч е н н о й   с в о б о д о й   р а з в о д а ,
расторгнуть свой брак, сохранив dos за собою. Поэтому, для устранения этого
п о л о ж е н и я ,   ж е н а   и   л и ц а ,   у с т а н а в л и в а в ш и е   d o s ,   н а ч а л и   т р е б о в а т ь   о т   м у ж а
обещания, в силу которого он обязывался обеспечить возвращение dos жене либо
установителю dos, если брак будет прекращен разводом или смертью мужа.
Обеспечение это называлось cautio rei uxoriae. В случае невозвращения dos, жена
или установитель dos могли предъявить иск. Иногда прибегали к другому приему:
d o s   п р и   с а м о м   у с т а н о в л е н и и   е е   о ц е н и в а л а с ь   в   и з в е с т н о й   с у м м е   д е н е г   и
рассматривалась как проданная мужу за эту сумму (dos venditionis causa aestimata),
которую муж и обязан был в соответствующих случаях вернуть.
Когда обычай таких cautiones укрепился, претор счел справедливым давать жене
иск о возврате ей приданого даже в тех случаях, когда cautio не была установлена,
если муж давал развод жене без всяких с ее стороны поводов. В ходе разработки
у с л о в и й   п р е д о с т а в л е н и я   и   с у щ н о с т и   э т о г о   и с к а   ю р и с т ы   и   с о з д а л и   т о ,   ч т о
впоследствии стали называть римским детальным правом, отдельные положения
к о т о р о г о   д о   с и х   п о р   о п р е д е л я ю т   п р а в о в у ю   с у д ь б у   п р и д а н о г о   в   н е к о т о р ы х
капиталистических странах (Франция, Бельгия, Италия и др.). Основные черты

правового положения dos сводились к следующему.
В   с л у ч а е   п р е к р а щ е н и я   б р а к а   с м е р т ь ю   ж е н ы ,   d o s   о с т а в а л а с ь   у   м у ж а   и л и
в о з в р а щ а л а с ь   е щ е   н а х о д и в ш е м у с я   в   ж и в ы х   о т ц у   ж е н ы ,   е с л и   d o s   б ы л а   и м
установлена. Если брак прекращался смертью мужа, dos возвращалась жене или ей
с о в м е с т н о   с   е е   о т ц о м .   D o s   в о з в р а щ а л а с ь   ж е н е   и   в   т о м   с л у ч а е ,   к о г д а   б р а к
прекращался разводом по почину мужа или по его вине. Наоборот, dos оставалась у
мужа, если жена брала на себя инициативу развода или вызвала развод своим
поведением. В праве Юстиниана это единственный случай, когда dos оставалась у
мужа.
Таким образом dos стала служить орудием борьбы со злоупотреблениями свободой
развода и с ненадлежащим отношением к супружеским обязанностям.
Но эта роль dos значительно ослаблялась тем, что муж при существовании брака
п р о д о л ж а л   с ч и т а т ь с я   с о б с т в е н н и к о м   d o s   и ,   с л е д о в а т е л ь н о ,   м о г   е е   з а к о н н о
о т ч у ж д а т ь .   П о н я т н о ,   ч т о   о б я з а т е л ь с т в е н н о е   т р е б о в а н и е   ж е н ы   о   в ы д а ч е   е й
денежного эквивалента отчужденной dos оставалось безрезультатным в случае
несостоятельности мужа. Поэтому в целях охраны интересов жены lex Iulia de
adulteriis в особой главе de fundo dotali запретила отчуждение без согласия жены
детальных недвижимостей.
Практика стала подводить под понятие отчуждения всякую сделку, которая могла
п р и в е с т и   к   о т ч у ж д е н и ю ,   н а п р и м е р   з а л о г ,   а   в   п р а в е   Ю с т и н и а н а   д о т а л ь н ы е
недвижимости стали неотчуждаемыми даже и с согласия жены. Требование жены о
в о з в р а т е   е й   п р и д а н о г о   у д о в л е т в о р я л о с ь   у ж е   в   к л а с с и ч е с к о м   п р а в е
преимущественно перед требованиями других личных кредиторов мужа. Это
преимущество превратилось в праве Юстиниана в законную ипотеку (п. 418) жены
на все имущество мужа. Таким образом, хотя муж еще и в праве Юстиниана
признается собственником приданого, однако правы были римские юристы, когда
говорили: "quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est", т.е. хотя приданое
находится в имуществе мужа, однако оно принадлежит жене (D. 23. 5. 75). В
сущности муж только пользовался dos во время брака и оставлял ее у себя в
качестве штрафа за ненадлежащее отношение жены к вытекавшим из брака
обязанностям.
Существовало, однако, и другое имущество, выполнявшее такую же штрафную
функцию, но уже в интересах жены. Это была donatio ante nuptias, предбрачный
дар, который в праве Юстиниана мог устанавливаться также и во время брака -
donatio propter nuptias и представлял собою не что иное, как сумму, обыкновенно
приблизительно равную сумме dos, которую муж обязывался выплатить жене в
случае развода по его инициативе или вине. Таким образом, в этих в случаях жена
получала как подлежавшую возвращению dos, так и donatio propter nuptias. В этом
заключалось и своеобразие этой последней, которая в действительности вовсе не
была дарением: она не лишала мужа права собственности на соответствующее
имущество в течение брака и не лишала его права собственности вообще, если брак
не прекращался разводом по почину или по вине жены.

§ 46. Прекращение брака

1 4 3 .   С л у ч а и   п р е к р а щ е н и я   б р а к а .   Д л я   т о г о   ч т о б ы   б р а к   м о г   ю р и д и ч е с к и
существовать, надо, чтобы все время были в наличии те условия, без которых брак
н е   м о г   б ы   б ы т ь   з а к л ю ч е н .   О т п а д е н и е   к а к о г о - л и б о   и з   э т и х   у с л о в и й   б ы л о   и
основанием прекращения брака. Таким образом, кроме смерти одного из супругов,
брак прекращался:
(1) Capitis deminutio maxima одного из супругов, т.е. обращением его в рабство, ибо
у рабов не было ius conubii. При этом, если взятый в плен и обращенный в рабство
супруг возвращался затем в Рим, то в силу postliminium (п. 108) считалось, что
manus никогда не прекращалась. Брак же sine manu, как некоторая только
фактическая, но не юридическая связь, считался прекращенным, ибо postliminium
применялся к res iuris, но не к res facti; однако брак считался продолжавшимся все
время, если оба супруга были вместе в плену.

(2) Capitis deminutio media, т.е. утратой права гражданства, ибо неграждане, кроме
latini veteres, также не имели ius conubii.
(3) Capitis deminutio minima, т.е. изменением семейного состояния одного из
супругов, которое устанавливало такую степень агнатического родства его с другим
с у п р у г о м ,   п р и   к о т о р о й   в с т у п л е н и е   в   б р а к   б ы л о   б ы   н е в о з м о ж н о ,   н а п р и м е р ,
paterfamilias усыновлял мужа своей дочери, не освободив ее предварительно от
patria potestas.
(4) По воле мужа или его paterfamilias в браке cum manu; по воле мужа или жены
либо по их соглашению в браке sine manu.
Для заключения брака cum manu требовалось согласие paterfamilias жены, а
позднее и самой жены (см. п. 139), но, в силу установившейся над женою manus
mariti, ее paterfamilias и она сама утрачивали право прекратить брак по своей воле:
жена была в отношении мужа loco filiae. Поэтому только муж (или его paterfamilias)
был вправе прекратить брак cum manu, совершив формальности, обратные тем, при
помощи которых брак был заключен.
Брак sine manu мог быть прекращен волеизъявлением одного из тех лиц, согласие
которых требовалось для совершения брака (п. 139). Свобода развода была, как
уже сказано, одним из основных начал римского брачного права. И несмотря на
множество разводов в конце периода республики и в период империи, несмотря на
то, что разводы противоречили учению христианской церкви о браке, свобода
развода никогда не была ни отменена, ни даже ограничена, если не считать
указанных выше невыгодных имущественных последствий развода для супруга, по
инициативе или по вине которого брак был прекращен разводом.
Вступление во второй брак после прекращения первого не встречало ни в период
республики, ни в период принципата никаких ограничений. Более того, lex Iulia et
Papia Poppea даже распространяла установленную ею incapacitas на лиц, которые в
течение определенного времени после прекращения брака не вступили в новый
брак. Однако в дальнейшем появляются в интересах детей от первого брака
некоторые ограничения прав родителя, вступившего во второй брак, на имущество,
полученное им от первого брака (lucra nuptialia): это имущество остается лишь в
пользовании родителя, вступившего в новый брак, а после его смерти переходит к
детям от первого брака. Кроме того, новому супругу не может быть ни подарено, ни
завещано больше имущества, чем детям от первого брака.
Вдова, вступающая в новый брак, обязана соблюсти так называемый траурный год,
целью которого является отчасти соблюдение пиетета по отношению к покойному
мужу, а главным образом предотвращение так называемой turbatio sanguinis, т.е.
затруднений в определении отца ребенка, который родился бы в течение десяти
месяцев со дня прекращения первого брака. В случае развода жена обязана
заявить о своей беременности мужу, который вправе потребовать проверки в
определенном порядке этого заявления.
Несоблюдение траурного года не влечет за собою недействительности нового брака,
а лишь утрату женою lucra nuptialia, ограничение ее прав в сфере наследования, а
также infamia жены.

Глава 13
ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ РОДИТЕЛЕЙ И ДЕТЕЙ

§ 47. Patria potestas

144. Отношения между матерью и детьми. Отношения между матерью и детьми
глубоко различны, в зависимости от того, состоит ли мать в браке cum manu или в
браке sine manu с отцом детей. Мать, состоящая в браке cum manu, для детей
является loco sororis и вместе с ними подчинена власти своего мужа (или его
paterfamilias, если муж состоит in patria potestate), на равных с детьми началах она
наследует после мужа; взаимное право наследования соединяет ее в качестве
агнатки детей с теми из них, которые вышли из patria potestas мужа. В качестве

агнатов ее сыновья осуществляют над нею опеку после смерти мужа. Связь матери с
детьми в браке - наиболее тесная после связи paterfamilias со своими подвластными.
Наоборот, в браке sine manu мать в древнейшем праве юридически не связана с
детьми. Она не член семьи отца своих детей, она - агнатка своих старых агнатов,
член своей старой семьи, в которой она наследует и члены которой наследуют после
нее и осуществляют над нею опеку.
О д н а к о   п о д о б н о   т о м у ,   к а к   с   т е ч е н и е м   в р е м е н и   б ы л а   з н а ч и т е л ь н о   с м я г ч е н а
юридическая отчужденность мужа и жены в браке sine manu, она была почти
устранена в отношениях между матерью и детьми, рожденными от брака sine manu.
Когнатическая, кровная связь стала постепенно служить основанием права матери
на совместное проживание с нею несовершеннолетних детей, находившихся под
опекой постороннего лица или даже in patria potestate мужа, с которым мать была в
р а з в о д е ,   п о з д н е е   д а ж е   н а   о с у щ е с т в л е н и е   м а т е р ь ю   о п е к и .   М а т е р и   б ы л о
предоставлено право на алименты от детей, детям было воспрещено предъявлять к
матери инфамирующие иски, привлекать ее к суду без разрешения магистрата,
b e n e f i c i u m   c o m p e t e n t i a e   с т а л   о г р а н и ч и в а т ь   п р е д е л ы   е е   и м у щ е с т в е н н о й
о т в е т с т в е н н о с т и   п е р е д   д е т ь м и .   Н а к о н е ц ,   с е н а т у с к о н с у л ь т ы   I I   в . ,   а   з а т е м
императорские конституции установили и последовательно расширили допущенные
претором взаимные права наследования детей и матери, состоявшей в браке sine
manu.
145. Отношения между отцом и детьми. Иначе были построены отношения отца с
детьми. Для этих отношений было безразлично, состоял ли отец в браке cum manu
или sine manu. Дети всегда находятся под властью отца, in patria potestate.
Эта власть, первоначально безграничная, постепенно, однако, смягчалась.
Основной причиной этого являлось распадение прежней крестьянской семьи (в
связи с развитием рабовладельческих хозяйств), развитие в городах ремесел:
сыновья все в больших размерах ведут самостоятельное хозяйство. Наряду с этим,
с ы н о в ь я   п р и о б р е т а ю т   с а м о с т о я т е л ь н о е   п о л о ж е н и е   в   п о с т о я н н о й   а р м и и   и   в
государственном аппарате.
Уже в древнейшее время власть paterfamilias над личностью детей умерялась
в о з д е й с т в и е м   с е м е й н о г о   с о в е т а ,   с у ж д е н и я   к о т о р о г о   н е   б ы л и   ю р и д и ч е с к и
обязательны, но и не могли, в соответствии с общественными воззрениями,
игнорироваться при наложении на детей суровых наказаний. В конце же республики
и в начале периода империи был введен ряд прямых ограничений прав paterfamilias
на личность детей. Право продавать детей было ограничено случаями крайней
нужды и распространялось только на новорожденных детей. Упразднено было
право выбрасывать детей. Императорский указ IV в. приравнял убийство сына ко
всякому parricidium. Согласно другому, более раннему (II в. н.э.) указу, власти
могли принудить отца освободить сына от patria potestas. Наконец, за подвластными
детьми было признано право обращаться к магистрату extra ordinem с жалобами на
paterfamilias, а также право требовать алименты.
В сфере имущественных отношений подвластные дети были, по-видимому, рано
допущены к совершению сделок от своего имени. Но все права из таких сделок (так
же, как из сделок рабов, совершавшихся ex persona domini) возникали для
paterfamilias. Обязанности же из этих сделок для paterfamilias не возникали.
Совершенные подвластными деликты служили основанием для actiones noxales
против paterfamilias о возмещении вреда или выдаче подвластного потерпевшему
для отработки причиненного им вреда.
Одновременно с последовательным ограничением власти мужа над женой, с одной
стороны, и параллельно с расширением круга юридических последствий из сделок
рабов, с другой, осуществлялся и процесс постепенного признания имущественной
право- и дееспособности подвластных детей. Претор стал предоставлять против
paterfamilias такие же actiones adiecticiae qualitatis из сделок подвластных, какие он
предоставлял на основании сделок рабов (п. 117). Но сами подвластные, после того
как они становились personae sui iuris, стали признаваться ответственными по этим

сделкам не iure naturali, как рабы, a iure civili.
В то же время если пекулий, который нередко выделялся подвластному сыну,
продолжал признаваться имуществом paterfamilias, так называемый peculium
profecticium, то появились определенные группы имущества, права на которые стали
возникать в лице не paterfamilias, а подвластного сына. Таким имуществом была
признана постановлением Августа, а может быть, Цезаря, под влиянием создания
постоянной профессиональной армии, военная добыча, а равно и все имущество,
приобретенное сыном в связи с его военной службой: paterfamilias был не вправе
о т о б р а т ь   э т о   и м у щ е с т в о   у   с ы н а ,   с ы н   н е   т о л ь к о   с в о б о д н о   п о л ь з у е т с я   э т и м
имуществом, он вправе и распоряжаться им, в частности завещать (сначала во время
п р е б ы в а н и я   н а   в о е н н о й   с л у ж б е ,   а   н а ч и н а я   с о   I I   в .   н е з а в и с и м о   о т   м о м е н т а
с о с т а в л е н и я   з а в е щ а н и я ) .   О д н а к о   в   с л у ч а е   с м е р т и   с ы н а   б е з   з а в е щ а н и я   э т о
и м у щ е с т в о   п е р е х о д и т   к   о т ц у ,   и   п р и т о м   i u r e   p e c u l i i ,   б е з   о б р е м е н е н и я   о т ц а
обязательствами умершего сына.
Правила, сложившиеся в период принципата для имущества, приобретенного сыном
н а   в о е н н о й   с л у ж б е ,   б ы л и   в   п е р и о д   и м п е р и и ,   в   с в я з и   с   с о з д а н и е м   б о л ь ш о г о
административного аппарата принцепса, перенесены и на имущества, приобретенные
н а   г р а ж д а н с к о й   с л у ж б е :   г о с у д а р с т в е н н о й ,   в   п р и д в о р н ы х   и л и   ц е р к о в н ы х
должностях. Так, с IV в. н.э. постепенно сложилось peculium quasi castrense.
Наконец, с признанием права наследования детей после матери, состоявшей в браке
sine manu, невозможно было не оградить от притязаний со стороны paterfamilias и
и м у щ е с т в о ,   у н а с л е д о в а н н о е   д е т ь м и   о т   м а т е р и .   В   I V   в .   э т о   и м у щ е с т в о   б ы л о
о б ъ я в л е н о   п р и н а д л е ж а щ и м   д е т я м   с   п р а в о м   p a t e r f a m i l i a s   н а   п о ж и з н е н н о е
пользование и управление им.
В дальнейшем в такое же положение были последовательно поставлены имущества,
унаследованные от родственников с материнской стороны. Развитие завершилось
постановлением, что paterfamilias сохраняет право собственности лишь на то
состоящее в обладании детей имущество, которое либо приобретено ex re patris, на
с р е д с т в а   о т ц а ,   л и б о   п о л у ч е н о   c o n t e m p l a t i o n e   p a t r i s ,   т . е .   о т   т р е т ь е г о   л и ц а ,
желающего создать известную выгоду для paterfamilias, а также на имущество,
которое отец передал подвластным, желая подарить его, но которое оставалось
с о б с т в е н н о с т ь ю   о т ц а   в с л е д с т в и е   н е д е й с т в и т е л ь н о с т и   с д е л о к   м е ж д у   н и м   и
подвластными детьми. Это - bona profecticia. Все остальные имущества, bona
adventicia, принадлежат подвластному, который вправе распорядиться ими при
жизни и лишь не вправе завещать эти имущества, переходящие после смерти
подвластного к отцу, но уже iure hereditario, обременяя отца входящими в состав
этого имущества обязанностями.
1 4 6 .   П р е к р а щ е н и е   p a t r i a   p o t e s t a s .   К а к   у ж е   у к а з а н о ,   p a t r i a   p o t e s t a s   б ы л а
пожизненной и нормально прекращалась смертью paterfamilias.
При жизни его и независимо от его воли она прекращалась лишь с приобретением
сыном звания flamen Dialis (одна из высших жреческих должностей), дочерью -
звания весталки; в позднейшее императорское время ее прекращало приобретение
с ы н о м   з в а н и я   к о н с у л а ,   p r a e f e c t u s   u r b i ,   m a g i s t e r   m i l i t u m   и л и   е п и с к о п а .   Н о
paterfamilias мог сам положить конец своей власти над сыном или дочерью путем
emancipatio. Формой emancipatio служило использование правила законов XII
таблиц о том, что троекратная манципация подвластного прекращает отцовскую
власть: paterfamilias трижды манципировал подвластного доверенному лицу,
к о т о р о е   т р и ж д ы   о т п у с к а л о   п о д в л а с т н о г о   н а   в о л ю .   П о с л е   п е р в ы х   д в у х   р а з
подвластный возвращался под власть paterfamilias, после третьего он становился
persona sui iuris.
В VI веке необходимость в этих формальностях отпала: были допущены emancipatio
per rescriptum principis (так называемая emancipatio Anastasiana), emancipatio
посредством заявления перед судом (так называемая emancipatio lustinianea). После
emancipatio отец сохранял право на пользование половиной имущества сына.

§ 48. Узаконение и усыновление

147. Узаконение. Patria potestas предполагала рождение сына или дочери в римском
браке. Над детьми, рожденными вне брака, она могла быть установлена путем
узаконения, legitimatio. Однако legitimatio возникла лишь в период империи и
д о п у с к а л а с ь   т о л ь к о   в   о т н о ш е н и и   l i b e r i   n a t u r a l e s ,   т . е .   д е т е й ,   р о ж д е н н ы х   о т
конкубината (п. 136). Постепенно сложились три способа legitimatio: а) legitimatio per
oblationem curiae, т.е. путем представления внебрачного сына в ordo местных
декурионов с наделением его известным имущественным цензом; б) legitimatio per
subsequens matrimonium, т.е. путем последующего брака родителей; в) путем
издания специального императорского указа.
148. Усыновление. Но patria potestas могла быть установлена и над чужими детьми
путем усыновления.
Существовали два вида усыновления, совершавшегося в разных формах: а)
arrogatio, если усыновляемый был persona sui iuris, и б) adoptio, если усыновляемый
был persona alieni iuris.
(1) Arrogatio в древнейшие времена производилась в народном собрании при
участии pontifex maximus и в присутствии как усыновителя, так и усыновляемого.
После расследования обстоятельств дела pontifex maximus предлагал народному
собранию rogatio об усыновлении. Таким образом, каждая arrogatio была iussus
populi, т.е. законом. Ввиду этого усыновлять и быть усыновляемыми в этой форме
могли только лица, которые имели право участвовать в народных собраниях. К
ч и с л у   т а к и х   л и ц   н е   п р и н а д л е ж а л и   н и   ж е н щ и н ы ,   н и   н е с о в е р ш е н н о л е т н и е .   С
падением значения народных собраний отпадает и законодательный характер
arrogatio; она превращается в публичное оформление соглашения усыновителя с
усыновляемым. С окончательным прекращением созыва народных собраний
arrogatio производится per rescriptum principis.
(2) Adoptio совершалась так же, как emancipatio, путем использования правила
законов XII таблиц о троекратной mancipatio. Paterfamilias трижды манципировал
п о д в л а с т н о г о   д о в е р е н н о м у   л и ц у ,   к о т о р о е   п о с л е   п е р в ы х   д в у х   м а н ц и п а ц и й
освобождало подвластного от mancipium, после чего подвластный возвращался под
власть paterfamilias. После третьей mancipatio, прекращавшей patria potestas,
выступал усыновитель и предъявлял к доверенному лицу, у которого подвластный
был in mancipio, vindicatio filii. В результате начинавшегося таким образом
фиктивного процесса претора addicit усыновляемого усыновителю. Для adoptio
дочери или внука достаточно было одной mancipatio. Юстиниан заменил эту
сложную процедуру простым заявлением перед судом.
Д о   Ю с т и н и а н а   a d o p t i o   т а к   ж е ,   к а к   и   a r r o g a t i o ,   в в о д и л а   у с ы н о в л е н н о г о   в
агнатическую семью усыновителя, но Юстиниан ослабил ее значение: она не
уничтожала patria potestas кровного отца, лишь устанавливая право наследования
усыновленного после усыновителя.
Н е к о т о р ы е   у к а з а н и я   д о ш е д ш и х   д о   н а с   п а м я т н и к о в   п о з в о л я ю т   д у м а т ь ,   ч т о
существовал еще и третий вид усыновления: усыновление в завещании усыновителя
(adoptio testamentaria), но отчетливых сведений о нем нет.

§ 48-а. Опека и попечительство

148-а. Лицо sui iuris в связи с возрастом, состоянием здоровья или некоторым
особым положением может нуждаться в помощи и охране при осуществлении своей
гражданской правоспособности. Этим целям служили в римском праве опека (tutela)
н а д   н е с о в е р ш е н н о л е т н и м и ,   н а д   р а с т о ч и т е л я м и ,   а   т а к ж е   р а н о   у т р а т и в ш а я
п р а к т и ч е с к о е   з н а ч е н и е   о п е к а   н а д   ж е н щ и н а м и   и   п о п е ч и т е л ь с т в о   ( c u r a )   н а д
безумными, над так называемыми минорами (т.е. не достигшими 25 лет), над
расточителями. Различие между опекой и попечительством выражалось в порядке
деятельности опекуна и попечителя. Опекун формальным актом согласия (auctoritatis
i n t e r p o s i t i o )   п р и д а е т   ю р и д и ч е с к у ю   с и л у   с д е л к а м ,   к   с о в е р ш е н и ю   к о т о р ы х
подопечный не способен; попечитель же выражает свое согласие (consensus)
неформально, возможно даже неодновременно со сделкой.

148-б. В древнейшие времена опека устанавливалась в интересах не подопечного, а
лиц, которые были его ближайшими наследниками по закону. Ее основной задачей
была охрана имущества подопечного в интересах его наследников. Поэтому порядок
п р и з в а н и я   к   о п е к е   ( е с л и   о п е к у н   н е   б ы л   н а з н а ч е н   в   з а в е щ а н и и )   с о в п а д а л   с
порядком призвания к наследованию, т.е. опекуном являлся ближайший агнат
подопечного.
В древнейшее время опека представляла собою не обязанность опекуна, а его
право, точнее - власть опекуна над имуществом и личностью подопечного, близкую
по содержанию к власти paterfamilias.
О д н а к о   п о с т е п е н н о   п р а в а   о п е к у н а   н а ч и н а ю т   п о н и м а т ь с я   к а к   с р е д с т в о   д л я
о с у щ е с т в л е н и я   е г о   о б я з а н н о с т е й .   Э т и   и з м е н е н и я ,   т е с н о   с в я з а н н ы е   с
последовательным ослаблением родовых связей, постепенно превращают понятие
опеки как власти в понятие опеки как общественной повинности (munus publicum).
В связи с этим, наряду с двумя указанными выше порядками установления опеки (в
силу агнатического родства с подопечным и по завещанию paterfamilias), возникает
третий порядок - назначение опекуна государством.
Вместе с тем постепенно развился и контроль государства над деятельностью
опекунов. Устанавливаются особые основания (excusationes), по которым можно не
принять назначения опекуном. Развивается система исков к опекуну в случаях
непредставления им отчета о ведении дел подопечного и в случаях не только
растраты, но и нерадивого ведения дел. Затем входит в обычай требовать от
опекуна при вступлении его в должность представления обеспечения (satisdatio rem
pupilli salvam fore), а в период империи вводится законная ипотека подопечного на
все имущество опекуна.
 

Раздел V
ПРАВА НА ВЕЩИ
Глава 14
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ВЕЩАХ

§ 49. Понятие вещи

149. В классический период в римском праве выработалось понятие вещей в
широком значении. Этим широким понятием охватывались не только вещи в обычном
смысле материальных предметов внешнего мира, но также юридические отношения и
права.
Rei appellatione et causae et iura continentur (D. 50. 16. 23).
(Названием вещи охватываются также юридические отношения и права.)
150. Вещи телесные и бестелесные. Гай (2. 13. 14) так и делит вещи на телесные
( c o r p o r a l e s ) ,   к о т о р ы е   м о ж н о   о с я з а т ь   ( q u a e   t a n g i   p o s s u n t )   и   б е с т е л е с н ы е
(incorporales), которые нельзя осязать (quae tangi non possunt). В качестве примеров
res incorporales Гай называет наследство, узуфрукт (п. 221), обязательства. Следует
о т м е т и т ь ,   ч т о   в   ч и с л е   п р и м е р о в   r e s   i n c o r p o r a l e s   Г а й   н е   у п о м и н а е т   п р а в а
собственности: римские юристы не различают четко право собственности на вещь и
самую вещь, вследствие чего право собственности попадает у них в категорию
corpora, телесных вещей.
В отрывке из комментария Ульпиана к преторскому эдикту в Дигестах (5. 3. 18. 2) на
вопрос, что составляет предмет иска о наследстве, дается такой ответ: "Universas
res hereditarias in hoc iudicium venire, sive iura sive corpora sint" 

[10]

, т.е. предмет

этого иска составляют все вещи наследства, будут ли то "права" или "телесные
предметы".
Сопоставляя это место источников с примерами, приводимыми Гаем, приходится

признать, что, разделяя вещи на телесные и бестелесные, Гай разумеет под
последними не вещи в смысле предметов внешнего мира, а именно права.

§ 50. Виды вещей

151. Вещи движимые и недвижимые. Деление вещей на движимые и недвижимые в
р и м с к о м   п р а в е   н е   и м е л о   о с о б о г о   з н а ч е н и я .   И   т е   и   д р у г и е   п о д л е ж а л и   п о ч т и
одинаковым юридическим нормам. Тем не менее это естественное деление играло
некоторую характерную и для рабовладельческого Рима роль. Недвижимостями
считались не только земельные участки (praedia, fundi) и недра земли, но и все
созданное чужим трудом на земле собственника. Оно признавалось естественной или
искусственной частью поверхности земли - res soli. Сюда относились постройки,
посевы, насаждения. Все эти предметы, связанные с землей или фундаментально
скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями. Они подлежали
п р а в и л у   s u p e r f i c i e s   s o l o   c e d i t   -   с д е л а н н о е   н а д   п о в е р х н о с т ь ю   с л е д у е т   з а
поверхностью. Невозможной представлялась отдельная собственность на дом и на
землю. Воздушное пространство над участком тоже рассматривалось как часть
поверхности.
Под res mobiles или per se moventes понимались мебель, домашняя утварь, рабы,
животные.
Деление вещей на движимые и недвижимые приняло более четкий характер при
принципате. В эпоху домината передача прав на недвижимости регламентировалась
уже специальными правилами, направленными на обеспечение публичности
соответствующих сделок. К этому же времени окончательно сложились особые
права на недвижимости: оброчные земли, эмфитевзис, суперфиций (пп. 231, 232).
Впрочем, уже по законам XII таблиц приобретение земли и движимых вещей по
давности владения (п. 203) требовало разных сроков: для давностного завладения
з е м л е й   б ы л   у с т а н о в л е н   в   с в я з и   с   с и с т е м о й   д в у х п о л ь н о г о   х о з я й с т в а   б о л е е
д л и т е л ь н ы й   ( д в а   г о д а )   с р о к ,   ч е м   д л я   д в и ж и м ы х   в е щ е й   ( о д и н   г о д ) .   Н е   в с е
недвижимости были подчинены единообразной регламентации; учитывалось
местоположение участков в связи с их хозяйственным назначением, различались
praedia urbana - городские участки, застроенные для городских жилищ, городских
ремесленных и промышленных заведений, и praedia rustica - сельскохозяйственные
участки: поля, луга, леса, деревенские жилища и склады. Различались также земли
италийские и провинциальные.
152. Res mancipi et res nec mancipi. Старое и главное деление цивильного права
вещей на res mancipi и res nec mancipi сохранилось до начала империи.
Omnes res aut mancipi sunt aut nec mancipi. Mancipi res sunt praedia in Italico solo, tam
rustica, qualis est fundus, quam urbana, qualis domus; item iura praediorum rusticorum,
velut via, iter, actus, aquaeductus; item servi et quadrupedes quae dorso collove
domantur, velut boves, muli, equi, asini, ceterae res nec mancipi sunt (Ulp. Reg. 19. 1).
(Все вещи считаются вещами манципия или неманципия. Вещами манципия являются
земельные участки на италийской земле, и притом как сельские, каким считается
поместье, так и городские, каков дом; также права сельских участков, например
д о р о г а ,   т р о п а ,   п р о г о н ,   в о д о п р о в о д ;   т а к ж е   р а б ы   и   ч е т в е р о н о г и е ,   к о т о р ы е
приручаются к упряжке или ярму, например быки, мулы, лошади и ослы. Остальные
вещи считаются неманципиальными.)
Как видно из текста, круг res mancipi был очерчен довольно узко. Он охватывал
ager romanus, а с конца республики, когда владычество римлян распространилось
на всю Италию, земельные, участки, расположенные в Италии, построенные на них
дома и предиальные (земельные) сервитуты, на рабов и вьючных или упряжных
животных, обслуживающих земли римских землевладельцев.
Наоборот, к числу res nec mancipi относились все вещи, не входящие в группу res
mancipi, в частности провинциальные земли и все движимые вещи, мелкий скот
(свиньи, овцы, козы), мебель, продовольствие и т.д.
Это деление определялось тем, что к числу res mancipi относились вещи, которые

издревле и еще ко времени законов XII таблиц рассматривались как наиболее
ценные части римского земельного хозяйства. Глава семьи силою, хватая их рукой
(manu capere), заставлял рабов и крупный домашний скот работать на себя. С
экономическим значением res mancipi была связана и основная особенность их
ю р и д и ч е с к о г о   п о л о ж е н и я :   о с о б о   у с л о ж н е н н ы й   п о р я д о к   п е р е н е с е н и я   п р а в а
собственности на эти вещи. В то время как для отчуждения вещей res nес mancipi
б ы л о   д о с т а т о ч н о   п р о с т о й   п е р е д а ч и   ( t r a d i t i o ) ,   д л я   о т ч у ж д е н и я   r e s   m a n c i p i
требовалось применение формальных и сложных способов - mancipatio или in iure
cessio (пп. 196 - 197).
153. Вещи делимые и неделимые. Различались вещи делимые и неделимые.
Делимыми признавались вещи, которые от разделения не изменяют ни своего рода,
ни своей ценности; каждая отдельная часть представляет прежнее целое, только в
меньшем объеме: pro parte divisa (Ulp. D. 8. 4).
Кроме материального разделения вещей, мыслилось и разделение права на так
называемые идеальные доли. В таких случаях право на вещь, не разделенную
материально, признавалось принадлежащим и нескольким лицам всем вместе, и
каждому из них на известную долю ценности вещи, на 1/2, 1/3 и т.д.: totius corporis
pro indiviso, pro parte dominium habere (D. 13. 6. 5. 15). При прекращении общей
собственности на вещь, т.е. права собственности, принадлежавшего нескольким
лицам в идеальных долях, имела большое значение юридическая делимость или
неделимость вещи: только в первом случае допускалось ее разделение в натуре
между бывшими общими собственниками. Во втором случае вещь оставалась в
собственности одного из них, а остальные получали денежную компенсацию (п. 188).
Делимыми считались земельные участки; построенные на них здания делились, но
только вертикально. Внешними признаками разделения служили стены, границы и
межи. Делимыми считались и движимые вещи, как сырье, материалы однородного
состава (руда, камни, песок).
154. Вещи потребляемые и непотребляемые. К потребляемым относились вещи,
которые, согласно их прямому назначению, при первом же пользовании материально
у н и ч т о ж а л и с ь   -   r e s   q u a e   i p s o   u s u   c o n s u m u n t u r ,   t o l l u n t u r .   С ю д а   о т н о с и л и с ь
продовольствие и деньги, последние в том смысле, что при каждом расчете они
терялись для собственника. Непотребляемыми вещами считались такие, которые не
изнашивались от употребления (драгоценный камень), или если и уничтожались, то
постепенно, теряя свою ценность и способность выполнять свое назначение - res
quae usu minuuntur.
Так как пользование потребляемыми вещами связано с их уничтожением, то при
предоставлении собственником другим лицам права пользования потребляемыми
вещами возврат их эквивалента обеспечивался особыми гарантиями.
155. Вещи, определяемые родовыми признаками, и индивидуальные (genus et
species). Знакомство с греческими приемами общей систематики привело еще старых
римских юристов периода республики к применению понятий рода и вида в
о т н о ш е н и и   в е щ е й .   Э т о   е с т е с т в е н н о - н а у ч н о е   и   л о г и ч е с к о е   д е л е н и е   в е щ е й
дополнялось требованием исследовать в каждом отдельном правоотношении
намерения сторон - рассматривали ли они вещь, объект юридической сделки, как
вещь родовую (genus), т.е. обладающую общими чертами данной группы вещей, или
как индивидуальную (species), как данный экземпляр определенного рода вещей.
Классики относили к genus вещи, имеющие один общий род и не имеющие в обороте
индивидуальности. Их меновая ценность определялась по их роду, мере, весу,
числу, как это видно из выражений - res, quae in genere suo functionem suam
recipiunt, res quae numero mensura, pondere consistunt - вещи, которые своим родом
осуществляют свое назначение, которые определяются числом, мерой, весом.
Родовым вещам противопоставлялись видовые, индивидуально-определенные вещи.
Значение этого деления выступало в различном решении вопроса о риске случайной
гибели вещи или партии вещей. Если вещь или партия вещей рассматривалась
участниками правоотношения как родовая, то она считалась юридически не

подверженной гибели, ибо всегда могла быть заменена другой однородной вещью
или другой партией однородных вещей. Отсюда правило - genera non pereunt (род
не погибает). В случае же гибели индивидуально-определенной вещи, лицо,
обязавшееся доставить ее, освобождалось от обязанности замены. Из понятия
р о д о в ы х   в е щ е й   в п о с л е д с т в и и   р а з в и л о с ь   н е и з в е с т н о е   р а н е е   п о н я т и е   в е щ е й
заменимых (res fungibiles), т.е. таких, которые оборот (а не участники каждого
данного правоотношения) обычно рассматривает как определяемые родом, весом,
мерой, числом.
156. Вещи простые и сложные. Следуя стоической философии, Помпоний различал
три вида вещей:
Tria autem genera sunt corporum, unum quod continetur uno spiritu et graece
henomenon vocatur, ut homo tignum lapis et similia: alterum quod ex contingentibus,
hoc est pluribus inter se cohaerentibus constat, quod synemmenon vocatur, ut
aedificium, navis, armarium, tertium quod ex distantibus constat, ut corpora plura non
soluta, sed uni nomini subiecta, veluti populus, legio, grex (D. 41. 3. 30. pr.).
(Существует же три рода тел: один, который составляет одно целое и по-гречески
обозначается как "единое бытие", как, например, раб, бревно, камень и подобное;
другой род, который состоит из составных, т.е. нескольких между собой связанных
тел, что называется составным телом, как, например, здание, корабль, шкаф; третий,
состоящий из раздельных вещей, как многие не связанные одно с другим, но
объединенные одним именем, например, народ, легион, стадо.)
(1) Простые вещи - corpus, quod uno spiritu continetur - образующие нечто физически
связанное и однородное, не распадающееся на составные части (раб, бревно,
камень и т.п.).
(2) Сложные вещи, состоящие из искусственных соединений разнородных вещей,
имеющих между собой материальную связь и носящих общее наименование -
universitates rerum cohaerentium, например здание, корабль, шкаф. Части сложных
вещей не терялись вполне в целом, они были до их соединения отдельными вещами
и   м о г л и   д а ж е   п р и н а д л е ж а т ь   р а з н ы м   л и ц а м .   П р а в а   э т и х   л и ц   о п р е д е л я л и с ь   в
зависимости от свойств соединения и отношений между соединенными вещами.
Иногда права других лиц не прекращались и после того, как их вещь стала частью
чужой сложной вещи. С другой стороны, соединенные части подчинялись праву,
установленному на целое.
( 3 )   Н а к о н е ц ,   т р е т ь ю   г р у п п у   с о с т а в л я л и   с о в о к у п н о с т и   р а з д е л ь н ы х   в е щ е й   -
universitates rerum distantium, материально не связанных, соединенных только
одним общим назначением и именем, например стадо, легион. Это - временные
хозяйственные или организационные объединения вещей или лиц.
В таких случаях предметами правоотношений могли быть лишь отдельные вещи,
входившие в целое. Однако, уступая требованиям оборота, римляне допускали в
области прав на эти вещи также и влияние целостного представления; например,
собственник стада мог истребовать все стадо, доказав право собственности на
большую часть отдельных животных, ответчику же предоставлялось доказывать,
ч т о   о с т а л ь н ы е   н е   п р и н а д л е ж а л и   и с т ц у ;   п р и   у з у ф р у к т е   и   з а л о г е   с т а д а
управомоченный должен был нормально эксплуатировать именно все стадо,
пополняя убыль из приплода или путем прикупки, убоя и отчуждения негодного
материала.
157. Вещи главные и побочные. Вещами побочными или придаточными (accessorium)
являлись вещи, определенным образом зависящие от главной вещи и подчиненные
ю р и д и ч е с к о м у   п о л о ж е н и ю   п о с л е д н е й .   О с н о в н ы м и   в и д а м и   п о б о ч н ы х   в е щ е й
считались: части вещи, принадлежности и плоды.
Части вещи не имели юридически самостоятельного существования. Когда вещь в
целом являлась объектом юридической сделки, то последствия этой сделки
распространялись и на все части вещи. Объектом самостоятельных сделок часть
вещи могла быть лишь в случаях своего отделения от целого. Таким образом,

н а х о ж д е н и е   с о с т а в н ы х   ч а с т е й   в   с о с т а в е   г л а в н о й   в е щ и   п о д ч и н я л о   и х   е е
юридическому положению и прежние юридические отношения по поводу частей
считались прекратившимися, пока длилось их соединение. Римляне проводили
следующие различия: а) если соединение сопровождалось изменением сущности
включенной вещи или нераздельностью полученного соединения, то права на
присоединенную вещь прекращались навсегда для ее собственника, например
растворенное вино; б) если ни присоединенная, ни главная вещь не меняли своей
сущности, а совокупная вещь, сверх того, не становилась нераздельной, то при
в ы д е л е н и и   в е щ и ,   п р и с о е д и н е н н о й   к   г л а в н о й ,   в о с с т а н а в л и в а л о с ь   п р е ж н е е
юридическое положение присоединенной вещи.
Т а к ,   с о г л а с н о   з а к о н а м   X I I   т а б л и ц ,   п р и   з а с т р о й к е   ч у ж о г о   б р е в н а   в   з д а н и е
собственник не мог требовать выделения бревна из чужого дома, пока собственник
дома сам не разберет его и не выделит бревна. Тогда бревно снова признавалось
собственностью прежнего хозяина и становилось самостоятельным объектом иска
(actio de tigno iuncto, rei vindicatio).
Принадлежностью называется вещь, связанная с другой (главной) вещью не
физически, а экономически: главная вещь не считается незаконченной, если от нее
отделена принадлежность; принадлежность также может существовать отдельно от
главной вещи; однако лишь при совместном использовании той или другой вещи
достигается хозяйственный результат (например, замок и ключ).
Ввиду самостоятельного физического существования, принадлежность может быть
предметом самостоятельных прав на нее. Однако при отсутствии специальных
оговорок заинтересованных лиц все правовые отношения, устанавливаемые на
главную вещь, считаются распространяющимися (ввиду хозяйственной связи между
обеими вещами) и на принадлежность к ней (отсюда афоризм: "принадлежность
следует судьбе главной вещи").
Плоды. Плодами естественными считались прежде всего органические произведения
вещей, постоянно и регулярно получаемые от эксплуатации плодоприносящих
вещей, без изменения их хозяйственного назначения, в мире как растительном
(огороды, деревья), так и в животном (шерсть, молоко).
Охота на водных и земельных пространствах составляла плод участков, если они
специально были отведены для охоты. Относительно недр земли мнения классиков
расходились, но большинство относило продукцию недр земли к плодам. Право
Юстиниана стало на ту же точку зрения и относило к плодам продукцию каменных
карьеров, что было в духе охватившего ту эпоху интереса к монументальному
строительству.
Плоды делились на: а) fructus pendentes - плоды, еще соединенные с производящей
их вещью; б) fructus separati - плоды, уже отделенные от производящей их вещи; в)
fructus percepti - плоды, не только отделенные, но и захваченные кем-либо для себя
или для другого. Они, в свою очередь, подразделялись на fructus exstantes - плоды,
наличные в натуре, и fructus consumpti - плоды потребленные, переработанные или
отчужденные. Различали еще категорию плодов - fructus percipiendi, не собранных
по упущению, но подлежащих сбору при правильной хозяйственной эксплуатации
вещи.
Юридическое значение понятия плодов и различия их видов заключалось в
различии их правовой судьбы при наличии права собственности, какого-либо иного
права на плодоприносящую вещь или при установлении особых правоотношений по
поводу такой вещи (п. 199).
При истребовании вещи собственником путем индикационного иска наличные плоды
всегда подлежали возвращению собственнику вместе с вещью. За потребленные же
плоды добросовестный приобретатель ответственности не нес. Это ограничение прав
собственника вещи было объяснено на основе анализа римских источников Л.И.
Петражицким, доказавшим, что, ограждая добросовестного владельца от требований
п о   п о в о д у   п о т р е б л е н н ы х   и м   п л о д о в ,   р и м с к о е   п р а в а   с т р е м и л о с ь   о б е с п е ч и т ь
у с т о й ч и в о с т ь   х о з я й с т в е н н ы х   о т н о ш е н и й ,   о х р а н и т ь   л и ц о ,   н е п р а в о м е р н о ,   н о

д о б р о с о в е с т н о   в л а д е в ш е е   ч у ж о й   в е щ ь ю ,   о т   о б р е м е н и т е л ь н о й   о б я з а н н о с т и
возмещать доходы, которые были, может быть, давно потреблены в ошибочной
уверенности, что они принадлежат тому, кто их потребил.
Доходы. Юридическое понятие плодов было римскими юристами расширено и
обнимало всякий регулярный доход, как приносимый вещью естественным путем,
т а к   и   п о л у ч а е м ы й   н а   о с н о в а н и и   о с о б ы х   п р а в о о т н о ш е н и й   п о   п о в о д у
плодоприносящей вещи, например проценты, получаемые с капитала.
158. Имущество. Постепенно римляне пришли к представлению об объединенных
хозяйственным назначением целых имущественных комплексах.
Самое раннее обозначение имущества гражданина дано в законах XII таблиц
термином familia pecuniaque - первоначально совокупность рабов и скота (pecus-
pecunia). Позднее familia обозначала и всю совокупность имущества. В цивильном
праве укрепилось понятие имущества, добытого трудами домовладыки - patrimonium
( о т ч и н ы ) ,   п е р е х о д я щ е г о   с   с о о т в е т с т в у ю щ и м и   к у л ь т о в ы м и   о б я з а н н о с т я м и   к
наследникам.
В преторском праве иногда употребляется термин "отцовское и дедовское добро"
(bona paterna avitaque - в формуле объявления лица расточителем). Но, конечно,
понятие имущества обнимает собой все то, что принадлежит данному лицу,
независимо от того, само лицо приобрело это имущество или имущество досталось
ему по наследству. При жизни собственника его добро - bona - гарантирует
кредиторов в платеже долгов. Отсюда Павел сделал вывод, что имуществом
каждого лица считается то, что остается после удовлетворения кредиторов, за
в ы ч е т о м   д о л г о в .   К а к   н е к о т о р о е   о б о с о б л е н н о е   и м у щ е с т в о   р а с с м а т р и в а л о с ь
имущество, выделенное домовладыкой в пользу раба или подвластного для
самостоятельного хозяйствования и управления (так называемый пекулий, см. п.
117).
159. Вещи в обороте и вне оборота - res in commercio et res extra commercium.
Римские юристы различали вещи в обороте, res in commercio, и вещи вне оборота,
res extra commercium. К первой категории относились все вещи, составляющие
объекты частной собственности и оборота между отдельными людьми. Выражение in
commercio esse означало, что такие вещи могли быть предметами мены, оборота по
оценке - aestimationem recipiunt.
Внеоборотными вещами - res extra commercium - считались такие вещи, которые или
по своим естественным свойствам, или в силу своего особого назначения не могли
быть предметами частных правоотношений: res quarum commercium non est (D. 18.
1. 16. pr.). Классические юристы признавали группу вещей omnium communes, а в
Институциях Юстиниана повторили, что есть вещи, которые согласно естественному
праву принадлежат всем. Сюда относились: а) воздух, б) текучая вода и в) моря со
всем, что в них водится.
Другую группу внеоборотных вещей составляли публичные вещи (res publicae).
Основным и единственным хозяином публичных вещей считался римский народ.
Имущества общин-городов (civitates) на практике также назывались res publicae.
Таким образом, res publicae, во-первых, служили по воле государства или общин
удовлетворению их потребностей как носителей власти. Во-вторых, res publicae
служили источником государственных доходов и покрывали фискальные нужды - in
p a t r i m o n i o   p o p u l i   v e l   f i s c i   -   в   и м у щ е с т в е   н а р о д а   и л и   ф и с к а .   С ю д а   в х о д и л и
общественные здания и укрепления, служившие целям управления и защиты.
Следующую категорию публичных вещей составляли вещи, назначенные для
общего пользования всех граждан государства или общины и служившие для
удовлетворения общественных потребностей и целей, - res universitatis. Сюда
относились, прежде всего, публичные дороги и реки.
Реки делились римлянами на flumina publica и privata, в зависимости от того,
пересыхали ли они на известное время года или нет. К публичным относились
н е п е р е с ы х а ю щ и е   р е к и ,   т . е .   р е к и ,   н а   к о т о р ы х   б ы л о   в о з м о ж н о   п о с т о я н н о е

с у д о х о д с т в о .   В   с л у ч а я х ,   к о г д а   р е к и   п е р е с ы х а л и   и л и   п о к и д а л и   с в о е   р у с л о ,
последнее переходило в собственность прибрежных владельцев.
Помимо публичных рек и дорог, римские источники относили в группу вещей общего
пользования театры, стадионы, бани и пр. - quae in usu publico sunt. Пользование
этими вещами предоставлялось всем гражданам.
Наконец, вне оборота были res divini iuris - вещи божеского права, которые не были
способны быть предметом чьего-либо гражданского права. Сюда относились вещи,
посвященные богам (res sacrae), - храмы, богослужебные предметы (Гай. 2. 9); места
погребения членов рода, семьи, отдельного человека и даже раба - res religiosae
(Гай. 2. 4) Наконец, публичное право считало res sanctae городские стены и ворота
каждой общины. Они принадлежали городу, но в оборот могли поступить только
после срытия (Гай. 2. 8). В праве Юстиниана было допущено отчуждение священных
вещей - res sacrae - для выкупа пленных или уплаты церковных долгов.

§ 51. Виды прав на вещи

160. Из прав на вещи раньше всех оформилось владение, за которым стоит право
частной собственности. И то и другое понималось юристами-классиками как
непосредственное господство над вещью, направленное прямо на вещь, без чьего-
л и б о   п о с р е д с т в а   -   i u s   i n   r e .   К о г д а   ж е   в е щ ь   н е   п р и н а д л е ж а л а   с а м о м у
заинтересованному лицу, но он притязал на пользование вещью, принадлежавшей
другому лицу (res aliena), то возникали права, называемые позднейшими юристами
iura in re aliena, права на чужую вещь.
Этим определяется порядок дальнейшего изложения. В следующих главах будут
рассмотрены: а) владение, б) собственность и в) права на чужие вещи.

Глава 15
ВЛАДЕНИЕ (POSSESSIO)

§ 52. Понятие владения

1 6 1 .   И с т о р и я   в о з н и к н о в е н и я .   П о н я т и е   в л а д е н и я   в о з н и к л о   п е р в о н а ч а л ь н о   в
отношении земли.
Старое цивильное право для выражения понятия владения пользовалось термином
usus - пользование, дополняя его извлечением плодов - usufructus. Этот комплекс
представлял реальное и почти полное господство домовладыки над отведенной ему
индивидуально во владение землей и своим манципием (п. 152). В случаях
самостоятельного осуществления им такого пользования, последнее приводило, по
законам XII таблиц, по истечении двухлетнего срока, к признанию за ним права
собственности по давности - usucapio.
Римские юристы - классики (Лабеон, Павел) этимологически производили слово
владение - possessio от sedere - сидеть, оседать, а самое владение описывали как
positio - поселение (на земле). Они связывали таким образом владение с освоением
земли родами и видели в нем естественное выражение непосредственного и
властного отношения к земле, по-гречески katoche.
Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a sedibus quasi positio, quia naturaliter tenetur
ab eo qui ei insistit, quam Graeci katochen dicunt (D. 41. 2. 1).
(Владение было названо, как говорит и Лабеон, от оседаний, (будучи) как бы
поселением, так как оно естественно удерживается тем, кто на нем стоит, что по-
гречески называется katoche.)
В   э т о м   ж е   т е к с т е   в л а д е н и е   п р е д с т а в л е н о   с   и с т о р и ч е с к о й   т о ч к и   з р е н и я   к а к
отношение, предшествовавшее собственности и породившее ее.
Dominiumque rerum ex naturali possessione coepisse Nerva filius ait (D. eod. 2).
(Нерва-сын говорит, что и собственность на вещи произошла от естественного
владения.)

В классовом обществе, однако, это "естественное" владение получило правовую
защиту.
162. Определение владения. Из сказанного видно, что владение есть прежде всего
реальное господство лица над вещью, вытекающее из фактического, физического
отношения лица к предмету владения. Лицо стоит или сидит на земле, оно держит
в е щ ь .   Э т о   с о с т о я н и е ,   о д н а к о ,   д о л ж н о   б ы т ь   н е   п р е х о д я щ и м ,   а   п р е д с т а в л я т ь
у п р о ч и в ш е е с я   о т н о ш е н и е   л и ц а   к   в е щ и ;   т о г д а   о н о   м о ж е т   о б е с п е ч и в а т ь с я   о т
нарушений со стороны других лиц и получает защиту (см. п. 179 и сл.).
Из признания реального господства над вещью основным признаком владения
вытекало далее, что это господство распространяется целиком на всю вещь в
совокупности всех ее свойств и отношений. Поэтому невозможно одновременное
владение одной и той же вещью со стороны двух или нескольких лиц; допустимо
только их владение в идеальных, нераздельных частях.
С другой стороны, материальный характер владения исключал возможность для
лица владеть сразу совокупностью раздельных вещей (п. 156); в этих случаях
владение осуществляется в отношении каждого отдельного предмета (лошади, раба-
актера или хориста), входящего в состав совокупности вещей (universitas rerum
distantium).
163. Элементы владения. Анализируя состав фактического отношения лица к вещи
при владении, римские юристы различали два элемента: а) субъективный - animus
p o s s i d e n d i   -   н а м е р е н и е   и л и   в о л я   в л а д е т ь   в е щ ь ю ,   д л я   с е б я ,   н а   с е б я   и   б )
объективный - corpus possessionis - реальное господство над предметом владения.
Н а л и ч и е   п е р в о г о   э л е м е н т а   н е   т р е б у е т   о с о б ы х   ф о р м   п р о я в л е н и я ,   а   в с е г д а
предполагается, если существует второй, т.е. фактическое господство лица над
вещью. Это предположение, что владеющий вещью имеет волю владеть ею на себя,
может быть, однако, опровергнуто особым доказательством противного. В спорных
случаях обращаются к основанию приобретения владения, к его causa (п. 171).
Второй (объективный) момент владения corpus possessionis в первоначальном своем
значении представлял физическое соприкосновение лица с вещью, материальное
или телесное проявление господства и власти над ней. В отношении движимых
вещей это был захват и держание их рукой - manu capere, tenere, в отношении же
земельных участков, кроме вступления на участок, оседания и освоения (stare и
sedere), также - отграничение земельных участков от соседних или принятие мер по
их охране, так называемый custodia.
164. Владение и собственность. Владение как внешнее материальное отношение
г о с п о д с т в а   л и ц а   н а д   в е щ ь ю   п р е д с т а в л я е т   н а г л я д н о е   п р о я в л е н и е   п р а в а
собственности. В этих случаях оно выступает как соединенное с собственностью;
владеющий собственник, осуществляющий свои права и полномочия, является
типичной фигурой оборота, охраняемой правом. Как будет показано в главе о праве
с о б с т в е н н о с т и ,   в л а д е н и е   я в л я е т с я   о б р а з у ю щ и м   п р и з н а к о м   в о з н и к н о в е н и я ,
осуществления, прекращения и защиты права собственности, почему иногда на
практике оба понятия смешиваются, что, конечно, недопустимо с юридической точки
зрения.
Владение может появляться вне всякой связи с правом собственности и быть даже
его нарушением. Римские юристы говорили даже, что собственность не имеет ничего
общего с владением - nihil commune habet proprietas cum possessione (D. 41. 2. 12).
Лицо, приобретшее каким-либо образом чужую вещь, будет отвечать перед
собственником как владеющий несобственник. Тем не менее римское право
охраняло и владение само по себе и не допускало произвольных его нарушений,
н е з а в и с и м о   о т   о с н о в а н и й   е г о   в о з н и к н о в е н и я .   В л а д е л ь ч е с к о е   о т н о ш е н и е
признавалось правовым и охранялось преторскими интердиктами, что приводило
иногда к тому, что ими пользовались лица, неправомерно установившие свое
в л а д е н и е .   П о э т о м у   ю р и с т ы - к л а с с и к и   н е р е д к о   о т д е л я л и   в л а д е н и е   и
противопоставляли его собственности, рассматривая его как особое правоотношение,

независимое от собственности и охраняемое особыми облегченными средствами
зашиты.

§ 53. Виды владения

Римские юристы различали несколько видов владения.
165. Цивильное владение - possessio civilis. Начало цивильному владению было
заложено еще до издания законов XII таблиц, которым уже известны особые сроки
для обращения владения в право собственности - possessio ad usucapionem - для
приобретения права собственности по давности владения. В древнейшем праве от
цивильного владельца требовалось, чтобы он был самостоятельным лицом - persona
s u i   i u r i s .   Е с л и   о н   р а с п о л а г а л   и м у щ е с т в е н н о й   д е е с п о с о б н о с т ь ю   и   п р о я в и л   в
отношении своего владения требуемые элементы намерения и фактического
господства, то получал для защиты и охраны его владельческие интердикты -
possessio ad interdicta.
Главным случаем цивильного владения являлось владение patrisfamilias собственно
на себя, на свое имя, причем уверенности в своем праве собственности - opinio
dominii не требовалось. Бывали и случаи, когда даже явно неуправомоченные лица,
как вор и грабитель, считались лицами, владеющими для себя, и защищались как
таковые. Подвластные осуществляли corpus владения для домовладыки, кто бы он
ни был и хотя бы он даже не знал об этом.
166. Посредственное владение. Владению римляне противополагали нахождение
вещи во владении, держание ее - in possessione esse, tenere. Это было фактическое
осуществление владения за других лиц на почве экономической зависимости от них:
это было naturalis possessio. Оно не признавалось владением и характеризовалось
как держание, т.е. хотя это и было фактическое воздействие на вещь, но без
признания правом за держателем воли владеть вещью на себя. Такое отношение
в ы р а ж а л о   п р о т и в о р е ч и е   и н т е р е с о в   о б е с п е ч е н н ы х   и   н е о б е с п е ч е н н ы х   с л о е в
свободного гражданства. Существовал ряд безвозмездных договоров, в силу
которых одни лица осуществляли для других владение, которое по усмотрению
последних, как настоящих господ владения, могло быть прекращено в любой
момент. Так, давший поручение относительно вещи (мандат) или отдавший вещь на
хранение (депозит) или предоставивший вещь в пользование (ссуда) могли в любой
момент взять обратно свое поручение, потребовать возвращения сданной на
хранение или ссуженной вещи. Для римского права поверенный (мандатарий),
п о к л а ж е п р и н и м а т е л ь   ( д е п о з и т а р и й )   и   с с у д о п р и н и м а т е л ь   ( к о м м о д а т а р и й )
представлялись простыми держателями - они были экономически и социально
слабейшими (например, вольноотпущенники сравнительно с патронами). Они
владели "для других".
Так развивалось представление о посредственном владении. При этом, однако,
п о с р е д н и к и   с ч и т а л и с ь   т о л ь к о   д е р ж а т е л я м и ,   т е   ж е ,   д л я   к о г о   о н и   с л у ж и л и
посредниками в осуществлении владения, признавались владельцами. Отношение
держания укрепилось в обороте и было распространено и на возмездные договоры
н а й м а   з е м л и ,   ж и л и щ ,   д в и ж и м ы х   в е щ е й ,   а   т а к ж е   н а   с л у ч а и   п р е д о с т а в л е н и я
пожизненного пользования на такие же объекты. За перечисленными категориями
держателей признавалось право извлечения плодов и пользования, но всегда с
оговоркой - по воле собственника, voluntate domini.
Possidere autem videmur non solum, si ipsi possideamus, sed etiam si nostro nomine
aliquis in possessione sit, licet is nostro iuri subiectus non sit, qualis est colonus et
inquilinus per eos quoque, apud quos deposuerimus aut quibus commodaverimus aut
quibus gratuitam habitationem praestiterimus, ipsi possidere videmur... quin etiam
plerique putant animo quoque retineri possessionem... si non relinquendae possessionis
animo, sed postea reversuri inde discesserimus (Гай. 4. 153).
(Мы считаемся владеющими не только (тогда), когда владеем сами, но и когда кто-
нибудь находится во владении от нашего имени, хотя бы он не был подчинен нашей
власти, каковыми являются арендатор и жилец, а также через тех, у кого мы
сложили или кому ссудили (вещи) или кому безвозмездно предоставили жилище, мы

считаемся владеющими лично сами... так что даже многие считают владение
у д е р ж и в а е м ы м   о д н и м   н а м е р е н и е м . . .   е с л и   т о л ь к о   м ы   н е   н а м е р е н ы   п о к и н у т ь
владение, а только уйдем оттуда, чтобы позднее вернуться.)
Последняя фраза Гая сводит волю владеющего посредственно к сохранению за
собой намерения вернуться к объекту при предоставлении его на время в полное
распоряжение держателя, почему большинство юристов считало, что надо охранять
и владельца, пассивно относящегося к вопросам своего хозяйствования.
167. Преторское владение. Практика претора предоставляла еще до истечения
срока давности владельцу защиту интердиктами - possessio ad interdicta - владение
приводило к интердиктам (п. 180). В итоге развития эта защита предоставлялась
всякому, кто осуществлял фактическое господство над вещью, при наличии обоих
элементов владения - animus и corpus possidendi. Таким считалось всякое владение
н а   с е б я ,   о с у щ е с т в л я е м о е   н е   т о л ь к о   л и ч н о   и   н е п о с р е д с т в е н н о ,   н о   и   ч е р е з
управляющих, держателей и других посредников. Beati possidentes - блаженны
владеющие.
Iusta enim an iniusta adversus ceteros possessio sit in hoc interdicto nihil refert:
qualiscumque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus iuris habet quam ille qui
non possidet (D. 43. 17. 2).
(В этом интердикте (uti possidetis) никакого значения не имеет, является ли
владение законным или незаконным в отношении прочих лиц; ведь любой владелец
тем самым, что он является владельцем, имеет больше права, чем тот, кто не
владеет.)
Павел подтверждает недопущение при владельческом интердикте постановки
вопроса о правомерности или неправомерности владения в отношении прочих лиц,
кроме самих спорящих сторон, оставляя место лишь рассмотрению фактов и
исключая всякие правовые вопросы. Мотивировка юристом положения, что самый
факт владения сообщает владельцу больше права, чем лицу не владеющему,
подразумевает признание преторским правом за фактами значения основания права
владения.
Приведенное Павлом различие правомерного и неправомерного владения - possessio
iusta и iniusta - имело двоякий смысл. Первое - possessio iusta - признавалось при
наличии какого-либо юридического основания и противополагалось владению
неправомерному, лишенному всякого юридического основания, как у вора или
грабителя. В другом смысле possessio считалась iniusta - неправомерным владением
л и ш ь   в   т е х   с л у ч а я х ,   к о г д а   о н о   о с у щ е с т в л я л о с ь   к е м - л и б о   н е п р а в о м е р н о ,
злоумышленно или порочно, вопреки воле предшествующего владельца - "порочное
владение" (vitiosa possessio). Сюда относились случаи, когда владение отнималось
у предшествующего владельца насильственно или тайно - possessio violenta,
possessio clandestina, или удерживалось, несмотря на требование возврата,
прекаристом - possessio precaria.
Владение неправомерное (iniusta) могло быть одновременно недобросовестным, а
именно, если владелец знал или должен был знать о неправомерности своего
владения, или добросовестным, если он не знал и не должен был знать об этом.
168. Случаи предоставления владельческой защиты держателям. Римское право
знало, однако, и таких держателей, которые в собственных интересах охранялись
путем интердиктной защиты. Владение как бы раздвоялось: одни владели для
давности - ad usucapionem, другие для защиты - ad interdicta. Сюда относились:
( 1 )   З а л о г о в ы е   к р е д и т о р ы   ( п .   4 0 6 ) ,   к а к   п р а в и л о   п р и н а д л е ж а в ш и е   к   к л а с с у
землевладельцев и ростовщиков, получавшие до уплаты долга вещи должника в
залог, рассматривались как юридические владельцы, хотя хранили вещи для
залогодателя. По уплате обеспеченного залогом долга они обязаны были вернуть
вещь, находившуюся в их временном владении, по принадлежности. Практические
интересы залогодателей по продолжению давностного владения, начатого до
у с т а н о в л е н и я   з а л о г а ,   о б е с п е ч и в а л и с ь   ф и к ц и е й ,   ч т о   в л а д е н и е   д л я   н и х

осуществлялось залогодержателем.
Qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet (D. 41. 3. 16).
(Тот, кто отдал в залог, владеет только для давности.)
(2) Пережитком прежних аграрных отношений было признание юридическим
владельцем того, кто владел вещью прекарно, до востребования (п. 474).
Основания, по которым защищалось прекарное владение, являвшееся по существу
простым держанием, не могут считаться выясненными.
(3) Юридическими владельцами считались также и секвесторы, т.е. лица, которым
отдавались на хранение предметы, по поводу которых велся судебный спор (п.
484). Очевидно, основанием предоставления таким лицам владельческой защиты
служила неизвестность (до решения спора о вещи), для кого держит секвестор
спорную вещь и кто должен считаться ее владельцем.

§ 54. Приобретение владения

169. Характер приобретения. Приобретение владения всегда устанавливается
впервые и самостоятельно самим лицом, желающим владеть предметом. Все способы
приобретения владения в классическую эпоху представлялись римским юристам как
п е р в о н а ч а л ь н ы е ,   в с е г д а   о с у щ е с т в л я в ш и е с я   в п е р в ы е   п р и о б р е т а т е л е м .   " М ы
приобретаем владение через нас самих" (per nosmet ipsos) - утверждал Павел (D.
41. 2. 1. 2). Это, конечно, не исключало помощи и содействия подвластных и рабов
р и м с к о г о   д о м о в л а д ы к и ,   н о   в л а д е н и е   в о з н и к а л о   т о л ь к о   в   л и ц е   п о с л е д н е г о .
Требовалось лишь, чтобы оба элемента владения - волевой и материальный (п. 163)
- были осуществлены им или для него самого. В тех случаях, когда приобретение
владения облегчалось тем, что шло от лица, уже осуществившего владение, путем
передачи предмета владения, можно было говорить о производном владении. Но и в
этих случаях не признавалось никакого преемства и тождества между старым и
новым владением. Объем и содержание последнего определялись собственными
фактическим господством и волей нового владельца.
1 7 0 .   З а в л а д е н и е   ( a p p r e h e n s i o ) .   О б щ и м   т е р м и н о м   д л я   а к т а   у с т а н о в л е н и я
ф а к т и ч е с к о г о   г о с п о д с т в а   н а д   в е щ ь ю   б ы л о   з а в л а д е н и е ,   a p p r e c h e n s i o .   В   н е м
явственно выступал момент материального захвата, осуществляемый corpore.
Особенно широкое поле для применения его как преимущественно первоначального
способа приобретения владения открывало приобретение никому не принадлежащих
движимых вещей - res nullius - и диких животных, ferae bestiae, населяющих
природу. В этих случаях акт владения сводился к окончательному захвату их в
руки или к преследованию и поимке их. Так, диким зверем завладеть можно не
путем ранения, а по окончательной поимке, так как в промежуток времени после
ранения может случиться много такого, что помешает поймать зверя (D. 41. 1. 5. 1).
Поимка и захват должны быть окончательными, обеспечивающими фактическое
господство, т.е. обычное в жизни положение владельца, сообразно экономическому
н а з н а ч е н и ю   д а н н о й   в е щ и .   В   с л у ч а я х   с п о р о в   о   с о в е р ш е н н о м   з а х в а т е   о н
доказывается на основании всей совокупности обстоятельств и воззрений оборота и
сводится к установлению волевого и материального моментов владения.
Волевой момент, как указано выше (п. 163), всегда предполагается: раз было
проявлено внешне намерение иметь вещь для себя, остается доказать лишь
материальный элемент, приведя соответствующие факты.
Probatio... possessionis non tam in iure, quam in facto consistit, ideoque sufficit ad
probationem, si rem corporaliter teneam (Sent. Pauli. 5. 11. 2).
(Доказательство... владения состоит не столько в праве, сколько в факте, поэтому
для доказательства достаточно, если я материально держу вещь.)
Э т и   ф а к т ы ,   и з   к о т о р ы х   в о з н и к л о   и   н а   к о т о р ы х   о б о с н о в а н о   в л а д е н и е   л и ц а ,
назывались юристами causa possessionis, т.е. основанием владения. Они служили
в м е с т е   с   т е м   и   д л я   о п р е д е л е н и я   и   в о л е в о г о   э л е м е н т а   в л а д е н и я   ( н а п р и м е р ,
организация охраны и т.п.).

171. Неизменяемость основания владения. В случаях первоначального приобретения
владения вещью, не состоявшей ни в чьем владении, факт завладения связан,
естественно, с волей владеть на себя, т.е. основание владения (causa possessionis)
заменяет другое проявление воли. Гораздо сложнее вопрос, когда владение
у с т а н а в л и в а е т с я   н а   о с н о в а н и и   к а к и х - л и б о   с о г л а ш е н и й   с   п р е д ш е с т в у ю щ и м
в л а д е л ь ц е м .   Х а р а к т е р   э т и х   с о г л а ш е н и й   о п р е д е л я е т ,   п о р в а л   л и   п о с л е д н и й
о к о н ч а т е л ь н о   с в о е   в л а д е н и е   в е щ ь ю ,   ч т о б ы   в с е ц е л о   у с т у п и т ь   м е с т о   н о в о м у
владению (например, при продаже) или наоборот (сдача в наем, в ссуду или на
хранение). В приведенных отношениях causa possessionis создает для нового
владельца равное положение: или цивильного владельца, или простого держателя
(п. 166). Определившееся из основания causa possessionis положение владельца
или держателя не может быть изменено самим обладателем вещи: nemo sibi causam
possessionis mutare potest - никто не может изменять себе основания владения.
Перемена намерения держателя не может превратить его во владельца.
Таким образом, только фактическими действиями против владельца держатель
может изменить основание своего отношения к вещи (первоначальным способом) или
установить иное путем соглашения с владельцем (производным способом).
172. Передача владения (traditio). Приобретение владения считается всегда
первоначальным (см. п. 169), даже если владение передается одним лицом другому.
Для приобретения владения в любом случае требуется наличие у приобретающего
владения обоих его элементов - animus possessionis и corpus possessionis:
...et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore
(D. 41. 2. 3. 1).
(...и приобретаем мы владение посредством материального и волевого элементов, а
не одним материальным или одним волевым элементом.)
Si venditorem quod emerem deponere in mea domo iusserim, possidere me certum est,
quam quam id nemo dum attigerit (D. 41. 2. 18. 2).
( Е с л и   я   п р и к а ж у   п р о д а в ц у   с л о ж и т ь   к у п л е н н ы й   у   н е г о   т о в а р   в   м о е м   д о м е ,
несомненно, я уже владею, хотя, впрочем, до тех пор, пока никто не захватит его.)
Однако, если владение переходит от одного лица к другому по их обоюдному
согласию (посредством передачи), тем самым облегчаются требования в отношении
corpus possessionis и animus possessionis нового владельца.
(1) При приобретении движимых вещей от прежнего владельца с его согласия
достаточно было, чтобы вещи были перемещены отчуждателем в дом приобретателя
и находились там под охраной.
По аналогии способом передачи товаров считалась передача ключей от помещений,
где находились проданные товары. Она рассматривалась как установление власти
над всем, что находится в запертом помещении.
Clavibus traditis ita mercium in horreis conditarum possessio tradita videtur, si claves
apud horrea traditae sunt: quo facto confestim emptor dominium et possessionem
adipiscitur, et si non aperuerit horrea: quod si venditoris merces non fuerunt, usucapio
confestim inchoabitur (Pap. D. 18. 1. 74).
( В л а д е н и е   т о в а р а м и ,   с л о ж е н н ы м и   в   с к л а д а х ,   п р е д с т а в л я е т с я   п е р е д а н н ы м   с
передачею ключей, если последняя была совершена при складах. Этим путем
покупатель немедленно приобретает и собственность, и владение, если даже и не
откроет складов. Поэтому, если товары окажутся не принадлежавшими продавцу,
давность немедленно начнется в пользу покупателя.)
Т р е б о в а л о с ь ,   ч т о б ы   п е р е д а ч а   к л ю ч е й   п р о и с х о д и л а   п е р е д   с к л а д а м и ,   ч е м
подчеркивается наличие товара - praesentia - и момент свободного доступа к
передаваемому объекту.
Благодаря постоянному фактическому содействию подвластных и рабов римские
владельцы могли вдали от своего домицилия через них осуществить передачу.

Possessionem... adquiri per eos (servos), quos in provincia habemus (D. 41. 2. 1. 14).
(Приобретать... владение через тех (рабов), которых имеем в провинции.)
(2) Точно так же при приобретении владения недвижимостями от предшествующих
владельцев требование полного материального овладения ослаблялось допущением
частичного овладения, при полноте знания плана и границ имения.
(Non accipiendum est) ut qui fundum possidere velit omnes glebas circumambulet: sed
sufficit quamlibet partem eius fundi introire, dum mente et cogitatione hac sit, uti totum
fundum usque ad terminum velit possidere (D. 41. 2. 3. 1).
((Не следует полагать), что желающий владеть имением должен обойти каждый
участок поверхности: но достаточно войти на какую-либо часть этого имения, только
бы он оставался мысленно в намерении, что хочет овладеть им всем до самых
границ.)
Продавцу при отчуждении недвижимости достаточно было показать покупателю
передаваемый участок с соседней башни, чтобы совершить акт передачи участка.
Aut si vicinum mihi fundum mercatum venditor in mea turre demonstret vacuamque se
possessionem tradere dicat, non minus possidere coepi, quam si pedem finibus
intullissem (D. 41. 2. 18. 2).
(Если при покупке продавец покажет мне соседний участок с моей башни и скажет,
что передает свободно владение, то я начинаю владеть точно так, как если бы и
обошел границы.)
Те случаи, когда прежний владелец, не передавая предмета, лишь указывает на
него приобретателю, получили название "передачи длинной рукой" (traditio longa
manu).
В приведенных случаях обмен волеизъявлений между владельцами сопутствует
акту упрощенной передачи. Но иногда выражение и изменение воли могло также
предшествовать или следовать за установлением фактического господства над
вещью.
(3) Право Юстиниана пошло дальше по пути облегчения передачи владения и стало
пользоваться наличным материальным отношением к вещи, чтобы изменять его
значение путем выражения соответствующих намерений сторон. Оно ввело traditio
brevi manu - передачу короткой рукой (сокращенно). Прежний держатель с согласия
прежнего владельца становился сам владельцем, что бывало, например, когда
наниматель покупал вещь у наймодателя.
Interdum etiam sine traditione nuda voluntas domini sufficit ad rem transferendam,
veluti si rem, quam commodavi aut locavi tibi aut apud te deposui vendidero tibi: licet
enim ex ea causa tibi eam non tradiderim, eo tamen, quod patior eam ex causa
emptionis apud te esse, tuam efficio (D. 41. 1. 9. 5).
(Иногда достаточно даже одной голой воли собственника, без передачи владения,
чтобы перенести владение вещью, например, если я продам тебе вещь, которую
ссудил, или сдал тебе в наем, или положил у тебя на сохранение. Ведь хотя бы я и
не передал ее тебе на новом основании (продажи), однако тем самым что я
допускаю нахождение ее у тебя на основании покупки, я делаю ее твоею.)
Наряду с этим некоторые классики сформулировали еще один способ приобретения
владения, при сохранении материального момента, но путем изменения волевого
элемента. Это бывало в тех случаях, когда собственник продавал кому-нибудь вещь
и   о д н о в р е м е н н о   б р а л   е е   у   п о к у п а т е л я   в   н а е м ,   н е   в ы п у с к а я   в е щ и   и з   р у к .   В
средневековом праве этот способ получил название constitutum possessorium (от
constituere - устанавливать).
Quod meo nomine possideo possum alieno nomine possidere: nec enim muto mihi
causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio
(D. 41. 2. 18. pr.).

(Тем, чем я владею от своего имени, я могу владеть и на чужое имя; ведь я не
м е н я ю   о с н о в а н и я   с в о е г о   в л а д е н и я ,   н о   п е р е с т а ю   в л а д е т ь   и   д е л а ю   п р и   м о е м
содействии владельцем другого.)
Эта мысль Цельза не встречала сначала поддержки у современников, и Гай,
Марцелл и Павел прямо отрицали возможность приобретения владения одним актом
воли. Позднее отношение изменилось; в праве Юстиниана были устранены все
сомнения, и этот способ дополнил виды передачи.
173. Самовольный захват владения. Более сложным вопрос представлялся в тех
случаях, когда выступало постороннее лицо и завладевало участком в отсутствие и
б е з   в е д о м а   в л а д е л ь ц а .   С а м о в о л ь н ы й   з а х в а т ч и к ,   п о   в о з з р е н и ю   У л ь п и а н а ,
насильственно (vi) нарушивший существовавшее до тех пор владение, окончательно
приобретал владение только в том случае, если прежний владелец, узнав об этом,
не оспаривал захвата, или если и оспаривал, то без успеха. С более древней точки
зрения Лабеона признавалось за таким захватчиком только тайное владение -
possessio clandestina, которое становилось сразу недействительным, если прежний
владелец оспаривал его.
Насильственное вытеснение владельца из земельного участка не прекращало его
владения, если его подвластным удавалось удержаться на нем.
Si quis mе vi deiecerit, meos non deiecerit... per eos retineo possessionem, qui deiecti
non sunt (D. 43. 16. 1. 45).
(Если кто-нибудь насильственно изгнал меня, но не изгнал моих (подвластных)... я
удерживаю владение через тех, которые не были изгнаны.)
1 7 4 .   П р и о б р е т е н и е   в л а д е н и я   ч е р е з   д р у г и х   л и ц .   П р и о б р е т е н и е   в л а д е н и я
домовладыкой через подвластных ему лиц вытекало из строения римской familia.
Приобретение владения через третьих свободных лиц получило признание лишь в
э п о х у   к л а с с и ч е с к о й   ю р и с п р у д е н ц и и .   О д н о й   и з   п р и ч и н   э т о г о   я в л я е т с я   т о
обстоятельство, что в этот период крупную роль в ведении хозяйства богачей
играли вольноотпущенники. Per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus - мы
приобретаем через любое лицо, раз мы желаем владеть.
Значение воли хозяина при приобретении подчеркивал Павел:
Possessionem adquirimus animo utique nostro, corpore vel nostro vel alieno (Paul. S. R.
5. 2. 1).
(Мы приобретаем владение, только если имеем сами волю владеть, фактическая же
сторона владения может осуществляться или нами самими, или посторонними.)
Посторонний мог или непосредственно приобрести владение для другого, или
с д е л а т ь с я   с а м   в л а д е л ь ц е м   с   т е м ,   ч т о б ы   п о з ж е   п е р е д а т ь   в е щ ь   д р у г о м у .
Приобретение владения через постороннего предполагало, что: а) последний
подчинил вещь своему господству, б) имел намерение приобрести владение для
другого лица, и в) этим другим лицом была изъявлена воля приобрести владение
через постороннее лицо. Это выражение воли могло предшествовать владению в
виде поручения приобрести владение или следовать за ним, в виде одобрения.
Ю р и с т ы - к л а с с и к и   п р и з н а в а л и   н а л и ч и е   в с е х   э т и х   у с л о в и й   з а   у п р а в л я ю щ и м ,
прокуратором в назначенном ему кругу дел, а также за опекуном при опеке.
Per procuratorem adquiri nobis possessionem posse utilitatis causa receptum est (Paul.
S. 5. 2. 2).
(По соображениям полезности было установлено, что мы можем приобрести владение
через прокуратора.)
В   т а к о м   ж е   с м ы с л е   в ы с к а з ы в а л с я   Н е р а ц и й   ( D .   4 1 .   1 .   1 3 ;   D .   4 1 .   3 .   4 1 ) .   З а
возможность приобретения владения через любое свободное лицо per liberam
personam категорически высказывались Ульпиан (D. 41. 1. 20. 2) и Модестин (D. 41.
1. 53). Такое широкое обобщение объяснялось фактическим характером самого
владения. Привлечение третьих (посторонних) лиц к приобретению владения было

допущено раньше, чем в сложных процессуальных отношениях. Императорские
конституции и право Юстиниана лишь завершили укрепившуюся практику.

§ 55. Прекращение владения

175. Общие положения. О потере владения имеется текст, приписываемый Павлу:
...(quemadmodum) nulla possessio adquiri nisi animo et corpore potest, ita nulla
amittitur, nisi in qua utrumque in contrarium actum est (D. 41. 2. 8).
(Как никакое владение не может быть приобретено иначе, как намерением и
материально, так никакое владение не теряется иначе, как с утратой намерения и
прекращением материальной связи с вещью.)
Мысль Павла слишком категорически требует для потери владения отпадения
каждого из элементов владения (волевого и материального), другими словами,
отказа от намерения владеть и одновременного прекращения фактического
осуществления. В такой формулировке мысль Павла сужает понятие потери
владения, так как предполагает активность только самого владельца. Между тем
для потери владения характерно влияние ряда внешних обстоятельств и намерений
третьих лиц, действующих без ведома и даже против воли владельца.
Если переводить в тексте Павла слово utrumque как "одно из двух", то это привело
бы к признанию отказа от одного из элементов достаточным для потери владения,
ч т о   о п р а в д ы в а е т с я   т о л ь к о   в   п р и в е д е н н о м   в ы ш е   и с к л ю ч и т е л ь н о м   с л у ч а е
установления nudo animo, так называемого constitutum possessorium.
П р а в и л ь н о е   у ч е н и е   о   п о т е р е   в л а д е н и я   м о ж н о   в ы в е с т и ,   р а з л и ч а я   с л у ч а и
н е д о б р о в о л ь н о й   п о т е р и   в л а д е н и я ,   к о г д а   д о с т а т о ч н о   у т р а т ы   ф а к т и ч е с к о г о
господства - solo corpore, и обратные случаи добровольной утраты, когда требуется
утрата владения corpore et animo, т.е. обоих элементов. Рабовладельческая
о р г а н и з а ц и я   х о з я й с т в а   д а в а л а   в л а д е л ь ц а м   в с е   с р е д с т в а ,   ч т о б ы   з а д е р ж а т ь
недобровольную потерю владения. Считалось, что все держатели, находившиеся
под властью римского домовладыки, всегда оставались орудиями его власти и
исполнителями воли.
Пока они оставались во владении вещью, оно сохранялось за их хозяевами. Только
собственная нераспорядительность хозяев полагала конец их владению.
176. Недобровольная утрата владения. Недобровольная утрата владения в пользу
другого лица могла происходить путем длительной потери материального господства
н а д   в е щ ь ю .   С л у ч а й н а я   п о т е р я   в е щ и   в   о п р е д е л е н н о м   м е с т е   и л и   п о м е щ е н и и ,
блуждание скота по окрестности не влекли потери владения, так как эти временные
перерывы легко устранялись при тщательном розыске. Похищение движимых вещей
путем кражи, побега и укрывательства беглых рабов прекращали материальное
господство владельца, но тайным для него образом. Прочное завладение земельным
участком прекращало владение при применении захватчиком насилия. Оставление
имения владельцем без обработки и в пренебрежении также влекло прекращение
владения.
Fundi quoque alieni potest aliquis sine vi possessionem nancisci, quae vel ex neglegentia
domini vacet, vel quia dominus sine successore decesserit vel longo tempore affuerit
(Гай. 2. 51).
(Каждый может без насилия приобрести владение также чужим имением, которое
пустует, или вследствие небрежности собственника, или потому, что собственник
умрет, или будет долгое время отсутствовать.)
Делались попытки дать и положительные признаки осуществляемого и потому не
теряемого владения в отношении движимостей и недвижимостей. Их искали в
огораживании участков, установлении охраны - custodia, другими словами, во
всяком действии, подтверждающем господство над вещами.
Nerva filius res mobiles, excepto homine quatenus sub custodia nostra sint, hactenus
possideri, id est quatenus, si velimus naturalem possessionem nancisci possimus (D. 41.
2. 3. 13).

(Нерва-сын (считал), что движимые вещи, за исключением раба, пока они находятся
под нашей охраной, до тех пор находятся во владении, т.е. пока мы можем, если
пожелаем, осуществить естественное владение.)
Таким образом, главным средством сохранения владения от потери считалась
хозяйственная организация его охраны и ограждения. Отсюда вывод, что всякое
в о о б щ е   у п у щ е н и е   х о з я и н а   с   э т о й   с т о р о н ы   п р и р а в н и в а л о с ь   к   е г о   о т к а з у ,   к
прекращению владения, и владение лишалось защиты. Относительно рабов и
колонов юристы соблюдали презумпцию, что они всегда являлись выразителями
воли хозяина.
177. Смерть владельца. Прекращение владения всегда наступало в случае смерти
владельца, и его наследники должны были вновь осуществить и обосновать весь
состав владения в своем лице.
Cum heredes instituti sumus, adita hereditate omnia quidem iura ad nos transeunt,
possessio tamen nisi naturaliter comprehensa ad nos non pertinet (D. 41. 2. 23. pr.).
(Когда мы назначены наследниками, к нам, после принятия наследства, переходят
в с е   п р а в а .   В л а д е н и е ,   о д н а к о ,   н е   к а с а е т с я   н а с ,   е с л и   н е   б у д е т   з а х в а ч е н о
естественным путем.)
178. Прекращение владения, осуществляемого через постороннее лицо. Из общих
правил приобретения владения через посторонних лиц право Юстиниана вывело
правила и о его потере в этих случаях. Владение прекращалось при нахождении
вещи у постороннего лица: а) по воле владельца, б) вследствие его смерти и в) при
гибели вещи.
Если владелец был только вытеснен из владения, то последнее сохранялось, пока
посторонние лица продолжали владеть для и за него. Потеря ими владения влекла
з а   с о б о й   у т р а т у   в л а д е н и я   х о з я и н а   в   т о м   с л у ч а е ,   е с л и   д л я   п о с л е д н е г о   б ы л а
и с к л ю ч е н а   в о з м о ж н о с т ь   в о з д е й с т в и я   н а   в е щ ь .   К о г д а   з а х в а т ч и к   о в л а д е в а л
земельным участком в отсутствие лица, через которого владелец осуществлял свое
владение, то захватчик становился владельцем только в том случае, если это лицо,
узнав о завладении, терпело его или не могло восстановить потерянного владения.
Если же это обусловливалось обманом или небрежностью самого лица, через
к о т о р о е   о с у щ е с т в л я л о с ь   в л а д е н и е ,   т о   в л а д е н и е   с о х р а н я л о с ь   з а   п р е ж н и м
владельцем.

§ 56. Защита владения

179. Общий характер владельческой защиты. Владение защищалось, в интересах
господствующих групп населения, путем решительных административных актов
претора. Общей чертой средств этой защиты - интердиктов (см. п. 87) были
нормирование владения как общественно признанного факта пользования вещами и
недопущение вопросов права при разбирательстве дел о владении - controversia de
possessione. Ни тот, кто желал охранить свое владение, ни тот, кто оспаривал его, не
могли приводить правовых обоснований своих претензий. Природа владельческой
защиты и интердиктов определялась тем, что они были продуктом административной
деятельности претора. В данном случае эта деятельность не ставила себе задачи
р а з р е ш е н и я   в о п р о с о в   о   п р а в о в о м   о с н о в а н и и   в л а д е н и я ,   а   о г р а н и ч и в а л а с ь
сохранением существующего фактического состояния, которое оказалось, таким
о б р а з о м ,   ю р и д и ч е с к и   з а щ и щ е н н ы м .   В   э т о м   о т л и ч и е   п о с е с с о р н о й   з а щ и т ы   о т
петиторной, при которой, наоборот, выяснялся вопрос о праве.
180. Виды владельческих интердиктов. Владельческие интердикты известны трех
категорий:
(1) Интердикты, направленные на удержание существующего владения, - interdicta
retinendae possessionis, в которых за лицом утверждалось осуществление владения
и воспрещались какие-либо посягательства на его нарушения другой стороной.
(2) Интердикты о возвращении насильственно или тайно утраченного владения -
i n t e r d i c t a   r e c u p e r a n d a e   p o s s e s s i o n i s ,   с   п о м о щ ь ю   к о т о р ы х   в ы т р е б о в а л о с ь   и

возвращалось назад утраченное таким образом владение.
(3) Интердикты об установлении владения впервые - interdicta adipiscendae
possessionis (например, в области наследования, см. п. 268). Интердикты этой
категории носят особый квазивладельческий характер.
181. Interdicta retinendae possessionis. В число интердиктов, направленных на
с о х р а н е н и е   и   у д е р ж а н и е   с у щ е с т в у ю щ е г о   в л а д е н и я ,   в х о д и л и   д в а :   д л я
недвижимостей - interdictum uti possidetis и для движимостей - interdictum utrubi.
Формула первого интердикта гласила:
Ait praetor: "Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altera
possidetis, quominus ita possideatis, vim fieri veto" (D. 43. 17. 1. pr.; Гай. 4. 110).
(Претор говорит: "Запрещаю применять насилие, - и впредь вы да владеете, как
владеете (теперь) теми строениями, о которых идет спор, если это владение не
является насильственным, тайным или прекарно полученным друг от друга".)
Строение формулы этого интердикта ясно определяет его характер. Претор исходит
из существующего положения ("как владеете теперь"), запрещает насильственно
изменять его в будущем, но ставит условием зашиты, чтобы наличное владение не
было порочным с точки зрения отношений сторон.
Гай утверждал (4. 148), что целью интердикта об утверждении владения - uti
p o s s i d e t i s   -   б ы л о   о п р е д е л и т ь   з а р а н е е   р о л и   с т о р о н   в   б у д у щ е м   п р о ц е с с е   о
собственности, установить, кто из спорящих являлся невладеющей стороной и
потому должен был взять на себя роль истца и кто, как владелец, роль ответчика.
Но Гай смешивал следствие с причиной. Последней было применение издревле этого
и н т е р д и к т а   д л я   о б л е г ч е н н о й   о х р а н ы   в л а д е н и я   п а т р и ц и е в   и   п л е б е е в   н а
общественных землях (ager publicus). Владельцы этих земель до конца республики
не имели исков о праве собственности, а когда, после 111 г. до н.э., получили его,
продолжали пользоваться интердиктом ввиду его быстроты и удобства.
Исторически интердикт по uti possidetis возник раньше интердикта utrubi об охране
движимых вещей. Плавт упоминает последний в комедии, относящейся к 200 г. до
н.э. По-видимому, спорящие приносили спорные вещи (приводили рабов) к претору,
который и объявлял сторонам свой интердикт, в котором обычно обещал признать
владение за тем из них, кто провладел вещью большую часть последнего года.
Формула этого второго интердикта гласила:
Praetor ait: "Utribi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni (nec vi nec clam
nec precario ab altero) fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto" (D. 43. 31. 1. pr.;
Гай. 4. 160).
(Претор говорит: "Запрещаю применять насилие: против того, у кого из двух этот
раб, о котором идет спор, пробыл большую часть этого года, не будучи сам
насильственно, тайно или прекарно отнят другим, чтобы тот отвел его к себе".)
Первое слово этого интердикта - utrubi (где из двух, у кого из двух) показывает, что
он охранял не наличное владение во время издания интердикта, а то владение из
д в у х   п р е т е н д у ю щ и х   н а   н е г о   с т о р о н ,   к о т о р о е   п р о д о л ж а л о с ь   б о л ь ш у ю   ч а с т ь
последнего года, считая от издания интердикта. Побеждает владелец, в доме
которого типичный предмет спора (раб) пробыл во владении больше времени, чем у
другой стороны. В силе остается условие, чтобы более продолжительное владение
не было порочным по отношению к более короткому. Если же имела место такая
порочность и владение рабом находилось в руках виновной стороны, то претор
разрешал первому владельцу "отвести его к себе в дом". Interdictum utrubi
осуществлял таким образом функцию возвращения утраченного владении, т.е.
рекуператорную. В праве Юстиниана это действие interdictum utrubi было отменено,
и он отличался от interdictum uti possidetis только объектом.
Оба интердикта об удержании владения Гай называет еще запретительными -
prohibitoria, так как в формулах этих интердиктов содержалось преторское
запрещение применять насилие - vim fieri veto, направленное против существующего

ф а к т и ч е с к о г о   п о л о ж е н и я   и   л и ц а ,   о с у щ е с т в л я ю щ е г о   е г о   ( Г а й .   4 .   1 4 2 ) .   О н
характеризует их также как двусторонние - duplicia, так как в них претор обращался
к обеим сторонам и оговоркой о незащите порочного владения угрожал виновной
стороне, вместо защиты, потерей владения (Гай. 4. 156). Это двустороннее действие
интердиктов соответствовало характеру власти претора (империй).
182. Interdicta recuperandae possessionis. Вторую группу владельческих средств
защиты составляли рекуператорные интердикты. Они содержали условный приказ,
о б р а щ е н н ы й   т о л ь к о   к   о д н о й   с т о р о н е   к а к   о т в е т ч и к у ,   п о ч е м у   Г а й   в
противоположность двусторонним интердиктам первой группы называет их простыми,
simplicia (Гай. 4. 156). Приказ содержал предписание правонарушителю, активному
насильнику возвратить (restituere) потерпевшему неправомерно отнятые объекты. В
эту группу входили два интердикта: de vi и de precario.
Насильственное вытеснение из владения земельным участком давало изгнанному (vi
deiectus) в течение года право требовать interdictum di vi о восстановлении
в л а д е н и я ,   к р о м е   с л у ч а е в ,   к о г д а   п о с л е д н е е   б ы л о   о п о р о ч е н о   о б ы к н о в е н н ы м
насилием - vis cottidiana самого просящего защиты. Этому обыкновенному насилию
во II - I вв. до н.э. стали противополагать вооруженное vis armata и с помощью
приведенных рабов, hominibus coactis, - частое явление в эпоху рабских восстаний,
революций и разгара борьбы групп внутри господствующей рабовладельческой
верхушки. Преторы предоставляли защиту менее опасному для общественного
спокойствия владельцу и, не обращая внимания на его обыкновенное насилие,
давали интердикт против квалифицированного насильника. Ко времени Гая память
об этой обстановке утратилась, и он мотивирует такой характер интердикта (Гай, 4.
155) реакцией против дикости и крайности вооруженного насилия - propter
atrocitatem delicti.
Текст интердикта передан Гаем:
Reciperandae possessionis causa solet interdictum dari, si quis ex possessione vi
deiectus sit nam ei proponitur interdictum cuius principium est "unde tu illum vi deiecisti"
per quod is, qui deiecit, cogitur ei restituere rei possessionem, si modo is, qui deiectus
est, nec vi nec clam nec precario ab eo possideret namque eum, qui a me vi aut clam
aut precario possidet, impune deicio (Гай. 4. 154).
(Интердикт о возвращении владения обычно дается, если кто-нибудь будет
насильственно выгнан из владения; ведь ему предлагается интердикт, начало
которого гласит: "откуда ты насильственно выгнал его", с помощью которого тот, кто
выгнал, вынуждается восстановить ему владение вещью, если только тот, кто был
выгнан, (сам) не владел от него вещью ни насильственно, ни тайно, ни прекарно.
Ведь я безнаказанно изгоняю того, кто владеет от меня насильственно, или тайно,
или прекарно.)
Истцом являлся всякий, кто утрачивал, вследствие насилия, юридическое владение
земельным участком, а ответчиком, кто вытеснил истца, независимо от того,
сохранялось ли владение за ним, или он переставал уже владеть. Третьи лица,
получавшие насильственно отнятое имение, не подлежали действию интердикта.
О т в е т ч и к у   п р е д п и с ы в а л о с ь   в о з в р а т и т ь   в л а д е н и е   и   в о з м е с т и т ь   у б ы т к и .
Насильственное отнятие третьим лицом в интересах другого, без его поручения или
согласия, влекло ответственность инициатора вытеснения за все, что ему досталось.
В случае подобного поручения или согласия давший его считался сам совершившим
насилие.
В праве Юстиниана возражение о порочности владения вообще не допускалось, и
interdictum de vi действовал неограниченно в течение года. Рядом появился
interdictum momentariae possessionis, действовавший в течение 30 лет в пользу
о т с у т с т в о в а в ш е г о   в л а д е л ь ц а   в   л и ц е   в с е х   е г о   з а м е с т и т е л е й   и   д а ж е   в с я к о г о
гражданина (interdictum populare) против того, кто в данный момент владел, хотя бы
и не насильственно, имуществом. Оно подлежит немедленному возвращению.
Для возврата движимых и недвижимых вещей, предоставленных во временное
пользование до востребования, служил интердикт de precario - о прекарном

владении. Давший в прекарий вещи истец имел то преимущество, что приказ о
возврате не содержал оговорки о порочном владении, а потому был действительным
и при недостатках владения самого просящего защиты.
Ait praetor: "Quod precario ab illo habes aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua
de re agitur id illi restituas" (D. 43. 26. 2. pr.).
(Претор говорит: "Что ты имеешь от него, в качестве прекария, или чем по злому
умыслу перестал владеть и о чем идет спор, то ты ему возвратишь".)
Ответчик по этому интердикту отвечал и в этом случае, если он умышленно перестал
владеть объектом прекария, т.е. был не действительным, а фиктивным владельцем -
fictus possessor.

§ 57. Владение правами

1 8 3 .   К р о м е   н е п о с р е д с т в е н н о г о   в л а д е н и я   в е щ ь ю ,   в о з м о ж н ы   б ы л и   с л у ч а и
материального осуществления прав на чужие вещи - iura in re aliena (п. 216),
например, проход по чужому участку, пользование плодами чужой вещи, и притом
постоянное длительное осуществление владения, но в ограниченном объеме.
Римские юристы допускали владельческую защиту этих отношений, называя их "как
бы владением правом" - iuris quasi possessio (D. 8. 1. 20). Конечно, это было
отступление от первоначального учения о материальности владения, но оно
оправдывало применение владельческой защиты в области прав на чужие вещи и
затем было использовано при рецепции римского права новыми законодательствами.

Глава 16
ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ

§ 58. Понятие собственности

1 8 4 .   П р о и с х о ж д е н и е   с о б с т в е н н о с т и .   К а ж д о м у   и з   п я т и   о с н о в н ы х   т и п о в
производственных отношений соответствует известная форма собственности. Право
собственности во всякой системе права является центральным правовым институтом,
предопределяющим характер всех других институтов частного права (договоров,
с е м ь и ,   н а с л е д о в а н и я ) .   К л а с с и ч е с к а я   р и м с к а я   с о б с т в е н н о с т ь   б ы л а   в ы с ш и м
проявлением господства лица над землей и рабами. Однако выработка понятия
права собственности происходила весьма медленно.
В доклассическое время не существовало общего определения собственности, а
давалось перечисление отдельных полномочий собственника, которые выражались
словами uti frui, habere, а также possidere; при обобщении всех этих отдельных
определений частная собственность не обособлялась еще юристами от владения (п.
161 и сл.).
С образованием римского государства вокруг земли, принадлежавшей государству,
вращалась вся внутренняя история республики. Государство наделяло всех граждан
в наследственное пользование двумя югерами земли (heredium). Благодаря
н е п р е р ы в н ы м   з а в о е в а н и я м   и   р а с ш и р е н и ю   р и м с к о й   т е р р и т о р и и   з е м е л ь н ы й
государственный фонд (ager publicus) стал давать государству возможность
п р е д о с т а в л я т ь   с в о и м   г р а ж д а н а м   о б ш и р н ы е   п р о с т р а н с т в а .   В е р х у ш к а
рабовладельческого класса широко пользовалась этим для захвата огромных
пространств земли. Возникшее таким образом землевладение имело юридический
характер публичного предоставления земли в пользование отдельным членам
римской общины. В аграрном законе 111 г. до н.э. они постоянно называются
старыми владельцами - vetus possessor. Из этого владения развилось право частной
собственности на землю, предоставленную государством первоначально лишь в
пользование.
1 8 5 .   В   д р е в н е й ш е м   п р а в е   н е   б ы л о   с п е ц и а л ь н о г о   т е р м и н а   д л я   о б о з н а ч е н и я
собственности. Весьма древний термин dominium (от глагола domare - укрощать)
означал "господство" и применялся ко всем случаям, когда какая-нибудь вещь
находилась в чьей-либо власти, применялся ко всему тому, что находится в
хозяйстве, в доме (domus). Подчеркивая древность соответствующих отношений,

римляне прибавляли к этому термину ссылку на право одного из древнейших
римских племен, квиритов, и говорили "dominium ex iure Quiritium". Отношения
собственности обнимались этим термином наряду с другими отношениями господства
над вещами. Лишь с I в. н.э. юристы начали постепенно ограничивать значение
термина dominium, но и тогда он все еще обозначал более широкий круг явлений,
ч е м   с о б с т в е н н о с т ь .   Ю л и а н   ( I I   в .   н . э . )   у п о т р е б л я е т   т е р м и н   d o m i n i u m   д л я
наименования вообще прав на вещь - in rem; вещь, на которую существовало
право, называлась proprietas, а сам частный собственник - dominus proprietatis. В
конце классического периода (III в. н.э.) разработка частноправового понятия
собственности была завершена, и обычным обозначением для собственности
является с этого времени термин proprietas. Этот термин обозначал собственность
как особо характерное отношение господства над вещами, высшее среди других.
Как таковое оно могло продолжаться без фактического осуществления как голое
право - nudum ius.
Собственность открывала носителю этого права всестороннюю возможность
пользования и распоряжения вещью (отчуждение, обременение) и исключала
вмешательство всех посторонних лиц в сферу господства частного собственника. По
установленному еще в квиритском праве правилу, она обладала способностью
восстанавливаться во всей полноте по отпадении установленных собственником
о г р а н и ч е н и й   с в о е г о   п р а в а   ( i u s   r e c a d e n t i a e )   и   р а с п р о с т р а н я л а с ь   и   н а   в с е
материальные приращения вещи (omnis causa), кем бы они ни были сделаны. По
тому же квиритскому праву, все участки и поместья на италийской земле (in solo
Italico) были изъяты от земельного обложения (ему они подвергались только с III в.
н . э . ) .   П о э т о м у   к л а с с и ч е с к а я   ю р и с п р у д е н ц и я   п о н и м а л а   с о б с т в е н н о с т ь   к а к
неограниченное и исключительное правовое господство лица над вещью, как
право, свободное от ограничений по самому своему существу и абсолютное по своей
защите. В праве Юстиниана оно обозначалось уже как полная власть над вещью -
plena in re potestas.
Cum autem finitus fuerit ususfructus, revertitur scilicet ad proprietatem et ex eo tempore
nudae proprietatis dominus incipit plenam habere in re potestatem (D. 1. 2. 4. 4).
(Когда же узуфрукт прекратится, он, разумеется, возвращается к собственности, и с
этого времени собственник голой собственности начинает пользоваться полной
властью над вещью.)
Признанный классиками и закрепленный законом признак полноты господства
собственника вызывал, однако, еще у классиков попытки разложить содержание
собственности на его составные части. Так, Павел считал, что право пользования и
извлечения плодов (ususfructus) составляет существенную часть собственности, pars
dominii (D. 7. 1. 4). Его современник и антагонист Ульпиан отбрасывал всякие
попытки частных перечислений состава собственности и настаивал на единстве
господства собственника и всеобщности содержания его права.

§ 59. Ограничения права собственности

186. Понятие ограничений права собственности. Ограничения права собственности, в
особенности земельной собственности, существовали с древнейших времен. При
м е л к о й   з е м е л ь н о й   с о б с т в е н н о с т и   э к с п л у а т а ц и я   у ч а с т к а   ч а с т о   в ы з ы в а л а
необходимость в использовании соседнего участка (например, брать воду у соседа
при отсутствии своего источника). Путем особых юридических сделок стали
оформлять в области сельскохозяйственных, а потом и городских отношений права
на чужую собственность, названные сервитутами, так как, по учению римских
юристов, собственнику своя вещь не служит (res sua servire non potest), т.е.
собственник не мог быть носителем другого права на свою вещь, но он мог
предоставить такое право другим, воспринимая это как некую службу (servitus)
своей вещи (п. 217). Кроме того, обычное право и закон, а в дальнейшем и
преторское право во многих отношениях сузили свободное осуществление права
собственности по соображениям "общего блага" и в интересах определенных
ч а с т н ы х   л и ц ,   п р е и м у щ е с т в е н н о   с о с е д е й .   В   и м п е р а т о р с к у ю   э п о х у   п о н я т и е
собственности было юристами утончено и понималось как право по существу

свободное. Ограничения требовали всегда особых обоснований. Отсюда вытекали
важные последствия. Собственник не обязан был доказывать свободу своей
собственности - свобода эта презюмировалась; наоборот, всякое ограничение
собственности должно было быть доказано. С отпадением по каким-либо причинам
ограничений восстанавливалась свобода собственности полностью. И, наконец,
собственник не мог иметь на свою вещь никаких иных прав, кроме собственности, и
если к нему переходила в собственность вещь, на которую раньше он имел какие-
нибудь ограниченные права, то они прекращались, растворяясь в его праве
собственности.
187. Отдельные ограничения. Законные ограничения собственности были введены
еще законами XII таблиц и в новейшей литературе названы легальными сервитутами.
Сюда относились четыре.
(1) Собственник участка обязан допускать на свой участок через день соседа для
собирания плодов, падающих с деревьев, растущих на участке соседа.
(2) Перевешивание ветвей дерева и перерастание самого дерева на соседний
участок дают собственнику этого последнего право самому срезать свисающие до 15
футов ветви или срубить дерево, если этого не сделает сосед.
(3) Собственник не обязан терпеть надстройку соседа над границей своего участка,
равно как и выпячивание стены более чем на полфута.
(4) Собственник обязан допускать за определенное вознаграждение проход через
его участок к оказавшимся на нем местам погребения.

§ 60. Общая собственность

188. Исключительный характер права побуждал юристов считать невозможным
существование права собственности нескольких лиц на одну и ту же вещь. Однако
и договорная практика товарищеских соединений, и события, не зависящие от воли
б у д у щ и х   у ч а с т н и к о в ,   н а п р и м е р ,   п р и   с о в м е с т н о м   н а с л е д о в а н и и   с о з д а в а л и
положения, когда нужно было определить взаимоотношения лиц, из которых каждое
притязало на право собственности на вещь наряду с другими лицами. Древний
классик Кв. Муций Сцевола выдвинул идею собственности многих лиц на одну вещь
в идеальных долях - pars pro indiviso (D. 50. 16. 25).
Более подробно останавливается на этом вопросе Цельз-сын.
Celsus filius... ait duorum, quidem in solidum dominium vel possessionem esse non
posse: nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro
parte dominium habere (D. 13. 6. 5. 15).
(Цельз-сын... говорит, что не может существовать собственности или владения 

[11]

двух лиц в целом: и никто не является собственником части предмета, но имеет
собственность на часть всего нераздельного целого.)
Цельз подчеркивал, что идеальные части постигаются более сознанием, чем
ф и з и ч е с к и ,   а   п о т о м у   в ы д в и н у л   и д е ю   о д н о в р е м е н н о г о   с у щ е с т в о в а н и я   и
собственности на всю вещь в нераздельности, и собственности на определенную ее
долю, принадлежащую каждому из общих собственников.
Общие собственники имели право совместного владения и пользования вещью.
Плоды приобретались ими тоже в идеальных частях. Если пользование вещью
выходило из рамок обыкновенного порядка, то требовалось согласие всех (D. 2. 22.
7. 1). Для принятия необходимых мер к сохранению вещи каждый участник мог
требовать согласия остальных участников. Каждый участник мог отчуждать и
обременять свою долю в общей собственности. В этой же доле он мог защищать
свое право против третьих лиц. Отношения общих собственников источниками
характеризовались как отношения лиц, как бы взаимно связанных между собой
соглашением, даже если они попадали в состояние общности случайно. Эта
общность называлась communio in quam incidimus - общность, в которую, мы
впадаем, т.е. случайная; отсюда название communio incidens.
Развивавшийся индивидуализм производственных отношений способствовал борьбе

против коллективных форм собственности, и римские юристы провозгласили два
правомочия общих собственников: право воспрещения любым из участников актов
распоряжения со стороны других и право каждого участника требовать раздела
общей собственности (кроме тех случаев, когда интересы самой вещи и ее качеств
требовали временного недопущения раздела).
При разделе судья руководился собственным усмотрением, но оценивать делимую
вещь должен был по справедливой цене - iusto pretio aestimare. Древнейшим иском
о разделе представляется указанный законами XII таблиц иск о разделе наследства
- actio familiae herciscundae; к нему примыкали иски о проведении границ - finium
regundorum и о разделе общности - communi dividundo.

§ 61. Виды права собственности

189. Виды собственности в классический период. В древнейшем праве собственность
и м е л а   о д н о р о д н ы й   х а р а к т е р .   О д н о р о д н о с т ь ю   с о б с т в е н н о с т и   р и м с к о е   п р а в о
закончило свой путь в законодательстве Юстиниана. В классическую же эпоху, под
определяющим влиянием изменений в характере экономических отношений, формы
собственности разветвлялись и появлялись новые виды собственности. Однако все
эти виды сохраняли свой рабовладельческий характер.
Прежде всего смягчился формализм прежней квиритской собственности и появилась
более гибкая преторская собственность. Выделилось вступившее в широкий оборот
право собственности перегринов. Наконец, встал вопрос о признании прав частных
л и ц   н а   п р о в и н ц и а л ь н ы е   з е м л и .   Э т и м   о п р е д е л я е т с я   п о р я д о к   д а л ь н е й ш е г о
рассмотрения видов собственности.
190. Квиритская собственность. Квиритская собственность - dominium ex iure
Quiritium - могла принадлежать только полноправным римским гражданам и тем, кто
был наделен ius commercii. Кроме римской правоспособности лица требовалось,
чтобы и вещь была способна к участию в римском обороте. Такими вещами прежде
всего были res mancipi, к числу которых принадлежал, как уже указано (п. 152),
строго очерченный круг объектов, в частности все земельные участки на италийской
почве (solum Italicum). Для квиритской собственности на res mancipi существовали
специальные способы приобретения по договорам, как манципация или уступка
права в ходе процесса - in iure cessio (пп. 196 - 197). Сюда относились далее res
n e c   m a n c i p i ,   п р и о б р е т е н и е   к о т о р ы х   н е   т р е б о в а л о   о с о б ы х   ф о р м а л ь н о с т е й
(впоследствии говорили, что оборот с res nec mancipi регулируется началами ius
gentium). Передача владения посредством традиции была усвоена, на почве
общеиталийских обычаев, и римским квиритским правом.
191. Собственность перегринов. Неримские граждане (латины и перегрины)
подчинялись в Риме праву своей родины (origo). Доступ к римской собственности
путем совершения сделок права народов, ius gentium, был открыт в начале
республики, главным образом в области оборота движимых вещей, в интересах
самих римлян. По цивильному праву некоторым общинам и даже отдельным лицам из
иностранцев предоставлялось право участия в обороте римлян - ius commercii. Оно
относилось только к сделкам между живыми - inter vivos - и определялось как
взаимное право купли-продажи - emendi vendendique invicem ius (Ulp. Reg. 19. 5).
Это не называлось даже передачей собственности и отнюдь не означало участия в
квиритском праве, а только в отдельных квиритских оборотных сделках. Из этих
сделок иностранцам были доступны манципация и литеральные (счетно-письменные)
д о г о в о р ы .   П р и о б р е т а е м о е   и н о с т р а н ц а м и   п р а в о   з а щ и щ а л о с ь   т о л ь к о   э д и к т о м
перегринского претора при помощи "фиктивных" исков (п. 61), где за истцом
"фингировалось" (воображалось) свойство римского гражданина. Эти иски были
направлены против частых нарушений права и влекли наложение штрафов. В
источниках нет однако следов "фиктивных" или иных исков, направленных на
отыскание и возврат утраченной вещи, какие предоставлялись квиритскому
с о б с т в е н н и к у .   П о - в и д и м о м у ,   п е р е г р и н а м   п р и х о д и л о с ь   д о в о л ь с т в о в а т ь с я
владельческими интердиктами для охраны своих прав на приобретавшуюся по
сделкам цивильного права собственность.

192. Провинциальная собственность. Провинциальная земля была собственностью
римского народа по праву завоевания и носила публично-правовой характер - res
publicae. Обыкновенно ее делили на две части: одна составляла ager publicus,
дублировавший древне-италийский ager publicus и считавшийся государственной
собственностью; другая - ager redditus, предоставлявшийся прежним владельцам
для пользования, согласно их национальным законам и обычаям. Соответствующие
законы выражали это формулой - habere possidere, uti frui liceto - пусть им будет
позволено иметь, владеть, пользоваться и извлекать плоды. Но по воле римского
г о с у д а р с т в а   п р е ж н и е   в л а д е л ь ц ы   м о г л и   б ы т ь   в   л ю б о е   в р е м я   л и ш е н ы
предоставленного им права пользования. Государственный провинциальный фонд
рано был захвачен лицами, принадлежавшими к верхушке класса рабовладельцев.
Во II в. н.э. за владельцами провинциальных земель было признано право, которое
терминологически обозначалось как владение или узуфрукт - possessio или
ususfructus, но по существу это было правом собственности. Надо думать, что
р а с п р о с т р а н е н и е   н а ч а л   в л а д е л ь ч е с к о й   з а щ и т ы   н а   п р о в и н ц и а л ь н ы е   и м е н и я
произошло еще раньше, в последнем столетии до н.э. Владением этого типа широко
пользовались наиболее влиятельные группы римских граждан, для которых
провинциальные земли служили, с развитием оборота, источником огромных доходов.
Провинциальная собственность отличалась от квиритской собственности на
и т а л и й с к и е   з е м л и   в   о б л а с т и   п у б л и ч н о г о   п р а в а   г л а в н ы м   о б р а з о м   т е м ,   ч т о   с
провинциальных земель взимались в пользу казны особые платежи - stipendium или
tributum. В сфере частного оборота провинциальные собственники не могли
п о л ь з о в а т ь с я   ю р и д и ч е с к и м и   а к т а м и   ц и в и л ь н о г о   п р а в а ,   а   о б р а щ а л и с ь
исключительно к праву народов. Это упрощало и облегчало установление и
передачу права собственности и не мало способствовало развитию в провинциях
оборота недвижимостей.
193. Добросовестное владение и бонитарная собственность. Устарелое деление
имущества на res mancipi и res nec mancipi и применение связанных с первой
группой формальных и громоздких способов приобретения и отчуждения, при
постоянно увеличивавшемся приросте земель и рабов, еще в период республики
признавались обременительными и задерживающими оборот препятствиями.
Поэтому, например, прокулианцы настаивали на изъятии приплода, крупного
рогатого скота из разряда res mancipi (Гай. 2. 15), чтобы облегчить приобретение и
сбыт молодняка, которым славилась Италия. С другой стороны, собственники земель
и рабов, отчуждая их на разных условиях (платежа, сроков, кредита), нередко
ограничивались простой передачей - traditio, откладывая до выполнения условий
или уплаты покупной цены совершение формальных сделок (mancipatio, in iure
cessio). Введенная же для res nec mancipi гораздо раньше правом народов (ius
gentium) неформальная традиция вследствие отсутствия публичной проверки таила
в себе для добросовестных приобретателей опасность приобретения чужих вещей от
недобросовестных отчуждателей и угрозу последующих требований со стороны
собственников. Таким образом, добросовестному приобретателю грозила опасность
к а к   п р и   п р и о б р е т е н и и   в е щ и   о т   н е с о б с т в е н н и к а ,   т а к   и   п р и   п р и о б р е т е н и и   о т
собственника путем передачи без осуществления формальностей mancipatio или in
iure cessio.
Отчуждатель res mancipi при ненормальной передаче оставался квиритским
собственником и мог, в случае невыполнения не только кредитных, но и всяких
других условий сделки, вернуть от приобретателя переданную им вещь как свою
собственную. Только по истечении установленных законами XII таблиц сроков
приобретательной давности добросовестный приобретатель сам становился
квиритским собственником.
Несмотря на то что все эти возможные осложнения находили основание в цивильном
праве, преторы пошли навстречу требованиям экономически сильнейших участников
оборота и допустили широкое применение именно ненормальной передачи для
приобретения вещей всех видов, требуя только bona fides (добрая совесть) на
стороне приобретателя. Этим термином обозначалась уверенность приобретателя в

правомерности полученного владения вещами или, точнее, незнание о недостатках
приобретаемого права. Оборот недвижимостей стал более подвижным (мобильным) и
потому более выгодным для самих квиритских собственников, поднимая и понижая
ценность земель и рабов соответственно конъюнктуре рынка. Тем самым реформы
п р е т о р о в   в п о л н е   с о о т в е т с т в о в а л и   и н т е р е с а м   к р у п н ы х   з е м л е в л а д е л ь ц е в   и
рабовладельцев.
Е с л и   к в и р и т с к и й   с о б с т в е н н и к   п о с л е   о т ч у ж д е н и я   r e s   m a n c i p i   п е р е д а л   е е
приобретателю не путем манципации или in iure cessio, а при помощи неформальной
traditio, а затем, основываясь на своем квиритском праве, предъявлял иск об
истребовании вещи от приобретателя, последнему была дана возможность отклонить
такое требование квиритского собственника посредством возражения о продаже и
передаче этих вещей - exceptio rei venditae et traditae. Если же лицо, приобретшее
res mancipi посредством traditio, утрачивало фактическое владение вещью, ему
стали давать особый иск, получивший название по имени претора Публиция (I в. до
н.э.) - actio Publiciana. В формуле этого иска допускалось предположение, что
приобретатель провладел давностный срок (actio ficticia - см. п. 61). Таким образом,
в конечном итоге лицо, приобретшее res mancipi при помощи traditio, хотя и не
становилось квиритским собственником, но фактически вещь закреплялась в его
и м у щ е с т в е   -   i n   b o n i s ;   о т с ю д а   и д е т   н а з в а н и е   б о н и т а р н о й   и л и   п р е т о р с к о й
собственности.
Бонитарному или преторскому собственнику actio Publiciana давалась против любого
третьего лица.
Такой же иск давался и добросовестному приобретателю даже чужих вещей. В
случаях потери владения этими вещами он получал этот иск для истребования вещи,
но не от всякого третьего лица, а только от недобросовестного владельца. В
классическом праве квиритская собственность и преторская собственность или
бонитарная (rem in bonis habere) существовали параллельно.
Certum cum apud cives romanos duplex sit dominium (nam vel in bonis vel ex iure
Quiritium vel ex utroque iure cuiusque servus intellegitur), ita demum servum in
potestate domini esse dicemus, si in bonis eius sit, etiam si simul ex iure Quiritium
eiusdem non sit, nam qui nudum ius Quiritium in servo habet, is potestatem habere non
intellegitur (Гай. 1. 54).
( Т а к   к а к   у   р и м с к и х   г р а ж д а н   с у щ е с т в у е т   д в о й н а я   с о б с т в е н н о с т ь   ( в е д ь   р а б
признается чьей-либо собственностью или по принадлежности к имуществу, или по
квиритскому праву, или по обоим основаниям), то мы говорим, что раб находится во
власти собственника, если он состоит в его имуществе, хотя одновременно он не
я в л я е т с я   е г о   к в и р и т с к о й   с о б с т в е н н о с т ь ю ,   т а к   к а к   к т о   и м е е т   н а   р а б а   г о л о е
квиритское право, тот больше не считается имеющим власть (над ним).)
194. Собственность в праве Юстиниана. Постепенное сглаживание после III в. н.э.
противоположности между цивильным и преторским правом, признание возможности
простой передачей переносить право собственности даже на res mancipi, побудили
законодательство Юстиниана в интересах рабо- и землевладельцев отменить
дуализм квиритской и бонитарной собственности. Распространение на италийские
земли земельного налога, применение к сделкам относительно земли публичной
регистрации - transcriptio - сгладили всякое различие между италийскими и
провинциальными землями. Поэтому в законодательстве Юстиниана возрождается
единый вид собственности, называемый старым именем - dominium ex iure Quiritium.
Практические попытки оживить падающий земельный оборот в праве Юстиниана
были подкреплены допущением перенесения собственности на время - ad tempus.
Отчуждателю в случае отказа в возвращении предоставлялся иск на вещь по
аналогии с собственником - rei vindicatio utilis, основанный на своего роде
естественном праве и той власти, которую сохранил над вещью отчуждатель (C. 5.
12. 30).

§ 62. Приобретение права собственности по договору

1 9 5 .   К л а с с и ф и к а ц и я   с п о с о б о в   п р и о б р е т е н и я   п р а в а   с о б с т в е н н о с т и .   Р и м л я н е
разделяли способы приобретения собственности по историческому признаку
принадлежности к цивильному праву или к праву народов. В систематическом
изложении их удобнее различать по признаку производного перехода права
собственности от одних лиц к другим и первоначального возникновения в лице
данного приобретателя - впервые или, во всяком случае, независимо от права
предшественника. Обычно закон указывал, в каких случаях имеет место такое
первоначальное приобретение права собственности.
Переход собственности допускался только между лицами, способными отчуждать и
приобретать имущество, и осуществлялся путем договоров и сделок в обороте между
ж и в ы м и   ( i n t e r   v i v o s ) ,   а   т а к ж е   н а   о с н о в е   с д е л о к   m o r t i s   c a u s a ,   т . е .   п у т е м
наследования по завещанию и отказов (п. 233), а равно и путем наследования по
закону.
В классическом праве для договорного приобретения собственности применялись
три способа mancipatio, in iure cessio и traditio.
В   п р а в е   Ю с т и н и а н а   и з   н и х   с о х р а н и л а с ь   т о л ь к о   т р а д и ц и я .   К а ж д а я   с д е л к а ,
н а п р а в л е н н а я   н а   п е р е н е с е н и е   п р а в а   с о б с т в е н н о с т и ,   т р е б о в а л а   н а   с т о р о н е
отчуждателя действительного наличия права собственности, так как иначе и другая
сторона не могла приобрести этого права согласно правилу, сформулированному
классиками:
Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet (D. 50. 17. 54).
(Никто не может перенести на другого больше права, чем имел бы сам.)
Ложное мнение приобретателя об отсутствии права собственности у отчуждателя не
могло помешать переходу права собственности. Такое правило было высказано
Сабином: plus in re est quam in existimatione mentis - больше значения заключается
в самом деле, чем в представлении ума (D. 22. 6. 9. 4). Исходя из этого критерия
были объявлены объективно неспособными к передаче права собственности
ворованные вещи - res furtivae. Этот порок вещей (vitium rei) снимался с них, если
они снова проходили через руки собственника, даже без его ведома.
Необходимым условием договорного перехода права собственности являлось
соглашение сторон о переходе и приобретении права собственности.
1 9 6 .   M a n c i p a t i o .   М а н ц и п а ц и я   б ы л а   д р е в н и м   с п о с о б о м   к в и р и т с к о г о   п р а в а ,
представлявшим вначале реальную передачу вещи путем обмена ее на цену перед
пятью свидетелями и при содействии весовщика (libripens). Это была одновременно
и купля, и передача, но акт разыгрывался как внесудебное истребование своей
в е щ и .   " Э т о т   р а б   м о й " ,   -   а в т о р и т а р н о   з а я в л я л   п р и о б р е т а т е л ь   и   п е р е д а в а л
отчуждателю в уплату за вещь слиток металла, для взвешивания которого и
привлекался весовщик (Гай. 1. 119 и сл.). Этот способ применялся в отношении всех
объектов, входивших в число res mancipi (п. 152). Первоначально передававшийся
продавцом металл взвешивался реально, но позднее, с появлением чеканной монеты
и по мере развития оборота, взвешивание стало представляться символическим, и ко
времени Гая манципация превратилась в фиктивную продажу - venditio imaginaria.
Порядок совершения манципации сделал ее пригодной для продажи в кредит, для
дарений, установления приданого, так как позволял передавать продавцу в момент
совершения сделки незначительную сумму (nummo uno).
Манципация предполагала наличие у сторон права на участие в обороте (ius
commercii). Если отчуждатель не был собственником манципируемой вещи, а
действительный собственник истребовал затем ее у приобретателя, то отчуждатель
присуждался по иску последнего (actio auctoritatis) к уплате двойной цены,
заявленной при манципации по аналогии с furtum (кражей). До Лабеона и все
последующие приобретатели порочно переданной вещи подвергались такому же
взысканию. Лабеон ввел положение о том, что последующие приобретатели могли
отклонить от себя этот штрафной иск путем возражения о личной непричастности.
Точно так же ложное указание размера продаваемого участка открывало место для

иска actio de modo agri (иск о размере земли), по которому взыскивалась двойная
цена недостающего количества земли.
197. In iure cessio. Этот способ перенесения права собственности представлял собой
мнимый судебный процесс: судебный процесс о собственности был приспособлен
для цели перенесения права собственности (Гай. 2. 24. 96).
В качестве мнимого судебного процесса этот способ был доступен только лицам,
допускавшимся к участию в римском процессе. Приобретатель требовал вещь,
которую он приобретал, утверждая, что она принадлежит ему, отчуждатель не
защищался или признавал право истца. Претор, перед которым осуществлялась эта
процедура, в производстве in iure констатировал право истца и выдавал акт,
подтверждающий волю сторон.
198. Traditio (передача). В качестве способа перенесения права собственности
традиция была усвоена правом народов - ius gentium - как составной частью
римского права. Традиция состояла в передаче фактического владения вещью от
отчуждателя приобретателю. Передача эта была выполнением предварительного
соглашения обеих сторон о том, что собственность переносится одним лицом на
другое. В классическом праве применение традиции к res mancipi приводило к
приобретению не квиритской, а лишь преторской бонитарной собственности (п. 193).
Возможно, что в древности традиция требовала дополнительно еще истечения
г о д о в о г о   д а в н о с т н о г о   с р о к а   д л я   п е р е н е с е н и я   п р а в а   с о б с т в е н н о с т и .   В
послеклассическое время традиция вытеснила старые формальные способы и стала
единственным способом передачи собственности.
Вероятно также, что первоначально традиция была реальной, торжественной
сделкой. Отчуждатель - tradens, передающий - действительно и публично совершал
п е р е д а ч у   в е щ и   п р и о б р е т а т е л ю   -   a c c i p i e n s .   В в е д е н и е   в   о б о р о т   н е д в и ж и м ы х
имуществ, а также тех способов передачи владения, которые ограничивались
обозрением передаваемого участка, обменом заявлений сторон и передачей планов,
постепенно сгладило реальный характер передачи как акта. В классическом праве
были известны и несколько упрощенные формы традиции: traditio longa manu,
traditio brevi manu, constitutum possessorium, которые были дополнены вручением
д о к у м е н т а   в   п р а в е   Ю с т и н и а н а   ( п .   1 7 2 ) .   О н и   п р и р а в н и в а л и с ь   к   т р а д и ц и и   в
собственном смысле слова.
Для перенесения права собственности при помощи traditio имело значение основание
(iusta causa possessionis), по которому передача совершалась. Этим основанием
должна была быть взаимная воля сторон отчуждать и приобрести вещь. Она должна
была предшествовать передаче вещи, и последняя была лишь заключающим актом.
Н о   д л я   р и м л я н   э т о т   п р е д ш е с т в у ю щ и й   ц е л е в о й   а к т   с о г л а с о в а н и я   в с е г д а
представлялся в форме одной из существующих сделок: продажи, дарения, отказа
и др., объясняющих и мотивирующих волю и цель сторон перенести собственность.
Наличия одной из таких сделок было достаточно для юридического действия
традиции. Такая сделка, лежащая в основании приобретения владения, носила
название iustus titulus (законный титул) (см. п. 203).
Itaque si tibi vestem vel aurum vel argentum tradidero sive ex venditionis causa sive ex
donationis sive quavis alia ex causa, statim tua fit ea res, si modo ego eius dominus sim
(Гай. 2. 20).
(Таким образом, если я передал тебе одежду, или золото, или серебро на основании
продажи, или по дарению, или по какому-либо другому основанию, эта вещь тотчас
становится твоей, если только я ее собственник.)
Павел и Ульпиан строго держались требования целевого назначения передачи и
требовали, чтобы поставленная цель была достигнута.
(1) Nunquam nuda traditio transferi dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa
praecesserit propter quam traditio sequeretur (D. 41. 1. 31. pr.).
(1) Никогда голая (одна) передача не переносит собственности, но только в тех
случаях, если ей предшествует продажа или какое-либо законное основание, в силу

которого последовала передача.
(2) Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Iulianus
scribit donationem non esse; sed an mutua sit, videndum, et puto necmutuam esse
magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit (D. 12. 1. 18. pr.).
(2) Если я передам тебе деньги, намереваясь как бы подарить их, а ты принимаешь
их как бы в заем, Юлиан пишет, что не существует дарения, но относительно займа
следует рассмотреть обстоятельства, а я (Ульпиан) полагаю, что нет и займа, и тем
более монеты не становятся собственностью принявшего, так как он принял (их) с
другим намерением.
Восторжествовало, однако, мнение Юлиана, согласно которому традиция переносит
право собственности на приобретателя и при недостаточности iusta causa. Правда,
отчуждатель мог в этом случае вытребовать переданную вещь посредством иска о
недолжном или неосновательном перенесении права - condictio indebiti, condictio sine
causa, но все же право собственности переходило окончательно.
Cum in corpus quidem quod traditur consentiamus, in causis vero dissentiamus, non
animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi
obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi, nam et si
pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat
proprietatem ad te transire nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque
accipiendi dissenserimus (D. 41. 1. 36).
(Когда мы согласны в отношении по крайней мере предмета, который передается, но
расходимся в основаниях, то я не усматриваю, почему была бы недействительной
передача, например, если я буду думать, что я обязан передать имение тебе на
основании завещания, ты же будешь думать, что тебе должны по стипуляции. Ведь
если я передам тебе определенную сумму в качестве подарка, а ты примешь ее как
бы в кредит, известно, что собственность переходит к тебе и (этому) не препятствует
то, что мы разойдемся относительно основания дачи и принятия.)
Доктрина Юлиана базировалась на старом формализме, но в то же время имела то
п р е и м у щ е с т в о ,   ч т о   о н а   д а в а л а   с д е л к а м   б о л ь ш у ю   о б е с п е ч е н н о с т ь .
Предоставлявшийся Юлианом личный иск (condictio) против приобретателя вещи по
традиции, которая оказалась лишенной iusta causa, не мог быть предъявлен против
последующих приобретателей вещи и не колебал прав, которые были на нее
установлены в обороте.
Б ы в а л и   п р и   т р а д и ц и и   с л у ч а и ,   к о г д а   п р и о б р е т е н и е   п р а в а   с о б с т в е н н о с т и
откладывалось до времени более позднего, чем момент физической передачи. Так,
при продаже неуплата цены или непредоставление соответствующих гарантий,
ненаступление срока или условия могли задерживать по особому соглашению
переход собственности, хотя приобретатель - accipiens уже фактически владел
вещью. Ясно, что в течение этого неопределенного времени последний не мог
перенести на других больше прав, чем имел сам.
Если приобретатель движимой вещи знал о недостатке основания передачи и все-
таки воспользовался ею, то он совершал кражу, и опороченная таким образом вещь
не переходила в его собственность (D. 47. 2. 43. pr.).
В отдельных случаях традиция являлась ничтожной в силу того, что ее causa
противоречила закону или установленному порядку, например при запрещенном
дарении между супругами или при дарении, не оформленном протокольным актом,
предписанным императорскими законами.
Как сказано выше, передающий (tradens) должен был быть собственником или быть
управомочен на передачу собственности (например, залогоприниматель). Если
отчуждатель после совершения традиции приобретет потом на нее собственность или
действительный собственник унаследует имущество передавшего, то традиция не
с т а н о в и т с я   с а м а   п о   с е б е   д е й с т в и т е л ь н о й ,   т а к   к а к   в н а ч а л е ,   п р и   п е р е д а ч е ,
о т с у т с т в о в а л о   п р а в о м о ч и е   н а   е е   с о в е р ш е н и е .   О д н а к о   п р е т о р   о к а з ы в а л
приобретателю содействие, предоставляя ему против предъявленного к нему иска

возражение о продаже и передаче вещи (exceptio rei venditae et traditae).

§ 63. Приобретение права собственности на плоды

199. Плоды, с момента отделения от плодоприносящей вещи (separatio), т.е. с того
момента, с которого плоды становятся отдельной вещью, принадлежали только
собственнику последней. Однако допускались исключения в пользу носителей
некоторых прав на вещь, например, в пользу пожизненных плодопользователей (п.
221). От них требовалось, однако, чтобы плоды были собраны (perceptio).
О с о б ы е   п р а в и л а   б ы л и   в ы р а б о т а н ы   о т н о с и т е л ь н о   п р и о б р е т е н и я   п л о д о в
добросовестным владельцем (п. 157). Первоначально он приобретал по давности
все плоды после их отделения, кроме собранных в течение процесса, возникшего по
поводу его владения после момента litis contestatio. Расходы, произведенные им на
в з р а щ и в а н и е   п л о д о в ,   с о о б р а з о в а н и е   и х   с   в о з м о ж н ы м и   д о х о д а м и ,   р а с т у щ е е
признание добросовестности главным фактором нормального приобретения
собственности - все это привело юристов-классиков в начале империи к признанию
за добросовестными владельцами права собственности на плоды:
... bonae fidei possessor in percipiendis fructibus id iuris habet, quod dominis praediorum
tributum est (D. 22. 1. 25. 1).
(... в отношении собирания плодов добросовестному владельцу принадлежит то
право, какое предоставлено собственникам участков.)
Имеется, однако, прямое указание, что с момента передачи дела на рассмотрение
судьи владение может признаваться только недобросовестным:
...et praedoni quidem ratio a die invasi loci usque ad exitum litis habeatur; ei vero, qui
simpliciter tenet, ex eo quo re in iudicium deducta scientiam malae possessionis accepit
(C. Theod. 4. 18. 1.).
(...разбойнику расчет (плодов) ведется, конечно, со дня захвата земли до исхода
спора; тому же, кто просто держит, - с того дня, когда, в силу передачи дела судье,
он получил сознание о недобросовестности владения.)
Здесь захватчику противополагается лицо, держащее землю без отягчающих
обстоятельств (simpliciter), следовательно, добросовестное. Знание о передаче дела
в   с у д ,   с л е д о в а т е л ь н о ,   о   с п о р н о с т и   е г о   в л а д е н и я ,   п р е в р а щ а е т   т а к о е   л и ц о   в
недобросовестного владельца без каких-либо прав на плоды (но, конечно, для
в о з н и к н о в е н и я   о т в е т с т в е н н о с т и   з а   п л о д ы   н е о б х о д и м о ,   ч т о б ы   с у д   п р и з н а л
основательным предъявляемый к нему иск).
Ответственность такого владельца не распространяется, однако, на потребленные
плоды по указанным выше (п. 157) соображениям защиты интересов сельского
хозяйства (зачет потребленных плодов в счет расходов эксплуатации).
Si vero bona fide possessor fuerit, non habetur ratio (consumptorum neque non
perceptorum), post inchoatam autem petitionem etiam illorum ratio habetur, qui culpa
possessoris percepti non sunt vel percepti consumpti sunt (I. 4. 17. 2).
(Если кто добросовестно сделается владельцем, не предъявляется расчет ни
потребленных, ни несобранных плодов, после начатия процесса расчет ведется на
т е   п л о д ы ,   к о т о р ы е   п о   в и н е   н е   б ы л и   с о б р а н ы   и л и ,   б у д у ч и   с о б р а н ы ,   б ы л и
потреблены.)
В праве Юстиниана момент прекращения добросовестного владения был отнесен к
самому началу процесса, неразделяемого уже на две стадии, после чего ставился
вопрос о вине владельца в отношении неснятых или потребленных плодов.

§ 64. Спецификация

200. Под этим именем разумелось изготовление новой вещи (nova species) из одной
или нескольких других. Юридическое затруднение возникало, когда создатель
новой вещи воспользовался материалом, принадлежавшим другому лицу.
Юристы-сабинианцы, последователи стоиков, по учению которых материал (materia)

д о м и н и р у е т   н а д   ф о р м о й ,   д е р ж а л и с ь   в о з з р е н и я ,   ч т о   с о б с т в е н н и к   м а т е р и а л а
оставался собственником вещи и в ее новом виде. Прокулианцы, следуя Аристотелю
и перипатетикам, считали форму доминирующей и существенной, тогда как материя
была вещью побочной, придаточной и несуществующей, пока не получит формы.
Поэтому новая вещь принадлежит на правах собственности своему создателю,
собственник же материала имеет к последнему actio furti (иск из воровства об уплате
штрафа) и condictio furtiva (о возвращении владения), а при невозможности возврата
- об уплате вознаграждения (Гай. 2. 79 и D. 13. 1. 8).
В   п р а в е   Ю с т и н и а н а   в о з о б л а д а л о   с р е д н е е   м н е н и е ,   п о   к о т о р о м у   н о в а я   в е щ ь
принадлежит собственнику материала или спецификатору, в зависимости от того,
может ли она быть обращена в прежнюю форму или нет. По праву Юстиниана
спецификатор становился всегда собственником новой вещи, если он к чужому
материалу прибавил частично и свой собственный.
Конечно, и при таком решении спецификатор обязан возместить собственнику
с т о и м о с т ь   п е р е р а б о т а н н о г о   м а т е р и а л а .   Я в л я л а с ь   л и   д о б р о с о в е с т н о с т ь
с п е ц и ф и к а т о р а   у с л о в и е м   п р и о б р е т е н и я   п р а в а   с о б с т в е н н о с т и ,   и с т о ч н и к и   н е
указывают.

§ 65. Оккупация

201. Под оккупацией (occupatio) разумелось присвоение и завладение вещами с
н а м е р е н и е м   у д е р ж а т ь   и х   з а   с о б о й .   О н а   о б о с н о в ы в а л а   п р а в о   с о б с т в е н н о с т и
захватчика и распространялась на все бесхозяйные вещи согласно принципу,
выраженному в законах XII таблиц - res nullius cedit primo occupanti - бесхозяйная
вещь следует за первым захватившим. Вещи, принадлежавшие всем, - res omnium
c o m m u n e s   -   б ы л и   г л а в н ы м и   о б ъ е к т а м и   д л я   т а к о г о   з а х в а т а   -   п у т е м   о х о т ы ,
рыболовства и птицеводства. Сюда относились появившиеся в море острова, а
также камни, раковины и т.п., находимые на морском берегу или его дне, дикие
звери в их естественном состоянии свободы, независимо от того, как последовало
овладение ими. Римское право не признавало за собственником земельного участка
исключительного права охоты на этом участке, которое мешало бы таким захватам.
Наконец, сюда относились вещи, брошенные прежним собственником, - res derelictae
(D. 41. 1. 1. 5). Вражеское имущество считалось бесхозяйным и могло быть
предметом оккупации, но не все. Утверждение Гая, что римлянин особенно считал
своим то, что взято им у врагов, является лишь воспоминанием о древнейших
временах; в исторические времена военная добыча принадлежала государству (D.
4 8 .   1 3 .   1 5 ) .   С о л д а т ы   п о л у ч а л и   в   с о б с т в е н н о с т ь   л и ш ь   ч а с т ь   д о б ы ч и ,
предоставлявшуюся им полководцами.
К оккупации приравнивался захват морского берега или дна путем застройки и
установления ограждений.

§ 66. Клад

202. Под кладом - thesaurus - понималась всякая ценность, которая была где-
нибудь сокрыта так давно, что после открытия нельзя уже найти ее собственника.
Если такое сокровище было найдено на чьей-либо земле, то с II в. н.э. половину
клада получал находчик, а другую - владелец земли. Между ними возникала общая
собственность (1. 2. 1. 39). Тогда же было установлено, что находка на священном
или погребальном месте принадлежала находчику целиком. Позднее половина шла в
п о л ь з у   ф и с к а .   Е с л и   н а х о д ч и к   п р о и з в о д и л   р о з ы с к и   к л а д а   б е з   р а з р е ш е н и я
собственника земли, то последний получал все.
За поиски путем колдовства находчик лишался всяких прав, а найденное поступало
в пользу фиска.

§ 67. Приобретательная давность

2 0 3 .   U s u c a p i o .   П р и о б р е т а т е л ь н а я   д а в н о с т ь   е с т ь   п р и о б р е т е н и е   л и ц о м   п р а в а
собственности в силу того, что это лицо провладело (при наличии известных
условий) вещью в продолжение известного времени. Старое цивильное право знало
приобретательную давность в виде usucapio, для которой требовалось владение

д в и ж и м о й   в е щ ь ю   в   т е ч е н и е   г о д а ,   а   н е д в и ж и м о й   в   т е ч е н и е   д в у х   л е т   -   с л е д
двухпольного ведения сельского хозяйства. К недвижимостям юристы приравняли
позднее и возведенные на земле постройки. Не требовалось ни законного основания
владения, ни добросовестности владельца. Однако издавна из общего правила
было допущено исключение для ворованных вещей. Приобретение их по давности
было запрещено законами XII таблиц, а позднее законом Атиния III в. до н.э.
Законом Плавтия (70 г. до н.э.) было воспрещено приобретение собственности по
давности на движимые и недвижимые вещи, захваченные насильственно.
Законы XII таблиц исключали из действия давности место погребения - forum
sepulcri, а также res mancipi самостоятельной женщины, переданные ею без
разрешения опекуна - sine auctoritate tutoris. В дальнейшем развитии давность была
подчинена требованию iusta causa possessionis - справедливое основание владения.
Под ним понималось iustum initium possessionis - правомерное начало владения, т.е.
законный способ (титул), которым владелец начал свое владение (D. 41. 2. 6. pr.).
Три основания (насилие, тайное похищение и временное держание) были объявлены
неспособными приводить к собственности по давности. К требованию iusta causa
присоединилось другое требование - требование добросовестности. Владение
считалось начатым добросовестно, когда в доказательство приводился законный
титул, т.е. сделка, на основании которой было начато владение и которая только
потому не сделала владельца собственником, что собственности на вещь не имел и
другой участник сделки, отчуждатель вещи. В случае продажи добросовестность
требовалась не только в момент заключения договора, но и в момент исполнения
договора путем традиции (передачи) вещи. В итоге своего развития давность, кроме
владения, требовала наличия законного основания и добросовестности в течение
всего срока давности.
Давностный срок должен был течь непрерывно. Это требование было облегчено
допущением так называемого преемства во владении - successio possessionis,
которое позволяло наследнику воспользоваться владением наследодателя.
Coeptam usucapionem a defuncto posse et ante aditam hereditatem impleri constitutum
est (D. 41. 3. 40).
(Установлено, что давность, начатую умершим, можно закончить и раньше принятия
наследства.)
Точно так же в прижизненных сделках допускался зачет и причисление времени
владения предшественника в пользу добросовестного преемника. Это называлось
приращением во владении - accessio possessionis.
204. Longi temporis praescriptio. Приобретательная давность применялась только к
италийским землям и между римскими гражданами. Однако в провинциях, в
отношении провинциальных земель, римские правители, а затем и императорское
законодательство в борьбе с упадком земледелия и забрасыванием земель ввели
институт исковой погасительной давности. Он был основан на эллинистическом
принципе, что нельзя сохранить за собою право, которое долго оставалось в
пренебрежении. Новому институту дали процессуальное название praescriptio longi
temporis.
Прескрипцией называлась приписка в начале формулы иска. В данном случае в
ф о р м у л е   и с к а   о б   и с т р е б о в а н и и   в е щ и   д е л а л а с ь   п р и п и с к а ,   в   к о т о р о й   с у д ь е
предлагалось претором освободить ответчика, провладевшего недвижимостью
десять лет, если прежний собственник жил в одной с ним провинции, и двадцать
лет, если они жили в разных провинциях, без различия движимых и недвижимых
вещей. Требовалось только основание, оправдывающее вступление во владение.
Юриспруденция распространила на эту давность требование доброй совести и
законного титула владения. Будучи сначала средством защиты против исков
нерачительного собственника, десять или двадцать лет не владевшего своей
вещью, такое владение затем приобрело значение особого основания для иска (а не
только возражения) со стороны давностного владельца, который мог вытребовать
себе вещь, даже если она потом попадала во владение прежнего нерадивого

хозяина.
Т а к и м   о б р а з о м   д а в н о с т н ы й   в л а д е л е ц   п р и о б р е т а л   п р а в о   с о б с т в е н н о с т и
(провинциальной). Преторский эдикт распространил этот способ приобретения права
собственности и на все вообще вещи, находившиеся в давностном владении
перегринов.
Впоследствии этот институт стал применяться к италийским землям параллельно с
приобретательной давностью (usucapio).
205. Приобретательная давность в праве Юстиниана. В праве Юстиниана был
п о д в е д е н   и т о г   р а з в и т и я   э т и х   д в у х   и н с т и т у т о в ,   п р и ч е м   б ы л и   о б ъ е д и н е н ы
соответствующие постановления.
Необходимый срок владения для приобретения по давности был установлен для
движимых вещей в три года, для недвижимых - в десять лет, если прежний
собственник и давностный владелец живут в одной провинции, и в двадцать, если
они живут в разных провинциях.
Юстиниан ввел еще другой срок - тридцатилетней, чрезвычайной давности. Кто
добросовестно приобрел вещь и оставался во владении ею до истечения срока
погашения иска собственника (тридцать лет), тот имел право, если он терял вещь,
предъявлять иск о выдаче ее, как если бы он был действительным собственником.
При этом он не был обязан доказывать наличия законного титула (C. 7. 39. 8). Здесь
проявляется тот же характер развития, как и при прескрипции: сначала защита
путем возражения, а затем и предоставление иска, но с удлинением срока. Изъяты
от действия этой давности были только вещи, насильственно захваченные, вещи, не
допускавшие установления частной собственности, и вещи, находившиеся в
общественном пользовании.

§ 68. Защита права собственности

206. Защита собственности в рабовладельческом обществе была чрезвычайно
разнообразна по своим источникам (обычай, цивильное, преторское право), по
своим видам и направленности. Способы зашиты собственности изменялись и
приспособлялись к тем видам собственности, которые она принимала в классическом
и позднейшем праве Юстиниана. Здесь будут рассмотрены типичные виды защиты
собственности.
207. Понятие виндикации. Виндикационный иск носил исторически процессуальное
наименование rei vindicatio (от vim dicere - объявлять о применении силы),
регламентированного правом поведения собственника по розыску и возвращению
своей вещи - где нахожу свою вещь, там и виндицирую ее (ubi rem meam invenio,
ibi vindico). Параллельно развивалось и материально-правовое понятие виндикации
как требования невладеющего собственника к владеющему несобственнику о
возврате ему вещи (restituere rem). Истцом в этом иске выступал собственник,
утверждавший, что требует свою вещь - rem suam esse. Ответчиком признавался
всякий владелец вещи в момент возбуждения спора. Отношение между сторонами
устанавливалось при содействии магистрата, позднее судьи, выяснявшего, кто из
с т о р о н   в л а д е е т   с п о р н о й   в е щ ь ю   ( н е з а в и с и м о   о т   о с н о в а н и й   в л а д е н и я )   и ,
следовательно, кто явится ответчиком в процессе о собственности.
Officium autem iudicis in hac actione in hoc erit, ut iudex inspiciat an reus possideat: nec
ad rem pertinebit, ex qua causa possideat (D. 6. 1. 9).
(Обязанность же судьи при этом иске будет состоять в том, чтобы он рассмотрел,
владеет ли ответчик, и к делу не относится, на каком основании он владеет.)
208. Истец и ответчик по виндикационному иску. Материальное содержание
виндикации раскрыто было при формулярном процессе в так называемой петиторной
формуле, которая выдавалась претором истцу и направлялась прежде всего на
реституцию вещи (restituetur).
Текст этой формулы был примерно такой:
Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, ex iure Quiritium A <ii> esse neque is

fundus A <o> A <o> restituetur, quanti si fundus erit, tantam pecuniam iudex N <m> N
<m> A <o> A <o> condemnato: si non paret absolvito (Ср. Гай. 4. 48 - 51).
(Если окажется, что Капенатское имение, о котором идет спор, принадлежит по
квиритскому праву Авлу Агерию и это имение не возвращается ему, то сколько
будет стоить это имение, в такой сумме пусть судья присудит Нумерия Негидия в
пользу Авла Агерия; если не окажется, пусть освободит.)
Интенция этого иска прямо ставила вопрос о принадлежности предмета спора истцу
на праве собственности, а также уточняла и индивидуализировала предмет, о
котором идет спор, - Капенатское имение. Истец должен был установить тождество
принадлежавшего ему и отыскиваемого им предмета. Это доказательство могло
иногда быть достаточным, чтобы избавить от дальнейшего ведения процесса, при
безнадежности шансов ответчика. Вот почему юристы прибегали, прежде чем
предъявлять виндикацию, к личному иску против того, у кого находился спорный
предмет, с требованием предъявить его для осмотра истцом. Этот иск носил личный
характер и назывался actio ad exhibendum.
Si fugitivus servus nummos crediderit, an condicere tibi dominus possit, quaeritur...
vindicari nummi possunt, si extant, aut si dolo malo desinant possideri, ad exhibendum
agi (D. 12. 1. 11. 2).
(Спрашивается, если беглый раб доверил тебе деньги, может ли собственник
требовать у тебя... деньги могут быть виндицированы, если находятся налицо, или
если по злому умыслу перестали быть во владении, то надо действовать, требуя
предъявления (их).)
Речь идет не о деньгах как родовом понятии, а об определенных денежных знаках,
о вещах индивидуализированных (species), путем запечатания их в конверт,
вложения в шкатулку и т.п. Достаточно осмотреть конверт или шкатулку, чтобы по
описанию собственника, обокраденного беглым рабом, установить тождество с
отыскиваемым предметом. Вот почему Ульпиан говорит об иске о предъявлении.
Этим иском пользуется собственник для определения, является ли сторона, с
которой он начнет петиторное производство, владеющей.
Практически круг ответчиков по виндикации был очень расширен, и Ульпиан (D. 6.
1. 9) говорит, что наряду с владельцами этот иск охватил и простых держателей -
нанимателей, арендаторов, поклажепринимателей и т.д., которые отвечали и по
искам из заключенных ими договоров, и по искам собственника. По-видимому, это
тяжело отразилось на их положении, так как понадобился особый закон (нач. IV в.
н.э.), предоставивший держателям, у которых вытребовался участок, называть суду
лиц, от имени которых они осуществляли держание, с тем чтобы тяжесть процесса
была перенесена на последних (C. 3. 19. 2).
Ответчик мог отказаться вступить в спор о собственности, так как invitus nemo rem
cqgitur defendere - никто против воли не принуждается отстаивать вещь (D. 50. 17.
156. pr.). Но тогда он должен был выдать вещь истцу; если это была недвижимость,
претор предоставлял истцу интердикты quem fundum, а для движимых - отдавал
п р и к а з   о   д о п у щ е н и и   к   о т о б р а н и ю   и л и   о т в о д у   -   d u c i   v e l   f e r r i   p a t i .   Н а к о н е ц ,
упомянутая выше actio ad exhibendum в качестве личного иска не допускала уже
уклонения ответчика. В праве Юстиниана к уклоняющемуся от выдачи предмета
ответчику применялось принуждение manu militari.
2 0 9 .   Д о к а з ы в а н и е .   П р и   в с т у п л е н и и   о т в е т ч и к а   в   п р о ц е с с   з а   н и м   о с т а в а л а с ь
в о з м о ж н о с т ь   о с п а р и в а т ь   п р и в о д и м ы е   и с т ц о м   д о к а з а т е л ь с т в а   с в о е г о   п р а в а
собственности. При договорных способах приобретения ответчик мог оспаривать
основания и способы приобретения не только истца, но и всех предшественников,
в о с х о д я   д о   з а к о н н о г о   н а ч а л а   в л а д е н и я   -   i u s t u m   i n i t i u m   p o s s e s s i o n i s .   И с т ц у
приходилось воспроизводить всю историю переходов права собственности от
начала завладения. Средневековые юристы называли поэтому доказательство в
в и н д и к а ц и о н н о м   и с к е   д ь я в о л ь с к и м   ( p r o b a t i o   d i a b o l i c a ) .   П р а в д а ,   б л а г о д а р я
введению приобретательной давности, это доказывание законных переходов могло

ограничиваться пределами законных сроков давности.
210. Фиктивные владельцы. В праве Юстиниана виндикационный иск допускался не
по признаку владения вещью, а как личный, против так называемых фиктивных
владельцев. Так назывались две категории ответчиков. С одной стороны, к
владельцам были приравнены те, которые до litis contestatio прекратили свое
владение путем, например, отчуждения, разрушения и т.п., чтобы не отвечать перед
собственником - qui dolo desiit possidere, кто умышленно перестал владеть. С другой
стороны, к этой же категории были отнесены лица, симулировавшие свое владение,
чтобы ввести истца в заблуждение при предъявлении виндикации - qui dolo liti se
obtulit.
211. Присуждение. Основной целью иска было, как указывает петиторная формула,
возвращение вещи (restitutio) в соответствующем состоянии, со всеми плодами и
приращениями rem cum omni causa, с обязанностью возмещения ущерба от гибели,
п о в р е ж д е н и я   и   у х у д ш е н и я ,   а   т а к ж е   п р е д с т а в л е н и е   о б е с п е ч е н и я   н а   с л у ч а й
возможного ущерба (cautio).
Однако при возвращении вещи истцу судья обязывал последнего возместить
добросовестному ответчику издержки, понесенные им на вещь.
Sumptus in praedium quod alienum esse apparuit, a bona fide possessore facti neque ab
eo qui praedium donavit neque a domino peti possunt verum (exceptione doli posita) per
officium iudicis aequitatis ratione servantur, scilicet si fructuum ante litem contestatam
perceptorum summam excedant etenim admissa compensatione superfluum sumptum
meliore praedio facto dominus restituere cogitur (D. 6. 1. 48).
(Расходы, понесенные добросовестным владельцем на имение, которое оказалось
чужим, не могут быть требуемы ни с того, кто подарил имение, ни с собственника,
однако (путем ввода эксцепции об умысле) они охраняются по обязанности судьи в
силу соображений справедливости; так, если они превосходят стоимость плодов,
собранных до засвидетельствования спора, поэтому собственник принуждается
производить зачет, возместить излишний расход в соответствии с улучшением его
имения.)
Нужно отметить, что формула петиторного иска не содержала никаких указаний по
данному вопросу и, как видно, обязанность истца возмещать добросовестному
владельцу его издержки сложилась под влиянием соответствующего взгляда
Папиниана, опиравшегося на соображении справедливости.
В соответствии с общей тенденцией формулярного процесса и формулой петиторного
иска ответчик по виндикации мог быть присужден к уплате истцу определенной
денежной суммы (condemnatio pecuniaria), а не к выдаче самой вещи. Поэтому важно
было сделать из оценки предмета (aestimatio litis) средство побудить ответчика к
выдаче вещи. Истец давал оценку вещи под присягой.
Eius rei quae in rem actionem petita tanti aestimata est, quanti in litem actor iuraverit,
dominium statim ad possessorem pertinet: transegisse enim cum eo et decidisse videtur
eo pretuio quod ipse constituit (D. 6. 1. 1. 46).
(Право собственности на вещь, которую не требуют путем иска о вещи и которая
была оценена во столько, во сколько на суде присягнул истец, тотчас переходит к
владельцу: ведь истец представляется заключившим с ним (ответчиком) мировую по
той цене, которую установил сам.)
Т а к и м   о б р а з о м   с о з д а в а л а с ь   к о н с т р у к ц и я   п р о ц е с с у а л ь н о й   п р о д а ж и   о б ъ е к т а
виндикации истцом ответчику, чтобы оправдать сохранение последним объекта
спора за собой.
212. Негаторный иск (actio negatoria). Негаторным (отрицательным) назывался иск,
который предоставлялся собственнику в тех случаях, когда он, не утрачивая
владения своею вещью, встречал, однако, какие-то помехи или стеснения. Таким
образом, этот иск принадлежал владеющему собственнику и был направлен против
в с я к и х   с е р ь е з н ы х   и   р е а л ь н ы х   п о с я г а т е л ь с т в   с   ч ь е й - л и б о   с т о р о н ы   н а   е г о
собственность в виде присвоения права сервитутного или сходного пользования

(прохода или проезда через его участок, пристройки к его стене своих сооружений).
С о б с т в е н н и к   о т р и ц а л   з а   о т в е т ч и к о м   т а к о е   п р а в о   ( п о ч е м у   и с к   и   н а з ы в а л с я
негаторным). Интенция формулы негаторного иска была выражена в отношении
ответчика отрицательно - "si paret N

O

 N

o

 ius non esse eundi, agendi..." (если окажется,

что Нумерию Негидию не принадлежит право прохода, прогона...). Истец должен
был доказать свое право собственности и нарушение его ответчиком. Свободу своей
собственности он не должен был доказывать, ибо это всегда предполагалось, а за
ответчиком оставалось право доказывать свое право на ограничение полноты прав
истца. Истец при этом мог требовать гарантии своей собственности от нарушений в
будущем - cautio de non amplius turbando. Связанные с нарушением выгоды
ответчика и нанесенные убытки подлежали возвращению и возмещению истцу. В
случае оспаривания размеров возмещения на помощь приходила оценка спора (litis
aestimatio) по аналогии с виндикацией.
213. Actio prohibitoria. Параллельно негаторному иску существовал еще иск о
воспрещении - actio prohibitoria, формула которого начиналась интенцией: si paret A

O

A

o

 ius esse prohibendi N

o

 N

o

 uti frui - если окажется, что Авлу Агерию принадлежит

право воспрещения Нумерию Негидию пользоваться и извлекать плоды... Здесь
интенция выражена положительно в пользу истца, который требовал свободы своей
собственности и доказывал только свое право воспрещения вмешательства со
стороны ответчика. Последний мог выставлять возражение и доказывать свои
п о л н о м о ч и я   п о д о б н о   п р е т о р с к о м у   с о б с т в е н н и к у   п р о т и в   и с к а   к в и р и т с к о г о
собственника.
214. Actio Publiciana. Actio Publiciana (публициановский иск) был создан в I в. до н.э.
для защиты бонитарного собственника и лица, добросовестно приобретшего вещь от
несобственника. Выше (п. 193) изложены причины появления и общий характер
этого иска. Необходимо добавить, что это был петиторный иск (иск о праве),
с у щ е с т в е н н о   о т л и ч а в ш и й с я   о т   в л а д е л ь ч е с к и х   и н т е р д и к т о в .   В   п о с л е д н и х
допускались только возражения о порочности владения противника (но не об
отсутствии у него права), в публициановском же иске ответчик, у которого
требовали спорную вещь, мог доказывать свое право на нее. Поэтому классическая
юриспруденция разделяла фигуры добросовестного владельца и публициановского
собственника, ставя право последнего наряду с квиритской собственностью.
Считалось, что находившаяся у него вещь in bonis alicuius est, в противоположность
полной собственности res alicuius est ex iure Quiritium - вещь является чьей-либо
собственностью по квиритскому праву.
Преторский эдикт, которым был введен публициановский иск, реконструированный
впоследствии юристами, гласил:
Si quis id quod mancipio datur traditum ex iusta causa et nondum usucaptum petet,
iudicium dabo.
(Я дам иск, если кто-нибудь потребует в исковом порядке то, что передается в
манципационном порядке и что было (ему) передано на законном основании и еще
не приобретено по давности.)
Из текста этого эдикта видно, что он одинаково защищал бонитарного собственника
и добросовестного владельца, получивших вещь, относившуюся к числу res mancipi,
путем traditio. Классическая же юриспруденция расширила действие иска и на
случай приобретения res nec mancipi.
В публициановском иске допускалась фикция, что владелец провладел давностный
срок. В остальном требовалось соблюдение тех же реквизитов, которые были
установлены для давности. В частности, истец должен был быть добросовестным
владельцем и основывать свое владение на законном основании, способном
оправдать переход права собственности. Доказательство этих моментов (владение,
bona fides, iustus titulus) дополнялось еще особым требованием относительно
о б ъ е к т а   д о б р о с о в е с т н о г о   в л а д е н и я :   о н   д о л ж е н   б ы л   б ы т ь   в е щ ь ю ,   г о д н о й   к
давностному владению (res habilis), которое не допускалось в отношении вещей
ворованных или насильно отнятых.

Publiciana actio non ideo comparata est, ut res domino auferatur: eiusdem rei
argumentum est... exceptio si ea res possessoris non sit: sed ut is, qui bona fide emit,
possessionemque eius rei ex ea causa nactus est, potius rem habeat (D. 6. 2. 17).
(Публицианов иск был создан не для того, чтобы отнять вещь у собственника, и
доказательством этого является эксцепция: "если эта вещь не принадлежит
владельцу", а для того, чтобы добросовестный покупатель, получивший эту вещь по
этому основанию во владение, лучше сохранял за собой вещь.)
В   э т о м   т е к с т е   п о д ч е р к и в а е т с я   з н а ч е н и е   п у б л и ц и а н о в а   и с к а   н е   т о л ь к о   д л я
д о б р о с о в е с т н ы х   в л а д е л ь ц е в ,   н о   и   д л я   с о б с т в е н н и к о в ,   в   д е л е   о х р а н ы   и
возвращения им их вещей от третьих лиц, и указываются элементы иска - iustus
titulus (купля), bona fides и possessio. Таким образом, публицианов иск, наряду с
виндикацией, служил делу охраны той же собственности.
215. Личные иски. Кроме указанных выше исков, которые могли предъявляться
против любого нарушителя права собственности, эта последняя защищалась и рядом
исков, направленных лично против нарушителя в соответствии с особым характером
его действий. Сюда относились многочисленные иски из правонарушений - actio
furti, actio legis Aguiliae, actio iniuriarum и др. (пп. 582 и сл.; 585 и сл.; 587).

Глава 17
ПРАВА НА ЧУЖИЕ ВЕЩИ

§ 69. Понятие прав на чужие вещи

216. Кроме рассмотренных выше прав владения и собственности, римское право
развило ряд прав на вещи с ограниченным содержанием полномочий. Объектом этих
прав служили, конечно, чужие вещи, почему они назывались iura in re aliena.
Возникли они очень рано и, постепенно развиваясь, образовали особую группу
полномочий разного содержания. В состав этой группы к концу классической эпохи
входили институты сервитутов, суперфиция и эмфитевзиса, залоговое право
(излагаемое в пп. 406 и сл.).

§ 70. Сервитуты (понятие и виды)

217. Понятие. Сервитутами назывались права пользования чужой вещью, которые
у с т а н а в л и в а л и с ь   и л и   д л я   с о з д а н и я   о п р е д е л е н н ы х   в ы г о д   п р и   э к с п л у а т а ц и и
определенного земельного участка, или в пользу определенных лиц.
Слово servitus означало собственно "рабство вещи", "служение ее", т.е. такое
отношение, при котором вещь, участок - praedium serviens - служил не только
своему собственнику, но и использовался для экономических выгод соседнего
г о с п о д с т в у ю щ е г о   у ч а с т к а   -   p r a e d i u m   d o m i n a n s ,   с л е д о в а т е л ь н о ,   д л я   в ы г о д
собственника последнего. Права последнего на служащую вещь тоже назывались
сервитутами. Затем термин servitus был распространен на целый ряд сходных
отношении. Собственник служащей вещи был обязан или воздерживаться от
определенного воздействия на нее, какое он оказывал бы на свою вещь, если бы
она была свободна от вещных прав другого лица, - servitus, quae in non faciendo
consistit - сервитут, который состоит в воздержании от действия: собственник
участка обязуется не строить зданий выше определенной высоты или терпеть - pati -
д е й с т в и я   д р у г о г о   л и ц а   п о   о т н о ш е н и ю   к   в е щ и ,   к о т о р ы е   с о б с т в е н н и к   м о г   б ы
устранить, если бы вещь не была обременена сервитутом - servitus, quae in patiendo
consistit, который состоит в допущении, например, собственник участка обязуется
допускать скот соседа к водопою. К положительным действиям сервитут обязывать
не мог. Однако римское право знало один сервитут - несения тяжести надстройки,
п р и   к о т о р о м   н а   с о б с т в е н н и к е   о б р е м е н е н н о г о   у ч а с т к а   л е ж а л а   о б я з а н н о с т ь
производить ремонт и восстановление опоры - servitus oneris ferendi.
Хозяин обязанного сервитутом участка должен был постоянно держать его в
состоянии пригодности, чтобы поддерживать строение, собственнику которого
принадлежал сервитут.

Etiam de servitute, quae oneris ferendi causa imposita erit, actio nobis competit, ut et
onera ferat et aedificia reficiat et Gallus putat non posse ita servitutem imponi, ut quis
facere aliquid cogeretur, sed ne me facere prohiberet... sed evaluit Servi sententia, in
proposita specie ut possit quis defendere ius sibi esse cogere adversarium reficere
parietem ad onera sua sustinenda. Labeo autem hanc servitutem non hominem debere,
sed rem, denique licere domino rem derelinquere scribit (D. 8. 5. 6. 2).
(Нам также принадлежит иск о сервитуте, который будет установлен для несения
тяжести, чтобы (обязанный) и тяжесть поддерживал, и здания ремонтировал... и
Галл полагает, что нельзя устанавливать сервитут с тем, чтобы кто-либо обязывался
что-нибудь делать, но чтобы не воспрещал мне действовать... но в предложенном
случае возобладало мнение Сервия, что может кто-либо защищать принадлежность
ему права принудить противника ремонтировать стену для поддержания тяжести
своего строения. Однако Лабеон написал, что этот сервитут обязывает не лицо, а
вещь, так как собственнику дозволено и бросать (совсем) вещь.)
Сервитут есть всегда право на чужую вещь. Так как в своей собственной вещи
соединяются для собственника все нормы пользования ею, то выработалось
основное положение nemini res sua servit - никому не служит собственная вещь (D.
8. 2. 26), т.е. не может быть сервитута на свою вещь.
218. Виды сервитутов. Древнее римское право знало лишь земельные сервитуты, при
которых подчинение одному земельному участку (praedium dominans) в пользу его
собственника другого земельного участка (praedium serviens) было формой
экономического восполнения хозяйственной полезности господствующего участка
(D. 45. 1. 140. 2).
Такие сервитуты возникали на почве мелкой раздробленной собственности, когда
отдельные участки не являлись "хозяйственно-самостоятельными". Они не могли
обойтись собственными средствами и ресурсами для удовлетворения неотложных
хозяйственных потребностей иначе как путем создания постоянной связанности и
взаимного восполнения между близлежащими участками.
П е р в о н а ч а л ь н о   т а к и м   п у т е м   ю р и д и ч е с к и   у д о в л е т в о р я л и с ь   и н т е р е с ы
сельскохозяйственного пользования земельных участков, их сельскохозяйственное
обслуживание и установились сервитуты сельских участков - servitutes praediorum
r u s t i c o r u m .   С ю д а   о т н о с и л и с ь   з е м л и   б е з   с т р о е н и й   и л и   г д е   с т р о е н и я   н о с и л и
служебный характер в отношении сельскохозяйственного производства.
Лишь позднее, когда город Рим разросся и стал оживленным центром растущей
державы, возникли городские сервитуты, применявшиеся в отношении застроенных
участков, - servitutes praediorum urbanorum. И те и другие сервитуты принимали в
городах довольно разнообразные формы.
Гораздо позднее возникла новая группа личных сервитутов - servitutes personarum.
Вначале к ним применялись старые названия владения и собственности - usufructus,
usus, которые затем стали уже техническими терминами. Выражение "сервитуты"
было перенесено на личные сервитуты лишь в позднеклассическое время.

§ 71. Земельные сервитуты (servitutes praediorum)

219. Признаки земельного сервитута. Все земельные сервитуты неразрывно были
связаны с господствующим участком - praedium dominans. Они предполагали
существование двух отдельных земельных участков: fundus servit fundo - участок
с л у ж и т   д р у г о м у   у ч а с т к у .   С о д е р ж а н и е   з е м е л ь н о г о   с е р в и т у т а   д о л ж н о   б ы л о
удовлетворять следующим основным условиям. Во-первых, сервитут должен
обеспечивать интересы и предоставлять выгоду господствующему участку, быть
praedio utilis, но не требовалось, чтобы сервитут непосредственно увеличивал
ценность или доходность господствующего участка. Он должен был обременять
участок, соединенный с господствующим, чтобы было возможно обслуживание,
однако непосредственного соприкосновения не требовалось (D. 8. 3. 7. 1). Таков
смысл правила praedia esse debent vicina - участки должны быть соседними.
Во-вторых, сервитут должен был обеспечивать своими естественными ресурсами

п о с т о я н н о е   с л у ж е н и е   н у ж д а м   с о б с т в е н н и к а   г о с п о д с т в у ю щ е г о   у ч а с т к а ,   а   н е
возникать случайно и по произволу - perpetua causa, utilitas perpetua (D. 8. 2. 28).
Пока осуществлялась эта постоянная цель, продолжал существовать сервитут,
какие бы ни происходили перемены субъектов сервитутного отношения, путем ли
о т ч у ж д е н и я   у ч а с т к о в   и л и   н а с л е д о в а н и я .   С е р в и т у т   о с т а в а л с я   н е д е л и м ы м ,
распределялись лишь сервитутные права. Если, например, господствующий участок
перешел к нескольким наследникам, то каждый был управомочен на пользование
соответствующей долей служащего участка - servitus per partes retinetur - каждый
получал, например, при сервитуте пользования водой долю, соответствующую мере
своего участка, - pro modo agri detenti aut alienati fiat eius aquae divisio - пусть будет
произведено разделение этой воды в меру владения или отчуждения.
2 2 0 .   В и д ы   з е м е л ь н ы х   с е р в и т у т о в .   С е р в и т у т ы ,   у с т а н о в л е н н ы е   в   и н т е р е с а х
сельскохозяйственных участков, назывались сельскими - iura praediorum rusticorum.
К   н и м   о т н о с и л и с ь   д о р о ж н ы е   и   в о д н ы е   с е р в и т у т ы ,   д а ж е   т о г д а ,   к о г д а   о н и   в
отдельных случаях предназначались для городских земельных участков. Из них
надлежит выделить четыре древнейших сервитута: а) iter - право прохода пешком,
на лошади или в носилках; б) actus - право прогона скота; в) via - право проезда на
телеге с поклажей; г) aquaeductus - право проведения воды.
Значительно позднее к сельским сервитутам были причислены права черпания воды
- aquae haustus, выгона скота на водопой - pecoris ad aquam appulsus, пастьбы -
pascendi и т.п. (D. 8. 3. 1; D. 8. 3. 7; D. 8. 3. 12; I. 2. 3. pr. 2).
Сервитуты для застроенных участков назывались городскими сервитутами - iura
praediorum urbanorum. Главными видами являлись: а) право делать себе крышу или
навес, проникая ими в чужое воздушное пространство, - servitus protegendi; б)
п р а в о   о п и р а т ь   б а л к и   н а   ч у ж у ю   с т е н у   -   s e r v i t u s   t i g n i   i m m i t t e n d i ;   в )   п р а в о
пристраивать постройку к чужой стене или опирать ее на чужую опору - servitus
oneris ferendi (п. 217).
П о з ж е   к   г о р о д с к и м   с е р в и т у т а м   б ы л и   о т н е с е н ы :   п р а в о   с т о к а   д о ж д е в о й   в о д ы
(stillicidii), право спуска воды (fluminis), право проведения канала для нечистот (s.
cloacae), право требовать, чтобы не были застроены окна (s. ne luminibus officiatur),
чтобы не был испорчен вид (s. ne prospectui offendatur), право возведения строений
не выше известной меры (s. altuis non tollendi) (Гай. 2. 31; D. 8. 2. 2. 3; I. 2. 3. 1).
У п о м и н а л и с ь   т а к ж е   г о р о д с к и е   с е р в и т у т ы ,   к о т о р ы е   о б е с п е ч и в а л и   п р а в а   с
содержанием, обратным перечисленным правам. Например, право строить на
господствующем участке здания выше нормы, установленной соглашением или
законом, застраивать окна (D. 8. 2. 27. 1). Эти сервитуты, направленные против
законных ограничений права собственности, могут рассматриваться как выкуп этих
ограничений в соседских отношениях (D. 8. 2. 11. pr.).

§ 72. Личные сервитуты (servitutes personarum)

221. Узуфрукт. Личными сервитутами считались пожизненные права пользования
чужой вещью. Основными видами личных сервитутов были: ususfructus, usus,
habitatio, operae servorum vel animalium.
Ususfructus - самое обширное право пользования чужой вещью. Уполномоченный
назывался узуфруктуарием и мог пользоваться как самой вещью (uti), так и
извлекать из нее плоды (frui), не повреждая и не изменяя самой вещи, - ususfructus
est ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substantia (D. 7. 1. 1). Узуфрукт
является правом пользования и извлечения плодов из чужих вещей при сохранении
в неприкосновенности их хозяйственного назначения. Имеющий это право должен
был пользоваться вещью, как подобает хорошему хозяину - doni viri arbitratu, - и
соблюдать все правила пользования (D. 7. 1. 13. 4. сл.). Пользователь становился
собственником естественных плодов с момента сбора их - perceptio. Пока действовал
узуфрукт, собственник не имел права на доходы от вещи, и его собственность была
голой - nuda proprietas. Он мог передать право собственности другому лицу,
заложить или обременить ее другим сервитутом, но так, чтобы от этого не пострадал
узуфрукт. Предметами узуфрукта могли быть вещи, пользование которыми возможно

б ы л о   б е з   п о т р е б л е н и я   и л и   у н и ч т о ж е н и я   и х   ( х о т я   э т о   п р а в и л о   н е   в с е г д а
выдерживалось).
У з у ф р у к т у а р и й   ( и м е ю щ и й   п р а в о   у з у ф р у к т а )   м о г   п р и н и м а т ь   о п р е д е л е н н ы е
обязанности, установленные формально устными договорами - stipulatio. Он должен
был заботиться о поддержании постоянной доходности вещи, обращаться с ней
заботливо и охранять от повреждений. Все затраты на вещь нес узуфруктуарий, в
том числе повинности и подати (D. 7. 1. 65). При возвращении вещь должна была
быть в состоянии, годной для дальнейшего правильного пользования ею. В
обеспечение выполнения этих обязанностей, а также возвращения предмета
узуфрукта после смерти узафруктуария было введено преторское обеспечение
путем стипуляции - cautio usufructuaria (D. 7. 9). Исключение из этой обязанности
делалось для узуфрукта отца над имуществом сына.
У з у ф р у к т   м о г   п р и н а д л е ж а т ь   в   и д е а л ь н ы х   д о л я х   н е с к о л ь к и м   л и ц а м .   М о г л о
существовать и пользование одной какой-либо определенной частью, при общей
собственности на все ее другие части, - partes pro indiviso, ususfructus (D. 7. 1. 5.
49). Это - единственный сервитут, при котором допускалось такое деление. Как
чисто личный сервитут узуфрукт не подлежал ни наследованию, ни отчуждению,
однако осуществление личного пользования (но не права) могло быть отчуждено (D.
23. 3. 66; D. 7. 1. 67). Со смертью узуфруктуария ususfructus прекращался и
наследники были обязаны собственнику возвратить предмет пользования.
Dominus fructuario praedium, quod ei per usumfructum serviebat, legavit, idque
praedium aliquamdiu possessum legatarius restituere filio, qui causam inofficiosi
testamenti recte pertulerat, coactus est: mansisse fructus ius integrum ex post facto
apparuit (D. 7. 1. 57).
(Собственник отказал плодопользователю участок, который служил ему узуфруктом,
но отказополучатель был вынужден возвратить этот самый участок, которым он
провладел некоторое время, сыну (умершего), который правильно провел процесс о
нарушающем обязанности завещании; оказалось, однако, из последующих фактов,
что право извлечения плодов сохранилось в неприкосновенности.)
222. Quasi ususfructus. В начале империи был издан сенатусконсульт, согласно
которому объектом пользования могло являться целое имущество (D. 7. 5. 1). Он
распространялся также и на потребляемые вещи и назывался quasi ususfructus, в
отличие от ususfructus в собственном смысле слова.
В этом случае пользователь становился собственником объектов узуфрукта и
должен был под обеспечение (cautio) обещать, что по окончании пользования
выплатит твердо установленную вначале стоимость принятого. При соглашении
можно было выговорить производство обратной выдачи не в денежном выражении,
а   в   р а в н о м   к о л и ч е с т в е   ( q u a n t u m )   о д н о р о д н ы х   в е щ е й   ( D .   7 .   5 ;   I .   2 .   4 .   2 ) .   В
Институциях упоминаются в качестве объекта quasi ususfructus только деньги, но
Гай говорит, что должны быть выданы или деньги, или равное quantum вещей, хотя
выплату деньгами он считает - commodius - более удобным способом.
223. Usus. Это была форма пользования чужой вещью более ограниченного объема.
Такому пользователю из плодов предоставлялось столько, сколько ему было нужно
для удовлетворения собственных потребностей. Ни передавать своего права
другому, ни делить его пользователю не разрешалось. Пользователь мог допускать
своих близких к совместному пользованию, а также принимать в дом третьих лиц
или нанимателей (D. 7. 8. 2. 1).
U s u s   м о г   п р и н а д л е ж а т ь   н е с к о л ь к и м   л и ц а м ,   н о   н е   б ы л   д е л и м .   О б я з а н н о с т и
пользователя также обеспечивались путем cautio. Подобно узуфруктуарию,
пользователь должен был осуществлять свое право, как полагается boni viri
arbitratu, и возвратить вещь собственнику в надлежащем виде.
224. Habitatio. Habitatio было правом пожизненно обитать в чужом доме или в его
части. Управомоченный мог жить в нем сам или отдавать внаймы. Юристы-классики
с п о р и л и ,   я в л я л о с ь   л и   п о д о б н о е   п р а в о   у з у ф р у к т о м ,   у з у с о м   и л и   ч е м - т о

самостоятельным (C. 3. 33. 13). В праве Юстиниана оно считалось самостоятельным
правом, и управомоченному свободно разрешалось сдавать его внаймы, что у
классиков возбуждало споры. Безвозмездная уступка другому этого права была
недопустима (D. 7. 8. 10. pr.; C. 3. 33. 13).
225. Operae servorum vel animalium. Так называлось пожизненное право на
п о л ь з о в а н и е   ч у ж и м и   р а б а м и   и л и   ж и в о т н ы м и .   У п р а в о м о ч е н н ы й   м о г   и л и   с а м
пользоваться этими объектами, или отдавать внаймы. Возможность безвозмездной
передачи этого права не выяснена.
Существовали еще другие личные сервитуты, направленные на единоличное
пользование, например, пашней или дорогой. Частично пытались отнести их к
плодопользованию или простому пользованию (D. 7. 1. 32). Однако возник интерес
отделить ограниченные личные сервитуты от узуфрукта и узуса, прежде всего
потому, что путем такого отделения устранялось прекращение их вследствие capitis
deminutio или non usus (D. 7. 8. 10. pr.). (См. п. 227).

§ 73. Возникновение и прекращение сервитутов

226. Возникновение сервитутов. По цивильному праву приобретение сервитутов
совершалось различно.
(1) Путем in iure cessio для всех видов, а к сельским сервитутам применялась также
манципация (Гай. 2. 29). Земельный собственник - отчуждатель мог при этом
оставлять за собой, путем добавочного к манципации соглашения, земельные или
личные сервитуты. Это называлось вычетом сервитута (из права собственности) -
deductio servitutis (Гай. 2. 33; Vat. fr. 47. 50). Приобретатель получал в этих случаях
право собственности, за вычетом сервитута - deducta servitute, который сохранялся
за отчуждателем.
(2) В начале республики допускалось приобретение сельских сервитутов по
д а в н о с т и .   Д л я   э т о г о   т р е б о в а л о с ь   т о л ь к о   в ы п о л н е н и е   о д н о г о   у с л о в и я   -
осуществление сервитута в течение двух лет. Закон Скрибония (Lex Scribonia, после
Цицерона) отменил этот способ установления сервитутов. (Сервитуты к этому
времени юристами были отнесены уже к нематериальным вещам).
(3) В процессах о разделе общей собственности судья мог, производя раздел,
устанавливать между разделяемыми для уравнения сервитутные отношения,
п р е д о с т а в и в   о д н и м   б о л ь ш и е   у ч а с т к и   и   к о м п е н с и р о в а в   д р у г и х   з а   м е н ь ш и е
установлением сервитутов на первые.
(4) Наконец, в сделках на случай смерти - mortis causa - наследователи могли в
завещаниях возлагать на наследников установление сервитутов путем отказов
посторонним лицам (п. 271 и сл.).
(5) Эдикты римских правителей создали для сервитутов на провинциальные земли
особые способы установления. Взамен не допускавшихся там цивильных способов
они допустили неформальные договоры - pactiones et stipulationes (п. 433).
Взаимодействие столичного и провинциального эдиктов и давление практических
потребностей приводили к распространению несложных провинциальных способов
установления сервитутов и на италийские земли. Перегрины могли устанавливать
сервитуты в интересах своих участков лишь способами, признанными в ius gentium.
Per plurium praedia aquam ducis quoquo modo imposita servitute... pacto enim vel
stipulatione intervenientibus et hoc (haustum ex rivo) concedi solet, quamvis nullum
praedium ipsum sibi servire neque servitutis fructus constitui potest (D. 8. 3. 33. 1).
(Ты проводишь воду через участки многих (лиц), установив сервитут любым
с п о с о б о м .   В е д ь   п р и   с о д е й с т в и и   с о г л а ш е н и я   и л и   с т и п у л я ц и и   о б ы к н о в е н н о
устанавливается и это (черпание воды из реки), хотя никакой участок не может
служить себе самому, ни устанавливать пользование плодами сервитута.)
(6) Признание возможности владения сервитутным правом - iuris quasi possessio -
привело к допущению передачи сервитутного права в форме традиции. Исходя из
этой воображаемой традиции преторы распространяли владельческие способы

защиты на возникавшие по этой традиции сервитутные права (D. 8. 3. 1. 2).
(7) Преторы защищали, подобно собственности, десятилетнее и двадцатилетнее
владение сервитутом, что приводило к установлению преторской давности для
приобретения сервитутов - longi temporis possessio (D. 8. 5. 10. pr.). Соответственно
этому преторами была введена и погасительная давность для сервитутов в пределах
тех же сроков.
(8) В праве Юстиниана исчезли и манципация, и процессуальная цессия. Их место
заняли описанные выше преторские способы установления, а также longi temporis
possessio с его цивильными последствиями (I. 2. 3. 4; 2. 4. 1).
227. Прекращение сервитутов. Прекращение сервитута имело своим последствием
восстановление в полном объеме права собственности, обремененного прежде
сервитутом. Это происходило:
(1) Путем отказа управомоченного в процессуальных формах уступки своего права
собственнику (in iure cessio) (Гай. 2. 30).
( 2 )   П у т е м   п о г а с и т е л ь н о й   д а в н о с т и .   Л и ч н ы е   с е р в и т у т ы   п о г а ш а л и с ь   в   с и л у
неиспользования - non usus - в течение двух лет при недвижимостях и одного года
при движимых вещах.
Предиальные сервитуты сельского типа погашались при двухлетнем непользовании.
Городские сервитуты для погашения требовали, чтобы собственник обремененного
сервитутом участка создал такое состояние последнего, которое противоречило бы
сервитуту, и поддерживал это состояние в течение двух лет. Это означало, что
собственник обремененного участка, не взирая на права соседа, совершенно
свободно распоряжался своим участком и освобождался по давности от сервитута -
u s u c a p i o   l i b e r t a t i s   ( D .   8 .   2 .   1 7 ) .   О с н о в а н и е м   т а к о г о   р а з л и ч и я   в   п о н и м а н и и
непользования было то, что осуществление городских сервитутов всегда зависело
о т   с о с т о я н и я   п о с т р о е к   н а   г о с п о д с т в у ю щ е м   и л и   с л у ж а щ е м   у ч а с т к е .   Б ы л о   б ы
нецелесообразным сохранять сервитут, если управомоченное лицо в течение
продолжительного срока пренебрегало пользованием выгодами соседнего строения.
(3) Сервитуты прекращались в случаях, когда собственник служащего участка
приобретал собственность на господствующий участок в силу слияния обоих прав:
nemini (nulli) res sua servit. При личных сервитутах слияние собственности и
пожизненного пользования в лице уполномоченного приводило к тем же результатам
и по тому же основанию.
(4) Личные сервитуты прекращались в случаях существенных перемен в характере
их объекта, изменявшего свою способность к личному использованию, например при
г и б е л и   з д а н и я   о т   о г н я   ( D .   7 .   4 .   5 .   2 ) .   Т а к о е   ж е   в л и я н и е   о к а з ы в а л а   с м е р т ь
управомоченного или умаление его правоспособности - capitis deminutio - всех
степеней. В праве Юстиниана такое действие производили только высшее и среднее
умаление правоспособности - capitis deminutio maxima и media (п. 122).

§ 74. Защита сервитутов

228. Actio confessoria. Подобно собственнику, управомоченный по сервитуту
защищался против наличных и угрожающих в будущем нарушений его прав и мог
требовать как возврата отнятого сервитута, например ususfructus, так и устранения
нарушающих его права состояний и положений. Принадлежавший ему иск назывался
сначала vindicatio servitutis, позднее actio confessoria. В праве Юстиниана этот иск
давался против всякого, кто мешал управомоченному осуществлять свои права,
независимо от того, принадлежала или нет нарушителю права служащая вещь. Цель
actio confessoria сближала этот иск с actio negatoria собственника. Исковое
т р е б о в а н и е   н а п р а в л я л о с ь   н а   в о с с т а н о в л е н и е   с о с т о я н и я ,   с о о т в е т с т в у ю щ е г о
предиальному или личному пользованию, на предоставление обеспечений от
нарушений в будущем, на возмещение убытков. Истец должен был доказывать
основания и способы установления сервитутов.
229. Другие средства защиты. Преторский эдикт установил ряд специальных
интердиктов для защиты земельных сервитутов, например водных, водопойных,

дорожных, а также для личных, по аналогии с владельческими интердиктами
(interdicta utilia de aqua, de rivis, de fonte, aquaehaustu).
В классическом праве упоминается один раз иск добросовестного владельца (actio
Publiciana), как служивший для облегченной, по сравнению с actio confessoria,
защиты сервитутов, но это место (D. 6. 2. 11. 1), по-видимому, сильно обобщено при
кодификации.
В праве Юстиниана конфессорный иск предоставлялся для защиты сервитутов,
установленных путем как traditio - воображаемой передачи, так и пассивного
допущения пользования (pati-patientia), а также давностным владением - longa
possessio.

§ 75. Суперфиций и эмфитевзис

2 3 0 .   П р о и с х о ж д е н и е   э т и х   п р а в .   Е щ е   в   п е р и о д   р е с п у б л и к и   г о с у д а р с т в о
предоставляло государственные земли частным лицам для застройки, а городские
общины и муниципии отдавали порожние земли в наследственную аренду. Позднее
обилие пустующих и нерасчищенных земель вокруг городов и в больших имениях и
н е о б х о д и м о с т ь   п р и в л е ч ь   к   и х   к у л ь т у р е   м а с с у   м е л к и х   с ъ е м щ и к о в   в ы з ы в а л и
значительные изменения в нормировании арендных отношений. Появились в эдикте
о городских землях, и особенно в императорских указах, особые указы о сдаче в
д о л г о с р о ч н ы й   н а е м   п у с т у ю щ и х   и м п е р а т о р с к и х   д о м е н о в   -   с а л ь т у с о в .   Э т о
з а к о н о д а т е л ь с т в о   п о   д е л а м   и м у щ е с т в а   и м п е р а т о р о в   ( p a t r i m o n i u m   p r i n c i p i s )
распространилось и на область частного хозяйства, подвергшегося упадку и
запустению.
Суперфиций и эмфитевзис являлись наследственными и отчуждаемыми правами на
вещь, устанавливавшими длительное пользование чужой землей под здание - в
п е р в о м   с л у ч а е ,   и   п о д   о б р а б о т к у   -   в о   в т о р о м .   Э л е м е н т ы   о б о и х   и н с т и т у т о в
складывались одновременно в римском и провинциальных правах, сила же и
значение прав на чужую вещь были признаны за ними лишь значительно позднее,
под влиянием и воздействием преторского права. От сходных с ними сервитутов -
ususfructus, habitatio - они отличались своим широким, подобно праву собственности,
п р а в о м   п о л ь з о в а н и я ,   с в о е й   о т ч у ж д а е м о с т ь ю   и   с п о с о б н о с т ь ю   п е р е х о д и т ь   п о
н а с л е д с т в у .   О т   п р о с т о г о   н а й м а   и л и   а р е н д ы   о н и   о т л и ч а л и с ь   з а щ и т о й
соответствующих прав против всех нарушителей, тогда как наем и аренда считались
обязательственными отношениями и защита их носила личный характер.
231. Суперфиций. Superficies в общем смысле означало все созданное над и под
землей и связанное с поверхностью земли. Как особое правоотношение superficies
представляет собою наследственное и отчуждаемое право пользования в течение
длительного срока строением, возведенным на чужой земле. Постройка здания
производилась за счет нанимателя участка (суперфициария). Право собственности
на строение признавалось за собственником земли - semper superficiem solo cedere -
в с е   н а х о д я щ е е с я   н а   з е м л е ,   н о   с в я з а н н о е   с   н е й   п р и н а д л е ж и т   ( к а к   a c c e s s i o )
собственнику земли. Однако только суперфициарию принадлежало в течение срока
с у п е р ф и ц и а р н о г о   д о г о в о р а   п р а в о   о с у щ е с т в л я т ь   п о л ь з о в а н и е   з д а н и е м .   У
классических юристов superficies рассматривалось как право на чужую вещь - ius in
re aliena, могущее переходить от одного лица к другому, независимо от того,
сохраняется ли право собственности на землю в прежних руках или же отчуждается.
И с т о р и ч е с к и   э т о   с о г л а ш е н и е   о   s u p e r f i c i e s   в о з н и к л о   в   о т н о ш е н и и   з е м е л ь ,
принадлежавших государству или городам - loca publica, не подлежавших продаже,
и носило публично-правовой характер. За предоставленную под постройку землю
н а н и м а т е л и   д о л ж н ы   б ы л и   в   у с т а н о в л е н н ы е   с р о к и   в н о с и т ь   г о с у д а р с т в у
о п р е д е л е н н у ю   н а е м н у ю   п л а т у   -   п о з е м е л ь н ы й   о б р о к   s o l a r i u m   ( v e c t i g a l ) .   В
дальнейшем, с деградацией экономической жизни и обострением потребностей
городского населения в жилье, практику сдавать в аренду землю под постройку на
длительный срок за определенную плату (solarium) усвоили и частные лица (D. 43.
18. 2), и таким образом это отношение перешло и в область частного права.
Отношение, носившее прежде характер обязательственного, развилось в практике

п р е т о р о в   и   п о л у ч и л о   з н а ч е н и е   п р а в а   н а   в е щ и   -   i u s   i n   r e .   С у п е р ф и ц и й   с т а л
рассматриваться как вещь, юридически относящуюся к области частного права.
Отношение, носившее прежде характер обязательственного, развилось в практике
п р е т о р о в   и   п о л у ч и л о   з н а ч е н и е   п р а в а   н а   в е щ и   -   i u s   i n   r e .   С у п е р ф и ц и й   с т а л
рассматриваться как вещь, юридически отделенная от поверхности и имеющая
обособленное правовое положение. Это вполне соответствовало возросшей
ценности домов в городах (D. 44. 7. 44. 1).
Претор предоставил суперфициарию интердикт о суперфиции - interdictum de
superficie, наподобие интердикта uti possidetis (п. 181), предназначенный для
защиты пользования от третьих лиц. Суперфициарий in perpetuo получал, согласно
обещанию претора, иск на вещь - actio de superficie (in rem), аналогичный иску о
собственности, utilis rei vindicatio. Он предоставлялся в случае потери владения
постройкой. После расследования дела, направленного против третьего лица и
п р и з н а н и я   н а р у ш е н и я   е г о   п р а в а   ( в к л ю ч а я   и   с о б с т в е н н и к а ) ,   п р о и с х о д и л о
восстановление.
Для установления суперфиция по цивильному праву было недостаточно простого
д о г о в о р а ,   а   т р е б о в а л а с ь   е щ е   п е р е д а ч а   п о с т р о й к и .   П р е т о р   у п о л н о м о ч и в а л
приобретателя на exceptio pacti против новых приобретателей земли. Право
суперфиция могло устанавливаться также путем давности и легатов. Суперфициарий
м о г   п е р е д а в а т ь   с в о е   п р а в о   п о   н а с л е д с т в у   и   п у т е м   с д е л о к   м е ж д у   ж и в ы м и   -
отчуждать, закладывать, обременять сервитутами, но лишь без ущерба для прав
собственника земли. Для сделок отчуждения требовалось согласие собственника.
Суперфициарий обязан был уплачивать собственнику земли в срок поземельную
ренту (solarium). Эта уплата включала всегда не только текущие платежи, но и все
недоимки, накопившиеся за прежнее время. Суперфициарий оплачивал также все
государственные подати и налоги.
Собственник не мог произвольно лишить суперфициария его правомочий. Он
ограничивался получением с него solarium и, в случае неуплаты в установленные
сроки, мог возбудить иск о собственности (rei vindicatio).
Прекращался суперфиций с истечением назначенного при его установлении срока,
вследствие дереликции, т.е. отказа от этого права со стороны суперфициария,
слияния прав, т.е. приобретения суперфициарием права собственности на участок
или собственником - суперфиция, а также вследствие погасительной давности.
232. Эмфитевзис. Отдача земель в обработку имела много разнообразных форм.
Образованию института эмфитевзиса в Риме предшествовали сходные с его
содержанием отношения по владению и найму государственных, городских и
общинных земель. Весьма рано развилась и получила широкое распространение
особая форма наследственной аренды, так называемых agri vectigales - оброчных
земель. Эти земельные участки, принадлежавшие государству или публичным
корпорациям, отдавались частным лицам в наем на длительный срок или навсегда
(in perpetuum), с оговоркой, что наниматель и его наследники не будут лишены
в л а д е н и я ,   е с л и   о н и   б у д у т   п л а т и т ь   о п р е д е л е н н у ю   г о д о в у ю   п л а т у   -   v e c t i g a l .
Положение собственника с внешней стороны оставалось таким же, как и при всякой
аренде. Но тогда как при обычной аренде наниматель имел лишь право требования -
иск actio conducti против собственника земли, здесь права арендатора принимают
характер прав на вещь. Нанимателям agri vectigales претор предоставлял не только
интердикты для защиты от нарушений владения, но также иск actio in rem vectigalis,
аналогичный виндикации (actio in res utilis), против всякого нарушителя и даже
против собственника - adversus quemvis possessorem. Впоследствии это право могло
распространяться как на государственные, так и на частные земли. Наниматель мог
отчуждать, закладывать и завещать свое право, но с тем, чтобы положение
собственника не ухудшалось. Если он был неисправным плательщиком vectigal, то
собственник возвращал себе землю посредством rei vindicatio.
Такая рано развившаяся форма наследственной аренды широко применялась и при
и м п е р и и ,   к о г д а   в с е   о б щ е с т в е н н ы е   з е м л и   п е р е ш л и   в   ч а с т н у ю   с о б с т в е н н о с т ь

и м п е р а т о р о в .   Н о   в   э т у   ж е   э п о х у   п р а в о   a g e r   v e c t i g a l i s   о п р е д е л и л о с ь   к а к   i u s
perpetuum. В республиканскую эпоху право in agro vectigali распространялось
г л а в н ы м   о б р а з о м   с р е д и   м е л к и х   а р е н д а т о р о в ,   п р и   и м п е р и и   н а   п е р в ы й   п л а н
выступают арендаторы крупных земельных фондов. С течением времени (к концу V
и нач. VI вв.) форма ius in agro vectigali или ius perpetuum стала переплетаться и
проникать в сходное ему по содержанию право эмфитевзиса. Тексты, относившиеся
к ager vectigalis, были распространены на эмфитевзис путем интерполяции.
С   I V   в .   н . э .   a g r i   v e c t i g a l e s   п о т е р я л и   о к о н ч а т е л ь н о   с в о е   с а м о с т о я т е л ь н о е
существование, в законах этот термин уже не встречался.
От описанного выше правоотношения вначале отличалось право с греческим
названием эмфитевзис. Этот институт умел весьма древнее происхождение и
применялся в практике Египта и Карфагена. В Греции еще в III в. до н.э. была
распространена практика сдачи земли за известную плату в наследственную
а р е н д у .   З е м л и ,   с д а в а в ш и е с я   в   Р и м е   в   т а к у ю   а р е н д у ,   н а з ы в а л и с ь   a g r i
emphyteuticarii, а аренду называли emphyteusis, ius emphyteuticum, от греческого
слова emphyteuein - насаждать. Позже это правоотношение распространилось и на
частные поземельные имущества. На римской почве этот вид наследственной
аренды получил окончательную разработку как самостоятельный юридический
институт в византийском - юстиниановом праве.
Однако еще в начале нашей эры была издана lex Manciana, позже переработанная в
lex Hadriana. Это были частные указы по делам аренды доменов и защиты мелких
арендаторов-издольщиков (coloni partiarii). Первоначально признание этого
института римским правом диктовалось стремлением превратить необработанные
громадные участки земли в обработанные сельскохозяйственные фонды. В начале
он применялся на обширных завоеванных Римом участках Северной Африки, но
примерно к концу III и IV вв. был перенесен в Италию. К тому же времени относится
практика продажи земельных фондов с тем, чтобы покупатель платил ежегодную
ренту. Постепенно применение института для целей разработки государственных
пустырей перешло на церковные и частные земли и стало относиться не только к
пустырям, но и к обработанным землям. Выражение emphyteusis стало охватывать
в с я к и й   з е м е л ь н ы й   с е л ь с к о х о з я й с т в е н н ы й   у ч а с т о к ,   с о с т а в л я ю щ и й   о б ъ е к т
н а с л е д с т в е н н о й   а р е н д ы .   У с т а н о в л е н и е   э т о й   а р е н д ы   и м е л о   в н а ч а л е   ф о р м ы
"эмфитевтической продажи", которая сообщала нанимателю собственность на землю,
при условии уплаты умеренной покупной цены и ежегодной выплаты аренды (salvo
canone) деньгами или натурой, и налагала обязанность распахать участок.
Развитие эмфитевзиса в области частного права привело к спору между юристами:
являются ли сделки, устанавливающие это право, куплей-продажей (emptio-
venditio) или наймом (locatio-conductio). Гай (3. 145) защищал положение, что это
есть locatio-conductio - аренда. Император Зенон определил это отношение как
о с о б о е   п р а в о о т н о ш е н и е   ( C .   4 .   6 .   6 ) ,   у с т а н а в л и в а е м о е   о с о б ы м   д о г о в о р о м   -
e m p h y t e u s e o s   c o n t r a c t u s .   Р а з в и т о й   и   о к о н ч а т е л ь н о   о б р а б о т а н н ы й   и н с т и т у т
эмфитевзиса носил характер смешения италийского и восточного эмфитевзиса и
считался вечной арендой, которая давала право на вещь, защищаемое особым
иском (D. 6. 3; C. 4. 66).
Права эмфитевты (лица, которому принадлежало ius emphyteusis) были весьма
широки. Не являясь собственником и имея ius in re aliena, он в то же время имел
право осуществления всего содержания права собственности. Он осуществлял
владение и, следовательно, пользовался и владельческой защитой. Наподобие
собственника ему принадлежали и петиторные иски. Плоды земли и все доходы
поступали в его собственность после отделения - separatio (D. 22. 1. 25. 1). Права
его переходили к наследникам, могли быть завещаны, подарены и проданы
надежным приобретателям. Но при продаже он был обязан уведомить собственника
и отчислить 2% с цены - laudemium - эмфитевзиса или предоставить собственнику
право первой купли - ius protimeseos. Он мог изменять хозяйственное назначение
вещи, но не ухудшать ее. Эмфитевта мог устанавливать залоги и сервитуты.
Обязанности его состояли в следующем: он должен вести хозяйство, как хороший

хозяин, и платить общественные налоги, вносить собственнику ежегодную ренту -
canon (деньгами или натурой). Рента была обычно ниже обыкновенной наемной
платы, и поэтому эмфитевта не имел права на сбавку ренты, тогда как наниматель в
некоторых случаях имел право на уменьшение наемной платы (п. 505).
Для зашиты своих прав против всякого владельца эмфитевта имел особый иск actio
vectigalis и все владельческие интердикты.
Права эмфитевты прекращались в следующих случаях: при нанесении им большого
ущерба, собственник мог лишить его участка (ius privandi): при трехлетней неуплате
canon'а или публичных налогов (на церковных землях - до двух лет) (Nov. 7. C. 3.
2); при нарушении предписаний о продаже (C. 4. 66. 3). Собственник земли имел по
п о в о д у   и с п о л н е н и я   о б я з а н н о с т е й   о с о б ы й   и с к   п р о т и в   э м ф и т е в т ы   -   a c t i o
emphyteuticaria.
 

Раздел VI
НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
Глава 18
ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РИМСКОГО НАСЛЕДСТВЕННОГО
ПРАВА

§ 76. Понятие и виды наследования

233. Римское наследственное право прошло долгий и сложный путь развития. Этот
путь был неразрывно связан с ходом развития римской собственности и семьи. По
мере того как индивидуальная частная собственность освобождалась от пережитков
собственности семейной, в наследственном праве выражался все последовательнее
принцип свободы завещательных распоряжений. По мере того как когнатическое
родство вытесняло родство агнатическое (п. 133), первое становилось и основой
наследования по закону. Вместе с тем римское право нашло способы сочетания
свободы завещаний с интересами наследников по закону: за некоторыми из
последних были признаны определенные права в имуществе наследодателя,
которых нельзя было ни отменить, ни уменьшить завещанием. Это было так
называемое необходимое наследование определенных разрядов наследников по
закону. Весь этот ход развития был связан и с постепенным освобождением
завещания от первоначального формализма.
Правда, пережитки формализма сохранились в постановлениях о наследовании по
завещанию даже и по окончательно сложившейся системе наследственного права,
з а к р е п л е н н о й   з а к о н о д а т е л ь с т в о м   Ю с т и н и а н а .   П р а в д а ,   н е к о т о р ы е   с л е д ы
д р е в н е й ш е г о   п р а в а   п р о я в л я л и с ь   и   в   о к о н ч а т е л ь н о   с л о ж и в ш е м с я   п о р я д к е
наследования по закону. Тем не менее основные институты наследственного права,
выработанные римским правом, были восприняты гражданским правом новых
народов и составляют до сих пор основу наследственного права капиталистических
государств. Более того, римскому праву современные законодательства обязаны и
самим понятием наследования как универсального преемства, в силу которого на
н а с л е д н и к а   н е   т о л ь к о   п е р е х о д я т ,   в   к а ч е с т в е   е д и н о г о   к о м п л е к с а ,   в с е
имущественные права и обязанности наследодателя (hereditas nihil aliud est, quam
successio in universum ius quod defunctus habuerit (D. 50. 17. 62), но и возлагается
ответственность своим имуществом за долги наследодателя, создается своего рода
продолжение в лице наследника юридической личности наследодателя: nostris
videtur legibus una quodammodo persona heredis et illius qui hereditatem in eum
transmittit (Nov. 48 praef.).
Наряду с идеей универсального преемства римское право выработало и понятие
сингулярного преемства по случаю смерти - понятие завещательных отказов
(легатов), в силу которых определенные лица приобретали отдельные права на
принадлежавшее завещателю имущество, не становясь субъектами каких бы то ни
было обязанностей.

Наряду с этими основными понятиями системы наследования как преемства в правах
и обязанностях вследствие смерти, римское право создало ряд положений об
основаниях наследования, о порядке приобретения наследства, об отношениях
наследников между собою и с кредиторами наследодателя.

§ 77. Ход развития римского наследственного права

234. Основные этапы развития. В развитии римского наследственного права можно
проследить четыре этапа: а) наследственное право древнего цивильного права; б)
н а с л е д о в а н и е   п о   п р е т о р с к о м у   э д и к т у ;   в )   н а с л е д о в а н и е   п о   и м п е р а т о р с к о м у
доюстиниановскому законодательству и, наконец, г) результат реформ Юстиниана,
произведенных его новеллами.
235. Наследование по древнему цивильному праву. Законы XII таблиц знали два
основания наследования: наследование по завещанию и наследование по закону,
которое имело место, если наследодатель умирал, не оставив завещания.
Таким образом, хотя трудно сомневаться в том, что первым по времени основанием
наследования было в Риме, как и везде, наследование по закону, hereditas legitima,
в силу которого имущество оставалось в семье, признававшейся в глубочайшей
древности единственной носительницей прав на это имущество, однако законы XII
таблиц исходят уже из представления о завещании как нормальном, наиболее часто
встречающемся основании наследования.
При этом характерной чертой римского наследования, которую оно сохранило
навсегда, было правило: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest
(D. 50. 17. 7) - наследование по завещанию несовместимо с наследованием по
закону в имуществе одного и того же лица; если завещатель назначил наследника,
например, к четверти своего имущества, то наследник имеет право и на остальную
часть этого имущества, наследники по закону остаются в стороне. Вероятно, это
правило возникло на почве буквального толкования положения законов XII таблиц,
в   с и л у   к о т о р о г о   н а с л е д о в а н и е   п о   з а к о н у   м о г л о   и м е т ь   м е с т о   п р и   о т с у т с т в и и
завещания, "si intestato moritur". Затем к этому положению привыкли, и оно стало
одним из основных начал римского наследственного права.
Законы XII таблиц выражают ту стадию развития римского наследственного права,
когда принцип свободы завещаний, еще ведя некоторую борьбу с пережитками
института семейной собственности, собственности агнатической семьи, однако уже
п р и з н а н   о т ч е т л и в о   и   п р о ч н о .   К о г н а т и ч е с к о е   ж е   р о д с т в о   е щ е   н е   д а е т   п р а в а
наследования по закону.
236. Наследование по преторскому праву. Реформы, осуществленные в области
наследования претором, начались еще в республиканский период ("преторское"
наследование упоминается в сочинениях Цицерона) и завершились в эпоху
принципата. Они шли следующим путем. Претор создал особый интердикт -
interdictum quorum bonorum для ввода во владение наследственным имуществом.
Первоначально этот интердикт давался лицам, которых претор, после суммарного
рассмотрения их претензий, считал вероятными наследниками по цивильному праву.
Э т о   о б л е г ч а л о   п о л о ж е н и е   ц и в и л ь н ы х   н а с л е д н и к о в ,   к о т о р ы е   н е р е д к о   б ы л и
заинтересованы в изъятии наследственного имущества из рук посторонних лиц до
разрешения спора о правах на наследство по существу. Претор действовал в этих
случаях iuris civilis adiuvandi gratia - в целях содействия применению, развитию
цивильного права. Тем самым он служил, разумеется, интересам имущих слоев
населения, ибо наследниками, хотя бы и по завещанию, чаще всего были лица,
связанные с наследодателем, обладателем наследственного имущества, кровною
или иною личною связью.
О д н а к о   с к о р о   о к а з а л о с ь ,   ч т о   и н т е р е с ы   г о с п о д с т в у ю щ и х   к л а с с о в   в   о б л а с т и
наследования сложны и разнообразны, и, в частности, не всегда оказывалось
приемлемым правило, в силу которого в тех случаях, когда ближайший наследник не
принимал наследства, оно, не переходя к дальнейшему по порядку призвания к
наследованию, становилось выморочным и в древнейшем праве бесхозяйным, а

следовательно, могло быть присвоено любым лицом. Для устранения этой последней
возможности претор стал давать в таких случаях bonorum possessio следующему по
порядку родственнику, т.е. допускал в отличие от цивильного права так называемое
successio graduum et ordinum (пп. 249 и 253). В этом случае претор действовал уже
iuris civilis supplendi gratia - в целях восполнения цивильного права.
Н а к о н е ц ,   с   р а с п а д е н и е м   с т а р о й   з е м л е д е л ь ч е с к о й   с е м ь и   п р е т о р   п р и з н а л   н е
соответствующим новым жизненным условиям сложившееся в древнейшие времена
устранение эманципированных, т.е. освобожденных от patria potestas детей, от
н а с л е д о в а н и я   п о с л е   о т ц а ,   и   b o n o r u m   p o s s e s s i o   с т а л а   п р е д о с т а в л я т ь с я
эманципированным детям. В таких и однородных случаях претор действовал уже
iuris civilis corrigendi gratia - в целях исправления цивильного права, утверждая
таким образом когнатическую кровную связь в качестве основы наследования по
закону.
На первых порах претор предоставлял bonorum possessio после исследования в
каждом отдельном случае обстоятельств дела (causae cognitio) и вынесения личного
решения (decretum), вследствие чего полученная таким образом bonorum possessio
называлась bonorum possessio decretalis. Но когда в практике сложились некоторые
правила об условиях, при которых предоставляется bonorum possessio, преторы
стали вносить эти правила в эдикт, causae cognitio отпала, и для получения bonorum
possessio достаточно было доказать наличие условий, с которыми эдикт связывал ее
предоставление. Сложившаяся таким образом bonorum possessio edictalis была уже
устойчивым институтом римского права.
Сделать bonorum possessor'a цивильным наследником претор не мог, он и называл
его не наследником, a possessor'ом, обладателем наследственного имущества, но
создавал для него положение, по существу однородное с положением цивильного
наследника, предоставляя ему иски последнего в качестве actiones in factum:
bonorum possessor и становился heredis loco (I. 3. 9. 2).
В   т о   ж е   в р е м я ,   о т к а з ы в а я   ц и в и л ь н о м у   н а с л е д н и к у   в   и с к а х   д л я   п о л у ч е н и я
наследства, претор оставлял за таким лицом одно лишь имя heres.
Так наряду с цивильной системой наследования сложилась мало-помалу преторская
система, которой суждено было, по существу, парализовать действие цивильной
системы.
Существенное значение, наряду с деятельностью претора, имела и практика
центумвирального суда, которому были подведомственны споры о наследовании, о
котором идет речь ниже.
237. Императорское законодательство до Юстиниана. Много внимания уделило
наследственному праву законодательство времени принципата и особенно империи,
обобщившее и закрепившее основные начала преторской системы наследования.
238. Наследственное право в новеллах Юстиниана. Развитие наследственного права
з а в е р ш е н о   в   н о в е л л а х   Ю с т и н и а н а :   1 1 8   ( 5 4 3   г . )   и   1 2 7   ( 5 4 8   г . )   -   р е ф о р м а
наследования по закону и 115 (542 г.) - так называемое необходимое наследование.

Глава 19
НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАВЕЩАНИЮ

§ 78. Понятие и формы завещания

239. Определение завещания. Ульпиан так определял завещание:
Testamentum est mentis nostrae iusta contestatio in id sollemniter factum, ut post
mortem nostram valeat (D. 20. 1. 1).
(Завещание есть правомерное выражение воли, сделанное торжественно для того,
чтобы оно действовало после нашей смерти.)
Это определение неточно, в нем нет указания на основное содержание римского
завещания: на heredis institutio, назначение наследника, т.е. универсального

правопреемника наследодателя. Между тем без такого назначения нет и завещания.
Первоначально требовалось назначение в торжественной форме: Titius heres meus
esto или Titium heredem esse iubeo. Только с 339 г. (C. 6. 3. 15) было предоставлено
назначить наследника в любых выражениях.
Для того чтобы завещание произвело юридический результат, на который оно
направлено, необходимо было, чтобы а) оно было совершено в установленной
ф о р м е ;   б )   л и ц о м ,   о б л а д а ю щ и м   т а к   н а з ы в а е м о й   а к т и в н о й   з а в е щ а т е л ь н о й
правоспособностью (testamenti factio activa); в) с назначением наследником лица,
обладавшего пассивной завещательной правоспособностью (testamenti factio
passiva) (п. 241 и сл.).
Н а д о   б ы л о   т а к ж е ,   ч т о б ы   н а д л е ж а щ и м   о б р а з о м   с о с т а в л е н н о е   з а в е щ а н и е   н е
оказалось в дальнейшем до смерти завещателя пораженным одним из обстоятельств,
которые могли лишить его силы.
240. Формы завещания. По свидетельству Гая (2. 100), в древнейшем праве
с у щ е с т в о в а л и   д в е   ф о р м ы   з а в е щ а н и я :   а )   t e s t a m e n t u m   c o m i t i i s   c a l a t i s   и   б )
testamentum in procinctu. Та и другая форма была выражением воли наследодателя
перед римским народом. Однако порядок совершения этих двух видов завещания,
так же, как и условия, в которых они совершались, были различны.
(1) Завещание comitiis calatis совершалось в народном собрании по куриям, которое
созывалось для этого два раза в год. Завещатель устно выражал свою волю, т.е.
прежде всего назначал себе наследника, а кроме того, мог распорядиться о выдаче
наследником легатов, мог назначить опекуна жене и несовершеннолетним детям и
т.п., а затем обращался к народу с просьбой, по-видимому, в таких приблизительно
выражениях: ita do, ita lego, ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mini
perhibitote - так я передаю имущество, отказываю, завещаю, и вы, квириты,
засвидетельствуйте это.
В   б о л е е   п о з д н е е   в р е м я   э т о   о б р а щ е н и е   к   н а р о д у   и   с а м о е   у ч а с т и е   н а р о д а   в
совершении завещания стали простой формальностью. Но в древнейшие времена это
было, разумеется, не так. Однако в литературе нет единодушного взгляда на
сущность завещания comitiis calatis. В то время как одни ученые (Зом, Шулин)
у с м а т р и в а ю т   в   э т о м   з а в е щ а н и и   н е   ч т о   и н о е ,   к а к   a r r o g a t i o ,   т . е .   в в е д е н и е
постороннего лица в семью для сообщения ему прав наследника по закону, другие
(Жирар, Покровский) считают testamentum comitiis calatis завещанием в собственном
смысле, не продолжением, а отступлением от порядка наследования по закону, для
санкции которого и требовалось согласие народа. Народ мог и отвергнуть rogatio
наследодателя и, вероятно, отвергал ее, когда ее содержание не соответствовало
обычаям и господствовавшим воззрениям. Многие историки римского права (Иеринг,
Зом, Миттейс) полагают, что это право сохранялось за народным собранием еще во
время издания законов XII таблиц.
Однако римские юристы усматривали в словах законов XII таблиц "uti legassit super
p e c u n i a   t u t e l a v e   s u a e   r e i ,   i t a   i u s   e s t o "   п р и з н а н и е   с в о б о д ы   з а в е щ а т е л ь н ы х
распоряжений. Помпоний говорил, что эти слова облекли завещателя "широчайшей
властью". Поэтому и некоторые историки римского права (Жирар) считают, что уже в
эпоху законов XII таблиц завещание в народном собрании было только публичным
заявлением частной воли. Как бы то ни было, но таким оно, несомненно, стало в
более позднее время.
(2) Второй формой древнейшего завещания было завещание in procinctu (по словам
Гая, procinctus есть готовое к походу, вооруженное войско - expeditus et armatus
exercitus) (2. 101).
Обе древнейшие формы завещания представляли ряд недостатков: а) обе формы
неизбежно влекли за собою гласность завещательных распоряжений, которая не
всегда соответствовала интересам завещателя; б) testamentum comitiis calatis могло
совершаться только дважды в году в определенные дни, a testamentum in procinctu
было недоступно лицам, не входившим в состав войска, в частности старикам и
больным, т.е. тем, кто был особенно заинтересован в совершении завещаний.

Практика нашла способ удовлетворить соответствующие интересы, использовав
здесь, как и в ряде других случаев, mancipatio. Testamentum per mancipationem или
testamentum per aes et libram заключалось в том, что завещатель передавал
посредством mancipatio все свое имущество доверенному лицу, familiae emptor 

[12]

,

который обязывался выполнить распоряжения, делавшиеся тут же завещателем.
Держа в руках слиток металла, в присутствии пяти свидетелей и libripens, familiae
emptor произносил формулу mancipatio, приспособленную для данного случая:
Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et quo tu
iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra esto
mihi empta (Гай. 2. 104).
(Я утверждаю, что твое имущество находится по твоему указанию под моей охраной
и оно пусть будет мною куплено за эту медь, в соответствии с твоим правом
завещать имущество согласно публичному закону.)
После этого он передавал слиток завещателю, а затем завещатель излагал свои
распоряжения и обращался к свидетелям с просьбой, подобной той, с какой
завещатель обращался к народу в народном собрании: "Ita do, ita lego, ita testor,
itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibitote".
Устные распоряжения завещателя составляли nuncupatio, присоединявшуюся к
mancipatio и получавшую юридическую силу благодаря известному правилу законов
XII таблиц: cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita ius esto.
Эта форма завещания могла быть, разумеется, использована в любое время. Но, как
и древнейшие формы завещания, она делала его гласным. Чтобы избежать этого
недостатка, была введена письменная форма завещания: после совершения
mancipatio завещатель передавал familiae emptor'y tabulae testamenti, навощенные
таблички, на которых была изложена воля завещателя, и говорил: "Haec ita ut in his
tabulis cerisque scripta sunt ita do, ita lego, ita testor" - "как написано в этих
навощенных табличках, так я и распоряжаюсь". Вслед за этим tabulae завязывались
ш н у р к о м   и   с к р е п л я л и с ь   п е ч а т я м и   и   п о д п и с я м и   к а к   з а в е щ а т е л я ,   т а к   и   в с е х
присутствующих при совершении акта семи лиц: familiae emptor, пяти свидетелей и
libripens'a.
Один недостаток оставался, однако, общим для обеих разновидностей завещания:
familiae emptor становился обладателем всего имущества завещателя, после смерти
которого он ставился в положение наследника, heredis loco. Правда, исполнение им
обязанностей, возложенных на него nuncupatio, санкционировалось не одной только
fides, как при других фидуциарных сделках, но также и иском, который вправе
были предъявить к нему все те, кому что-нибудь было отказано в завещании. Но все
же familiae emptor был неизбежным юридическим средостением между завещателем
и теми, в чью пользу завещатель желал сделать распоряжение.
Однако со временем mancipatio и nuncupatio обменялись ролями: основным моментом
завещания per aes et libram стала nuncupatio, а на mancipatio стали смотреть как на
некоторый формальный привесок, в котором familiae emptor играл роль простого
фигуранта и который, по словам Гая (2. 103), "dicis gratia propter veteris iuris
imitationem adhibetur" (фигурирует по названию, в подражание древнему праву).
В то же время письменная форма завещания per aes et libram начала все больше
вытеснять устную, и во второй половине республики претор объявил в эдикте, что
он дает bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит
письменное завещание, скрепленное установленным по закону числом печатей.
Е с л и ,   о д н а к о ,   э т о   з а в е щ а н и е   н е   с о п р о в о ж д а л о с ь   m a n c i p a t i o ,   т о   н а с л е д с т в о
подлежало выдаче цивильному наследнику в случае предъявления им иска:
bonorum possessio была sine re. Но во II в. до н.э. было установлено, что bonorum
possessor'y дается exceptio doli против иска цивильного наследника о выдаче ему
наследства, petitio hereditatis; bonorum possessio стала cum re. Преторское
письменное завещание стало равноправным с завещанием per aes et libram. По
конституции 439 г. законную силу приобретало уже всякое письменное завещание,

подписанное завещателем и семью свидетелями. Это и было нормальное частное
завещание позднейшего римского права. Наряду с ним продолжало существовать и
устное завещание в форме nuncupatio после мнимой продажи наследства, которой
уже не требует, однако, право периода домината: законно и устное завещание,
совершенное в присутствии семи свидетелей. Как для письменного, так и для
устного завещания требовалась unitas actus: вся процедура совершения завещания
должна была протекать без перерывов.
Наряду с описанными формами частного завещания, в период домината появились
публичные формы завещания: testamentum apud acta conditum - завещание,
з а я в л е н н о е   п е р е д   с у д о м ,   и   t e s t a m e n t u m   p r i n c i p i   o b l a t u m   -   з а в е щ а н и е ,
передававшееся на хранение императору.
Помимо общих, существовали и специальные формы завещания, усложненные для
одних особых случаев и упрощенные для других. Так, например, завещания слепых
совершались не иначе как с участием нотариуса. Во время эпидемии допускалось
отступление от правила unitas actus, в частности, в отношении одновременного
присутствия всех участвующих в совершении завещания лиц. Завещание, которое
с о д е р ж а л о   т о л ь к о   р а с п р е д е л е н и е   и м у щ е с т в а   м е ж д у   д е т ь м и   з а в е щ а т е л я ,   н е
требовало подписей свидетелей. Наконец, вследствие "крайней неопытности" в
делах, было вовсе свободно от форм завещание солдат - testamentum militis.

§ 79. Завещательная правоспособность

2 4 1 .   А к т и в н а я   з а в е щ а т е л ь н а я   п р а в о с п о с о б н о с т ь .   А к т и в н а я   з а в е щ а т е л ь н а я
п р а в о с п о с о б н о с т ь   п р е д п о л а г а л а   п о   о б щ е м у   п р а в и л у   н а л и ч и е   о б щ е й
правоспособности в области имущественных отношений. Однако servi publici имели
право распоряжаться по завещанию половиной своего имущества. Такое же право
было признано за personae in potestate в отношении их peculium castrense и quasi
castrense (см. п. 145). С другой стороны, были лишены этого права intestabiles (п.
125), в императорском праве - еретики. В то же время самые формы завещаний
comitiis calatis и in procinctu делали их недоступными для всех тех, кто не принимал
у ч а с т и я   в   н а р о д н ы х   с о б р а н и я х   и л и   н е   н е с   в о и н с к о й   с л у ж б ы :   д л я
несовершеннолетних, для женщин и т.д. Но для женщин было установлено особое
правило: женщины, даже sui iuris, были до II в. вовсе лишены права совершать
завещания. Во II в. им было предоставлено право совершать завещания с согласия
опекуна. С отпадением опеки над женщинами они приобрели полную testamenti
factio activa.
242. Пассивная завещательная правоспособность. Пассивная завещательная
п р а в о с п о с о б н о с т ь   т а к ж е   н е   с о в п а д а л а   с   о б щ е й .   П р е ж д е   в с е г о ,   м о ж н о   б ы л о
составить завещание в пользу раба, своего или чужого. Если раб был назначен
н а с л е д н и к о м   в   з а в е щ а н и и   г о с п о д и н а ,   т о   т а к о е   н а з н а ч е н и е   д о л ж н о   б ы л о
с о п р о в о ж д а т ь с я ,   а   п о з д н е е   п р е д п о л а г а л о с ь   н е р а з р ы в н о   с в я з а н н ы м   с
освобождением раба, который в то же время не имел права не принять наследства.
Он явился heres necessarius, необходимым наследником.
Е с л и   р а б   б ы л   д о   о т к р ы т и я   н а с л е д с т в а   о т ч у ж д е н   г о с п о д и н о м ,   о н   п р и н и м а л
наследство по приказу нового собственника, который и становился приобретателем
этого наследства. Если раб был к моменту открытия наследства освобожден из
рабства, он являлся наследником в собственном смысле слова и был вправе принять
наследство или отречься от него. Таким образом, пассивная завещательная
правоспособность рабов служила прежде всего интересам рабовладельцев: в одних
случаях она давала господину необходимого наследника, т.е. лицо, которое
обязано было принять на себя ответственность по долгам наследодателя, в других
случаях она ставила господина в такое же положение, как если бы он сам был
назначен наследником. Единственным случаем, в котором пассивная завещательная
правоспособность служила непосредственно интересам раба, был случай, когда раб
был до открытия наследства освобожден из рабства: в этом случае он оставался
наследником и был вправе по своему усмотрению принять наследство или отречься
от него.

Указанные в п. 241, как не имеющие активной завещательной правоспособности,
intestabiles и еретики не имели и пассивной завещательной правоспособности.
По плебисциту lex Voconia (169 г. до н.э.) воспрещено было назначение женщин,
кроме весталок, наследницами граждан, внесенных в ценз в качестве обладателей
имущества стоимостью в 100 тысяч сестерций и выше. Это была мера, направленная
против расточительности со стороны женщин высших общественных слоев. С
отпадением ценза эта мера утратила практическое значение.
Существенное значение имело действовавшее долгое время запрещение назначать
н а с л е д н и к а м и   i n c e r t a e   p e r s o n a e ,   т . е .   н е   в п о л н е   о п р е д е л е н н ы х   л и ц ,   с   ч е м
связывалось запрещение назначать наследниками postumi, т.е. лиц, еще не зачатых
к   м о м е н т у   с о с т а в л е н и я   з а в е щ а н и я .   О д н а к о   и   ц и в и л ь н о е   п р а в о   д о п у с т и л о   в
дальнейшем назначение наследниками всех sui postumi, т.е. могущих родиться детей
наследодателя, а преторское право признало законным и назначение наследником
postumus alienus.
П о   т е м   ж е   с о о б р а ж е н и я м   н е   д о п у с к а л о с ь   н а з н а ч е н и е   н а с л е д н и к а м и   т е х
объединений, которые представляли собою в Риме зачатки юридических лиц, за
которыми лишь в отдельных случаях была признана testamenti factio passiva.

§ 80. Подназначение наследника

243. Substitutio. Рядом с простой institutio heredis допускалась, по-видимому, с
древнейших времен substitutio, т.е. назначение второго наследника на случай, если
первый почему-либо не станет наследником, например: Titius heres esto, si Titius
heres non erit Seius heres esto.
244. Substitutio pupillaris и quasi-pupillaris. Кроме такой substitutio vulgaris
допускались substitutio pupillaris и quasi-pupillaris, при помощи которых родители
назначали наследника своему малолетнему или безумному нисходящему на случай,
если он, хотя бы и став наследником, умрет, не достигнув совершеннолетия или
выздоровления.

§ 81. Утрата завещанием силы

245. Хотя завещание сохранило на всем протяжении истории Рима значительные
черты формализма, однако со времени классических юристов складывается то, что
называли залог favor testamenti, т.е. тенденция при помощи благоприятного
т о л к о в а н и я   с о х р а н я т ь ,   н а с к о л ь к о   т о   б ы л о   в о з м о ж н о ,   с и л у   з а в е щ а н и й .   Т а к ,
например, если кто-нибудь был назначен наследником под невозможным условием,
условие считалось ненаписанным (pro non scripto habetur), а назначение наследника
безусловным.
Однако и завещание, составленное с соблюдением всех требований закона, могло
утратить силу до открытия наследства, прежде всего вследствие отмены его
завещателем, которая в древнейшее время могла быть произведена только путем
составления нового завещания, а по преторскому праву уничтожением tabulae
t e s t a m e n t i ,   с р ы в о м   с   н и х   п е ч а т е й   и   т . п .   В   п е р и о д   и м п е р и и   с н а ч а л а   б ы л о
постановлено, что завещание утрачивает силу, если до истечения десяти лет со дня
его составления не будет открыто наследство, а затем во изменение этого правила
Юстиниан постановил, что по истечении десяти лет завещание может быть изменено
соответствующим заявлением в присутствии трех свидетелей. В период империи
допускалось также внесение в завещание изменений путем составления кодициллов
и распоряжений о фидеикомиссах (см. п. 273).

Глава 20
НАСЛЕДОВАНИЕ ПО ЗАКОНУ

§ 82. Наследование ab intestato по законам XII таблиц

246. Постановление XII таблиц. Система наследования старого цивильного права
определялась положением законов XII таблиц: Si intestato moritur, cui suus heres
non essit, agnatus proximus familiam habeto. Si agnatus nec essit, gentiles familiam

habento.
247. Heredes sui. Это положение устанавливало три разряда наследников. Первый
разряд составляли sui heredes, т.е. лица, непосредственно находившиеся in patria
potestate наследодателя и становившиеся с его смертью personae sui iuris: жена in
manu умершего, его дети, усыновленные и внуки от ранее умерших сыновей. Жена,
д е т и   и   у с ы н о в л е н н ы е   д е л и л и   и м у щ е с т в о   п о р о в н у .   Е с л и   ж е   в   н а с л е д о в а н и и
участвовали внуки от ранее умерших сыновей, то имущество делилось per stirpes,
поколенно, и внуки наследовали по праву представления (ius repraesentationis), т.е.
получали все вместе долю наследства, которую получил бы их отец, если бы
пережил наследодателя, а затем делили эту долю поровну между собой.
Наследованию sui heredes придавался некоторый особый характер: они не столько
становились обладателями нового для них наследственного имущества, сколько
вступали в управление своим имуществом, принадлежавшим им вместе с paterfamilias
на праве семейной собственности (Гай говорил о sui heredas, что они vivo quoque
parente quodammodo domini existimantur - 2. 117). Точно так же Павел называл
наследование sui heredes не чем иным, как continuatio dominii, ибо они itaque post
mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum
administrationem consequuntur (D. 28. 2. 11).
248. Agnati proximi. Вторым разрядом наследников были agnati proximi, т.е.
ближайшие агнаты умершего, которые призывались к наследованию при отсутствии
sui heredes и которые устраняли от наследования агнатов более отдаленных
степеней. Так, прежде всего, призываются к наследованию, при отсутствии sui
heredes, братья, сестры и мать умершего, состоявшая с его отцом в браке cum manu
и тем самым поставленная в положение сестры умершего, loco sororis. Все эти лица
являются по отношению к умершему агнатами второй степени. Агнаты дальнейших
степеней устраняются от наследования наличием указанных наследников. При
отсутствии агнатов второй степени призываются к наследованию агнаты третьей
степени и т.д. Однако женщины далее полнородной сестры к наследованию не
призывались voconiana ratione, т.е. по общему смыслу lex Voconia, о которой сказано
выше (п. 242). Все призываемые к наследованию агнаты делят между собою
наследство поголовно.
249. Gentiles. Третьим разрядом наследников были gentiles, наследование которых
отпало к концу республики.
Выше уже было указано, что в цивильном праве действовало правило: in legitimis
hereditatibus successio non est. Это означало призвание к наследованию в каждом
отдельном случае только лиц, ближайших к умершему в момент смерти.
Если эти лица отказываются от наследства (разумеется, при наличии права на отказ
- см. п. 261) или умирают, не успев его принять, наследство признается выморочным,
а в древнейшие времена бесхозяйным.

§ 83. Bonorum possessio intestati

Преторская bonorum possessio, отражавшая в ходе своего развития постепенный
р а с п а д   с т а р о й   з е м л е д е л ь ч е с к о й   с е м ь и   и   п о с л е д о в а т е л ь н о е   в ы т е с н е н и е
агнатического родства родством когнатическим, построенным на кровной связи,
была закреплена edictum perpetuum (п. 22).
Преторский эдикт устанавливал четыре разряда наследников.
2 5 0 .   U n d e   l i b e r i .   П е р в ы й   р а з р я д   u n d e   l i b e r i   -   в с е   д е т и   у м е р ш е г о   и   л и ц а ,
п р и р а в н и в а в ш и е с я   к   д е т я м .   В   э т о т   р а з р я д   в х о д и л и :   s u i ,   e m a n c i p a t i ,   т . е .
эманципированные дети умершего, а также in adoptionem dati, т.е. дети, отданные им
в усыновление, если к моменту смерти наследодателя они были освобождены от
patria potestas усыновителя.
Таким образом, уже в этом разряде наряду с агнатами наследодателя наследуют его
к о г н а т ы .   Н а с л е д н и к и   б о л е е   б л и з к и е   п о   с т е п е н и   р о д с т в а   и   з д е с ь   у с т р а н я л и
наследников дальнейших степеней родства. Внуки и другие нисходящие детей
наследовали и здесь по праву представления.

П р и з в а н и е   к   н а с л е д о в а н и ю   э м а н ц и п и р о в а н н ы х   д е т е й   в ы з в а л о   к   ж и з н и   р я д
специальных положений: эманципированные дети обязаны были при наследовании
вносить в наследственную массу все свое имущество (collatio bonorum emancipati),
которое и поступало в распределение между всеми наследниками в составе
наследственной массы. Таким способом устранялась несправедливость, которую
создавало бы уравнение в наследственных правах эманципированных детей,
обладателей собственного имущества, с неэманципированными, весь продукт труда
и все приобретения которых поступали при жизни paterfamilias в состав имущества
последнего, т.е. в состав наследственной массы.
В то же время призвание к наследованию эманципированных сыновей ухудшало
положение детей этих сыновей, остававшихся in patria potestate деда: пока
эманципированные не наследовали, внуки наследодателя были его sui heredas,
теперь их устранял от наследования их отец, как более близкий родственник
paterfamilias. Между тем труд внуков также содействовал образованию имущества
у м е р ш е г о .   В в и д у   э т о г о   Ю л и а н   п р и   п е р е с м о т р е   э д и к т а   в к л ю ч и л   т у д а   н о в о е
постановление - nova clausula luliani или edictum de coniungendis cum emancipato
liberis, в силу которого эманципированный сын обязан был разделить свою
наследственную долю пополам со своими детьми.
251. Unde legitimi. Второй разряд, unde legitimi, призывался к наследованию при
отсутствии лиц, принадлежавших к первому разряду, а также в случаях, когда никто
из этих лиц не испросил bonorum possessio в установленный срок. Таким образом, в
этих последних случаях преторское право, в отступление от цивильного права,
допускало successio ordinum. В разряд unde legitimi входили legitimi heredes, т.е. sui
и agnati proximi, причем sui призывались, таким образом, во второй раз, но уже без
эманципированных детей, что и могло послужить побудительным мотивом для
принятия ими наследства, в которое sui не пожелали вступить в качестве bonorum
p o s s e s s o r ' о в   п е р в о г о   р а з р я д а .   Е с л и   у   н а с л е д о д а т е л я   н е   б ы л о   s u i   h e r e d e s ,
наследство переходило к одним агнатам.
252. Unde cognati. Третий разряд, unde cognati, обнимал кровных родственников
умершего по порядку степеней до шестой степени включительно (из седьмой только
sobrino и sobrina nati, т.е. дети троюродных братьев и сестер). Вследствие кровного
родства sui призываются в этом разряде в третий раз, emancipati во второй раз, in
adoptionem dati (даже состоя in patria potestate усыновителя); боковые когнаты
наследуют без ограничения прав женщин. Ближайшая степень родства устраняет
дальнейшую, родственники одной степени делят наследство поровну.
В этом разряде дети, законные и незаконные, наследуют после матери так же, как и
мать после детей.
2 5 3 .   U n d e   v i r   e t   u x o r .   Ч е т в е р т ы й   р а з р я д ,   u n d e   v i r   e t   u x o r :   п р и   о т с у т с т в и и
родственников перечисленных разрядов к наследованию призывается переживший
супруг: муж после жены или жена после мужа.
Таким образом, преторская bonorum possessio, отдавая предпочтение агнатическому
р о д с т в у ,   в п е р в ы е   п р и з н а в а л а ,   о д н а к о ,   о с н о в а н и е м   н а с л е д о в а н и я   т а к ж е   и
к о г н а т и ч е с к о е   р о д с т в о .   К р о м е   т о г о ,   п р е т о р с к а я   с и с т е м а   н а с л е д о в а н и я   в
противоположность цивильной, как уже указано, исходила из successio ordinum et
graduum, т.е. из последовательного призвания к наследованию одних степеней и
разрядов наследников за другими.

§ 84. Наследование ab intestato по праву Юстиниана

254. Императорское законодательство о наследовании до новелл Юстиниана.
Законодательство периода империи продолжало тенденции преторского права:
постепенное вытеснение агнатического родства когнатическим в качестве основания
н а с л е д о в а н и я .   Р я д   s e n a t u s c o n s u l t a   п р е в р а т и л   в   ц и в и л ь н о е   н а с л е д о в а н и е
предоставлявшуюся ранее претором bonorum possessio матери после детей и детей
п о с л е   м а т е р и .   З а т е м   б ы л и   р а с ш и р е н ы   п р а в а   д е т е й   н а   н а с л е д о в а н и е   п о с л е
родственников с материнской стороны. Все эти наслоения на старые постановления,

внося в наследственное право некоторые новые тенденции, соответствовавшие
интересам развивавшегося оборота, в то же время чрезвычайно усложняли и
запутывали его
255. Наследование по новеллам Юстиниана. Новеллой 118 (543 г.) и несколько
изменившей ее новеллой 127 (548 г.) Юстиниан упростил систему наследования по
закону, построив ее исключительно на когнатическом родстве.
По системе Юстиниана к наследованию призываются четыре разряда наследников.
(1) Первый разряд составляют нисходящие умершего: сыновья и дочери, внуки от
ранее умерших детей и т.д. В тех случаях, когда внуки наследовали вместе с
детьми, они все вместе получали долю, которую получил бы их умерший родитель, и
делили ее поровну между собою.
(2) Второй разряд, призываемый к наследованию при отсутствии первого, состоит из
ближайших по степени восходящих родственников умершего (отец, мать, дед,
б а б к а ) ,   а   т а к ж е   е г о   п о л н о р о д н ы х   б р а т ь е в   и   с е с т е р   и   д е т е й   р а н е е   у м е р ш и х
полнородных братьев и сестер.
Наследники этого разряда делят наследство поровну, однако дети ранее умерших
братьев и сестер получают долю, которая причиталась бы их умершему родителю.
Если наследуют одни восходящие, то наследство делится in lineas, одна половина
идет восходящим с отцовской стороны, другая - восходящим с материнской стороны.
(3) Третий разряд, призываемый к наследованию при отсутствии двух первых, - это
неполнородные братья и сестры, т.е. происходящие от одного с умершим отца, но от
р а з н ы х   м а т е р е й   и л и   о т   о д н о й   м а т е р и ,   н о   о т   р а з н ы х   о т ц о в ,   а   т а к ж е   д е т и
неполнородных братьев и сестер, получающие долю, которая причиталась бы их
родителю.
(4) Если нет никого из перечисленных родных, наследство получают остальные
боковые родственники по порядку близости степеней без всякого ограничения ad
infinitum. Ближайшая степень устраняет дальнейшую; все призванные делят
наследство in capita.
О   н а с л е д о в а н и и   с у п р у г о в   н о в е л л ы   н е   у п о м и н а ю т .   П р е д п о л а г а ю т ,   ч т о   о н о
продолжало регулироваться нормами преторского права. При введенной Юстинианом
системе это означало, что переживший супруг наследовал только при отсутствии
каких бы то ни было, даже самых отдаленных, боковых родственников. Но для
неимущей вдовы (uxor indotata) Юстиниан установил правило: вдова, не имевшая ни
dos, ни parapherna, наследовала одновременно с любым из наследников, получая
1/4 наследства, и во всяком случае не более 100 фунтов золотом. Наследуя вместе
со своими детьми от брака с умершим, она получала причитающуюся ей долю в
узуфрукте.
При отсутствии каких бы то ни было наследников имущество умершего признавалось
выморочным. Выморочное имущество поступало к фиску, а иногда к монастырям,
церквам и т.п.